臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,訴,816,20190507,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第816號
原 告 張采蓁
張日瑋
上 一 人
法定代理人 湯雅淇
共 同
訴訟代理人 林益輝律師
被 告 祭祀公業張獅、張榜士

法定代理人 張生財
訴訟代理人 江銘栗律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國108年4月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告張采蓁、張日瑋對於被告祭祀公業張獅、張榜士之派下權存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

(一)原告之被繼承人張世豐於民國106年12月27日死亡，生前係被告祭祀公業張獅、張榜士（下稱公業）之派下員，惟原告二人嗣後向被告申請繼任為派下員時，被告竟於107年3月25日召開之「祭祀公業張獅、張榜士派下員大會會議」，將張世豐為公業之派下員資格除去，致原告二人無法繼任為被告公業之派下員。

查訴外人即公業之派下員張錫坤、張錫權曾於102年間對原告之被繼承人張世豐提起確認派下權不存在訴訟，經本院102年度訴字第995號判決、臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第167號判決及最高法院106年度台上字第751號裁定駁回其訴確定在案。

茲因上開判決已調查審認原告之被繼承人張世豐對被告公業之派下權存在，即有既判力，原告於被繼承人張世豐去世後，當繼任為被告公業之派下員，被告竟擅自開會除去張世豐之派下員資格，否准原告繼任為被告公業派下員之資格，自無理由。

故原告在私法上之地位即因此有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決而除去，原告等自有提起本件確認之訴之必要。

(二)被告依本院102年度訴字第995號事件民事卷所附謝象為戶主之日據時期戶籍謄本，以其事由欄記載張獻（即原告之父張世豐之祖父）係婚姻入戶，且續柄欄記載為「壻養子」、長女謝氏菊的招夫等情，辯稱張獻被謝象收養為養子，為無理由： 1、依彰化縣埔心鄉公所覆函所附戶籍謄本記載，張水旺之父母為張獻、謝氏菊，與謝旺樹同戶，且稱謂為「弟」，又張獻於明治42年1月5日與謝氏菊結婚而入戶，為謝氏菊招婿，且子女中長男「謝旺樹」、長女「謝氏玷」、三男「謝再福」、三女「謝氏瓶」、次男「張水旺」、四女「張氏又」、五女「張氏樣」、六女「張氏守」，可知張獻與謝氏菊間之婚姻為招婿婚，且張獻與謝氏菊之子女有張姓與謝姓之別。

稽之台灣民事習慣調查報告第120、121頁所載：「招婿之婚姻效力，招婿依其所約定之約旨，須終身或所定期限內，在妻家與妻同居，成為妻家之家屬，但其親屬關係為姻親關係，並不成為妻家之血親或同宗…招婿對其本生家（本宗）仍保持其同宗或血親關係，故仍稱本姓。

而招婿與其妻所生子女歸屬何方，大率於招婿字內訂明。

依約歸屬於被招者，慣例上，悉與普通婚姻之法律關係同。

如歸屬於招家（母家）者，其與招家親屬，或與被招家間之親屬關係，則不無研究之餘地。

依戴炎輝教授之見解，招婿子女，歸屬招家者，其親屬關係（尤以血親關係），乃本於出生，並非由於收養而生。

習慣上，乃屬『還孫』，係取女系血親關係（就招家方面而言，由子女傳孫，就男子方面而言，由母系繼祖），要之，招婿與其妻所生子女，有如上述二種，除父母子女固有之權利外，由於子女之從母姓或父姓而其權利義務及法律關係顯有不同。

在習慣上，歸屬於被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。

反之歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系及家產權利等，至子女之歸屬，其分配法，依習慣由長子繼承招家為原則。」

，張獻與謝氏菊之子女既有張姓與謝姓之別，其法律關係即屬有別，可認為父姓之張、母姓之謝均有人繼承，對於子女之歸屬確有所分配。

則張獻之次子「張水旺」從父姓，即有繼承本家即張家家產之權利義務，張水旺當為被告之派下員，其養子張世豐自亦係被告之派下員，從而為張世豐繼承人之原告，當因繼承而為被告之派下員。

2、被告所提「戶口規則府令第九十三號」，其中第六條之四、養子緣組（收養養子），與之六、婚姻（結婚）（包含壻養子、招婿、招夫結婚等類）之區分，應可理解為「壻養子」係屬結婚之變例，並非與收養養子等類，是無法自日據時期之戶籍上記載為「壻養子」，即解釋為有收養為養子之事實。

被告認為「壻養子」含蓋有收養養子之事實，顯有誤解。

又依最高法院85年度台上字第2314號裁判意旨所示，戶籍上記載為「壻養子」，無法解釋為有收養為養子之事實。

本件情況與上開案件相同，即以謝象為戶主之日據時期戶籍謄本中，僅記載張獻為「壻養子」，並無明載為「緣組入戶」，且有「明治四十二年一月五日婚姻入戶」之記載，而同一戶籍謝氏菊之事由欄，亦記載為「招夫張獻明治四十二年一月五日婚姻」。

另以謝氏菊為戶主之日據時期戶籍謄本中，張獻之「續柄」欄記載為「招婿」，事由欄記載為「明治四十二年一月五日婚姻入戶」，均無張獻於何時被謝象收養入籍之（緣組入戶）之記載，足見張獻未曾為謝象收養甚明。

再者，依本院102年度訴字第995號民事判決書記載，彰化縣埔心鄉公所於103年6月13日覆函所附之戶籍謄本，戶主張辛己與張獻為兄弟，與張塗為堂兄弟，而張塗之父為戶主張辛己之伯父，黃氏杏為戶主張辛己之祖母，係祖父張文義之妻，是雖查無日據時期張文義、張連芳之戶籍資料，仍不可否認張文義有子張連才及張連芳，張連芳有子張獻之情形。

且「按收養之效力，於前清時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並繼承養家之宗祧。

養子女一般均改姓養親之姓。

又日據時期，亦與日據前之情形相同，養子女應子養於養家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為姓，與養親及其血親間，發生親屬關係，並互負扶養權利義務。」

（台灣民事習慣調查報告第174、175頁），據此，張獻既查無有改姓謝之情形，足徵其並無被謝象收養一事甚明。

此外，本院102年度訴字第995號及臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第167號判決均已認定張獻並未被收養，原告之被繼承人張世豐為張水旺養子，係被告公業之派下員甚明。

被告再為與上開判決認定不符之抗辯，殊無理由。

3、由上說明，足見「壻養子」與「婿養子緣組入戶」確有不同，且法務部103年9月17日法律字第10303510450號諮詢意見載明：①最高法院71年台上字第5057號判決意旨略以：原審認為本件被上訴人之祖父吳○原名秦○，查依日據時期戶籍登記簿記載吳○係「婿養子緣組入戶」，其意當為入贅吳家，並經吳○收養為養子之意，是為當時法令習慣所允許，查日據時期之戶籍登記簿記載吳○（生父為秦○）於明治32年（即民前13年）1月10日因「婿養子緣組入戶」於吳○之戶籍，按日據時期所謂「婿養子緣組」係指男子被養親收養為養子之同時，與養親之女結婚而為夫妻之制度，是原判決認定吳○為吳○之養子，於法洵無違誤等語。

故上開判決認為「婿養子緣組入戶」乃係指入贅後復為收養，且該案例並有因收養而改姓之事實（臺灣高等法院95年度重上字第573號民事判決意旨參照）。

②最高法院85年度台上字第2715號判決意旨略以：最高法院71年度台上字第5057號民事判決固可認「婿養子緣組入戶」或「婿養子」為日據時期台灣習慣之所許，然因承認此一習慣，將使兄弟或姊妹成為夫妻，在倫常上並不適宜，故除如上開判決意旨所承認之「婿養子緣組入戶」或「婿養子」-即同時進行以配婚為目的之收養行為，依當時社會習慣尚可允許外，其他配婚及收養非同時進行者，是否為習慣所允許，參照司法院釋字第32號解釋，推知若非同時為之，即無兼具養子及女婿雙重身分之習慣，依上開解釋意旨，必先終止收養關係等語，故異姓養子除回復其與本生家之親屬關係外，並因此恢復本姓（本部84年7月21日法律決字第17259號函意旨）。

另「尚無女婿成為岳父母的養子，或子婦成為夫家的養女之例，…但在下階層間有此例。

據說…亦有已婚的子婦在夫亡後變更為夫家養女，及招婿在妻亡後變更為養家養子者，但均不得兼兩種身分。」

（臺灣私法第二卷，臺灣省文獻委員會，82年2月編印，第629頁參照）併同參考等語，亦可知張獻之相關戶籍既無記載「婿養子緣組入戶」，而僅記載「壻養子」、「婚姻入戶」，僅能解釋為張獻被招婿，並無收養之事實。

(三)被告辯稱原告之被繼承人張世豐於101年11月2日曾領取公業謝日泰、謝成業之土地分配款、地上物補償費、搬遷費等，且曾參與公業謝日泰、謝成業之祠堂「寶樹堂」輪值祭祀，應為公業謝日泰、謝成業之派下員，非屬被告之派下員，並無理由： 1、依彰化縣埔心鄉公所107年10月17日心鄉民字第1070014438號函檢附之「公業謝日泰、謝成業」變動最後派下全員系統表，即可知繼承謝象為派下員者，為其招贅婚之女兒謝氏菊，其旁並載有「招夫」張獻，是張獻並無被收養及繼為公業謝日泰、謝成業之派下員。

又謝氏菊往生後由其與張獻所生之三名兒子繼為派下員，然其中次子張水旺因姓張，承繼其父張獻之財產，故於張水旺下特別載明「嗣張姓無權」。

由上記載，更可證明，張獻並無被謝象收為養子，其與謝象女兒謝氏菊之婚姻，係屬招贅婚，雙方所生六名子女，約定姓張者承繼張姓之財產，姓謝者承繼謝姓之財產。

且謝象為公業謝日泰、謝成業之派下員，因其無子，而由其招贅婚之女兒謝氏菊繼承為派下員，亦合符台灣民事習慣調查報告內容所載。

至於被告提出謝林燕於72年間向彰化縣埔心鄉公所，申請其祖先謝象、謝獻、謝媽菊、張水旺等四名進該鄉納骨塔資料，證明張獻改為謝獻一節，因該資料並無戶籍可稽，自無法證明張獻有被收養改姓之事實，尚不足採酌。

2、原告之被繼承人張世豐並非公業謝日泰、謝成業之派下員，此從該公業之派下系統表已可證明。

而張世豐於101年11月2日自公業謝日泰、謝成業領取土地分配款、地上物補償費、搬遷費等，並非以派下員身份領取，乃代表以「謝根」為房頭之房，領取該房應分之土地分配款、地上物補償費、搬遷費等，此自該公業管理人謝登環陳報予本院之同意書、切結承諾書等資料即可為憑。

又張世豐於本院102年度訴字第995號事件中一再強調其已祭拜張氏祖先五十餘年，又於謝氏祖先所成立之祠堂「寶樹堂」參與輪值祭祀等語，係因謝氏菊為其祖母，謝氏菊為公業謝日泰、謝成業之派下員，於謝氏菊後代子孫凋零時，基於感恩其祖先參與祭拜，並無不可，尚不能因此即認定張世豐為公業謝日泰、謝成業之派下員，而不能為被告之派下員。

況依本院所調取有關公業謝日泰、謝成業之相關資料，並無法證明張世豐為該公業之派下員甚明等語。

(四)求為判決如主文所示。

二、被告之聲明、陳述如下：

(一)祭祀公業之派下權係因繼承關係而取得之身分權，故男子出養後與本生父母間親子關係即告消滅，自無法因繼承取得本生父母所屬祭祀公業之派下權，其子孫更無派下權，要屬當然。

本件原告之父張世豐之祖父張獻，既因出養而失去對被告公業派下權之繼承權，則原告、原告之父張世豐、張世豐之父張水旺，當無從因繼承而取得被告公業之派下權。

查依卷附戶籍資料記載，原告之父張世豐之祖父張獻於明治42年1月15日（另一記載為同年11月5日）婚姻入戶，為戶主謝象之婿養子，係由謝象以婿養子名義予以收養之同時，以其女謝菊妻之，因而婚姻入謝象之戶內，並繼承謝象之財產。

謝象本意在讓張獻為壻養子而招婿，且生前並無終止壻養子之法律關係，故張獻仍為謝象之壻養子，死後並以「謝獻」為姓名入祀祭祀公業謝日泰，成為祭祀公業謝成業、謝日泰之派下員。

則張獻已失去對被告公業派下權之繼承權，其子孫張水旺、張世豐及原告等自無從因繼承取得被告公業之派下權。

本院102年度訴字第995號、臺灣高等法院臺中分院104年度上易字第167號判決及最高法院106年度台上字第751號裁定所認即有錯誤，且被告公業非上開裁判之當事人，自不受該裁判效力之拘束。

(二)婿養子係一種收養和婚姻繼承制度，又稱上門女婿，屬招贅的一種，然非贅婿，而是將贅婿的法律地位改為養子，故其可以納妾，但需以嫡子（正妻之子）作為繼承人。

婿養子不僅在社會上享有與不入贅的男子一樣的地位，而且還受到鄰里鄉親及女方家成員、親友的尊重，並如同兒子般，享有完全繼承女方家財產的權利和贍養女方父母、照管年幼女方弟妹直到他們成長成人的義務，此有維基百科記載可證。

據此，張獻為謝象收養成為謝象之養子後，與其本生父母間之親子關係即告消滅，自無權繼承其生父對於被告公業之派下權。

又養子從收養者之姓，為收養關係成立後之行為，並非收養關係成立之要件，收養關係存續中，養子在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（最高法院33年上字第1180號判例參照），即收養契約合法成立後，雖被收養者於收養關係存續中未從收養者之姓，對於已成立之收養契約不生影響，被收養者仍為收養者之養子女。

另收養關係存續中，養子在其名字上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（最高法院51年度台上字第1799號民事裁判參照）。

是以，本院102年度訴字第995號判決認定：依習慣如張獻係出養於謝象，應會改從養家姓謝，惟依戶籍資料僅得知其為謝象之女謝氏菊之招夫，原告主張張獻出養於謝象，尚屬無據。

況被告張世豐提出台灣民事習慣調查報告主張養子種類中並無壻養子制度，且縱張獻為謝象之壻養子，然張獻與謝象之女謝氏菊結婚，彼此間應可認已終止收養關係，張獻係招婿非壻養子等語，不僅與張獻被收養為婿養子之同時與謝菊結婚，謝象及張獻間之真意在壻養子而非招婿之記載不符，更與前開最高法院判例及裁判要旨有違，自不足採取。

再者，依證三即戶主謝象之戶籍資料，張獻之事由欄記載：彰化廳武西堡瓦厝庄二百七十二番地廢戶于明治維新十二年一月五日婚姻入戶等字，與彰化廳武西堡瓦厝庄二百七十二番地之戶籍資料，戶主張獻之事由欄記載：彰化廳武西堡大埔心庄土名大埔心二百二十二番地謝象婿養子明治維新十二年一月五日廢戶等字，表明彰化廳武西堡瓦厝庄二百七十二番地廢戶之事由為張獻係謝象壻養子之事由，二份戶籍資料記載互核相符，足證謝象與張獻之關係，係戶主與壻養子關係，至為明確。

(三)由謝象之戶籍資料，並無證據證明謝象在世時，有與張獻終止收養關係，則張獻於謝象在世時仍為壻養子，並無疑問。

是於謝象過世而由謝菊繼任為戶主後，張獻戶籍資料中之續柄（稱謂）雖改為招婿，然因此時謝象已死亡，無法終止雙方壻養子之法律關係，自不能作為謝象與張獻終止收養關係之證據。

且依明治38年12月公布之戶口規則府令第93號規定：「有下列各號之一時，在其事實發生日十日內，以書面經由所轄警察官吏派出所、駐在所或警戒所向廳長、郡守、警察署長申請，…，在台灣人者在所轄警察官吏派出所、駐在所或警戒所以外，超過7日仍不為辦理時，得以戶口實查逕代為申請。

...五、養子離緣（終止收養養子）。

六、婚姻（結婚）（包括收養婿養子、招婿、招夫結婚等類）。

七、離婚（包括婿養子、招婿、招離婚等類）...」可知，同是婚姻入戶，壻養子與招婿並不相同，壻養子不因結婚後即直接變為招婿，仍為壻養子，而終止收養須向所轄警察官吏派出所、駐在所或警戒所辦理登記。

本件不論在謝象或謝菊為戶主之戶籍資料，其家屬張獻之事由欄均僅有婚姻入戶之記載，並無終止收養關係之記載，自難認謝象在死六前，已與張獻終止壻養子之法律關係。

(四)依法務部法律字第10303510450號發文所載：「㈡最高法院85年度台上字第2715號判決意旨略以：最高法院71年度台上字第5057號民事判決固可認「婿養子緣組入戶」或「壻養子」為日據時期台灣習慣之所許，然因承認此一習慣，將使兄弟或姊妹成為夫妻，在倫常上並不適宜，故除如上開判決意旨所承認之「婿養子緣組入戶」或「壻養子」－即同時進行以配婚為目的之收養行為，依當時社會習慣尚可允許外，其他配婚及收養非同時進行者，是否為習慣所允許，參照司法院釋字第32號解釋，推知若非同時為之，即無兼具養子及女婿雙重身分之習慣，依上開解釋意旨，必先終止收養關係等語。

故異姓養子除回復其與本生家之親屬關係外，並因此恢復本姓（本部84年7月21日法律決字第17259號函意旨）可知，戶籍資料記載為「婿養子緣組入戶」或「壻養子」，只要是同時進行以配婚為目的之收養行為，依當時社會習慣尚可允許，並不一定要記載「婿養子緣組入戶」，才是壻養子。

是以，依被證六戶籍資料，張獻被謝象收養為壻養子及張獻與謝菊結婚係同時為之，可認既係同時進行以配婚為目的之收養行為，並非先收養後結婚，則張獻乃兼具養子及女婿雙重身分無疑。

又原告所提原證八最高法院85年度台上字第2314號判決雖記載：依兩造提出戶主張萍日據時代之戶籍謄本，均於游鐘之「續柄」欄記載為張萍之「壻養子」，「續柄細別」欄載為「次女張氏陣招夫」，事由欄記為「明治四十年二月十二日婚姻入戶」，而非「緣組入戶」云云，其他並無游鐘於何時被收養入籍（緣組入戶）之記載。

準此，能否謂游鐘與張萍間有收養關係存在，已非無疑云云」等情，然此與前開最高法院85年度台上字第2715號及71年度台上字第5057號民事判決意旨不符，即非可採。

何況，上開最高法院85年度台上字第2314號判決認定之事實為：「上訴人於原審抗辯稱：游鐘所生之子女姓游非姓張、張氏陣於明治四十四年一月十五日入戶證明，復冠以夫姓，益見游鐘非養子」，亦與本件謝菊未冠夫姓張之事實完全不同，自無法據該案作為原告有利之認定。

另由台灣高等法院台南分院85年度上字第459號判決所載事實：「按日據時期戶籍登記簿記載某某係「婿養子緣組入戶」，其意當為入贅他人家，並經收養為養子之意，是為當時法令習慣所允許（參照最高法院71年台上字第5057號判決）。

本件上訴人之祖父蕭臣，依起訴狀後附日據時期蕭臣之戶籍謄本所載：戶主蕭臣，嘉義廳柒頭港堡鹿仔陷庄明治三十六年三月十一日，壻養子入戶，婿養子緣組入戶，嘉義廳柒頭港塗巷中庄七○五番地賴沄方分戶，嘉義廳柴頭港堡巷口庄七百五十番地賴沄弟，明治三十七年十一月十五日分戶」等情觀之，蕭臣應係於明治三十六年三月十一日被賴沄之母林氏春收養為賴歹與林氏春之養子（查賴沄之父賴歹，已於明治三十三年二月一日死亡），而成為賴沄之弟，同日被賴氏川招贅為賴氏川之夫，是為當時法令習慣所允許」等語觀之，該案與本案事實完全相同。

由此可知，日據時期台灣地區壻養子，因具有招婿與養子之雙重身分關係，並不一定會改從收養者姓氏。

而台灣民事習慣調查報告並無提及壻養子，更對婿養子之姓氏是否須改從收養者姓亦無說明，自無法以該調查報告認定婿養子未改姓之收養關係無效，或者收養關係已當然終止而成為招婿者。

(五)台灣民事習慣考(二)招婿3.財產上之效力⑷記載：招婿仍在招家期間內，對於本生家之家產並無任何權利（所謂別戶異財，但私產不在此限）。

然因離婚或伴妻出妻家而歸本家，則回復之（台灣民事習慣考轉錄作者黃健君土地行政雜誌1990.11第57期）。

又派下權係性質上屬財產權，由男系子孫因繼承而取得，招婿既已入贅他家，依日據時期台灣民事習慣，當然喪失其對本生家財產之繼承權，此觀臺灣高等法院臺南分院85年度上字第459號民事裁判要旨及法務部編台灣民事習慣調查報告亦明。

本件原告之父張世豐之祖父張獻既已失去被告公業之派下權，原告即無從繼承取得被告公業之派下權，而非被告公業之派下員，當屬明確。

本院102年度訴字第995號判決認：張獻雖為招婿，對本生家之家產縱無權利義務，惟其子女，有張姓及謝姓之別，則法律關係即亦有別，依上開說明，可認為使父姓張、母姓謝均有人承繼，故對於子女之歸屬有所分配，是以姓張之子女乃繼父系，姓謝之子女則繼母系，從而，張獻之次子，從父姓，其有繼承本家即張家家產之權利義務，故張水旺應為系爭祭祀公業之派下，堪可認定云云，違反上開民事裁判要旨及台灣民事習慣考、法務部編台灣民事習慣調查報告，更為違反當然繼承之法理，不足採信等語。

(六)聲明駁回原告之訴。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告之父張世豐之父張水旺，係張獻之次子，依日據時期張辛己為戶主之戶籍謄本記載，張獻與其戶主張辛己分別為張連芳之次男、長男，戶主張辛己之祖母黃氏杏則為「祖父張文義之妻」，因之，張獻之父張連芳乃張文義之次子。

而張世豐、張水旺、張獻、張連芳、張文義均已死亡，張文義生前為被告祭祀公業張獅、張榜士（下稱公業）之派下員。

(二)依日據時期謝象為戶主之戶籍謄本記載，張獻於明治42年1月5日婚姻入戶，為戶主謝象之「壻養子」，戶主長女謝氏菊之「招夫」；

依謝氏菊為戶主之戶籍謄本記載，張獻為戶主謝氏菊之「招婿」，戶主謝氏菊與張獻之長男為謝旺樹，次男為張水旺（續柄欄記載為同居人），三男為謝再福，長女為謝氏玷，三女為謝氏瓶，四女為張氏又（續柄欄記載為同居人），五女為張氏樣（續柄欄記載為同居人），六女為張氏守（續柄欄記載為同居人）。

依張獻為戶主之戶籍謄本記載，謝象壻養子張獻現住所彰化廳武西堡瓦厝庄272番地於明治42年1月5日廢戶。

(三)公業於93年12月20日將原告之父張世豐列入派下員名冊，將派下員系統表有關派下員張文義殁絕之記載，改為張文義殁，張文義次男張連芳、張連芳之次男張獻、張獻之長男張水旺、張水旺之養子張世豐之記載，該派下員名冊及系統表嗣經彰化縣埔心鄉公所公告後備查。

迄至107年3月25日，公業派下員大會議決，將原告之父張世豐之公業派下員除名。

(四)訴外人張錫坤、張錫權於102年間訴請確認原告之父張世豐對於公業之派下權不存在一案，經本院以102年度訴字第995號、台灣高等法院台中分院104年度上易字第167號判決駁回確定。

(五)上開兩造不爭執事項，並有戶籍謄本、民事判決、派下全員名冊、土地登記謄本、派下員大會會議紀錄，及彰化縣埔心鄉公所函所附祭祀公業張獅、張榜士派下全員名冊、派下系統表、會議紀錄、財產清冊、戶籍謄本等相關案卷在卷可稽，並經本院調閱本院102年度訴字第995號歷審民事卷（本院民事卷內並有張辛己、張獻、謝象、謝氏菊等人日據時期之戶籍謄本）查核無訛，應認為真正。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。

本件原告主張其等為公業之派下員，對於公業有派下權，既為被告所否認，且被告派下員大會並於107年3月25日議決，將原告之父張世豐之公業派下員除名，則原告對於公業有無派下權，即屬不明確，而有受侵害之危險，是其等提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應堪認定。

五、原告主張其被繼承人張世豐生前係被告公業之派下員，原告二人於張世豐去世後，當繼任為被告公業之派下員等情，為被告所否認。

按招婿婚姻係所謂招入婚姻之一種，指男進女家之婚姻而言。

家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎後夫者為招夫。

然日據時期，裁判用語對此似未嚴予區分，對於招婿亦有稱為招夫者。

招婿依其所約定之約旨，須終身或所定期限內，在妻家與妻同居，成為妻家之家屬，但其親屬關係為姻親關係，並不成為妻家之血親或同宗。

招婿對其本生家（本宗），仍保持其同宗或血親關係，故仍稱本姓。

招婿與其妻所生子女之歸屬何方，大率於招婿字內訂明。

依約歸屬於被招者，慣例上，悉與普通婚姻之法律關係同。

如歸屬於招家（母家）者，其與招家親屬，或與被招家間之親屬關係，則不無研究之餘地。

依戴炎輝教授之見解，招婿子女，歸屬招家者，其親屬關係（尤以血親關係），乃本於出生，並非由於收養而生。

習慣上，乃屬「還孫」，係取女系血親關係（就招家方面而言，由女子傳孫，就男子方面而言，由母系繼祖），要之，招婿與其妻所生子女，有如上述二種，除父母子女間固有之權利外，由於子女之從母姓或父姓而其權利義務及法律關係顯有不同。

在習慣上，歸屬於被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。

反之，歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系，及家產權利等。

至子女之歸屬，其分配法，依習慣由長子繼承招家為原則。

在臺灣，招婿對自己特有財產，亦有管理處分之權。

其死後則由其繼父系之子繼承之。

招婿對招家原有財產，並無任何權利。

招婿仍在招家期間，對本生家之家產，並無任何權利。

惟於本生家分析產前，歸宗者，得參加其家產之分析（以上請參閱法務部授權司法院印製出版臺灣民事習慣調查報告第117頁、第409頁、第120頁至第122頁，103年10月6版3刷）。

如兩造不爭執事項(二)所示，張獻因與謝氏菊婚姻而入戶主謝象之戶籍後，有關其身分，上開日據時期之戶籍資料記載，或為「壻養子」，或為「招夫」或「招婿」，彼此有異。

被告雖辯稱原告之父張世豐之祖父張獻，因由謝象收養之同時，與謝象之女謝氏菊結婚，為謝象之「壻養子」，而與謝象成立收養關係，嗣復未與謝象終止收養，已失去被告公業之派下權，則原告、原告之父張世豐、張世豐之父張水旺，即無從因繼承而取得被告公業之派下權等語。

惟查：

(一)依兩造不爭執事項(二)所示，張獻於日據時期明治42年1月5日，因與戶主謝象之長女謝氏菊婚姻，入謝象之戶籍後，其姓氏仍為本姓「張」，並未改從戶主之姓「謝」。

可知張獻係因婚姻入戶，且於入戶成為戶主謝象之家屬後，仍稱本姓「張」，並未改從戶主之姓「謝」，而為「謝獻」，或冠戶主之姓「謝」，而為「謝張獻」。

又張獻與謝氏菊所生之子女，其中長男、三男、長女、三女均從戶主之姓「謝」，其餘次男、四女、五女、六女則皆稱張獻之本姓「張」，且稱「張」姓之子女，其續柄欄咸記載為戶主謝氏菊（前戶主謝象於大正7年2月4日死亡後，戶主相續）之「同居人」，與從「謝」姓子女之續柄欄稱為戶主謝氏菊之「長男、三男、長女、三女」者明顯不同。

足見張獻與謝氏菊所生子女之姓氏及歸屬，確有分配之約定無訛。

據上事實觀之，有關張獻之身分、姓氏及其子女之歸屬各點，以及謝氏菊乃在本家迎其夫張獻，與「招夫」係寡婦留在夫家迎後夫之情形不同一節，在在與前述臺灣民事習慣所稱之「招婿」相符。

(二)「壻養子」之定義、要件及效力如何，上開臺灣民事習慣調查報告並無任何之記載。

被告辯稱「壻養子」係女家同時以婚配家女為目的所收養之養子等語，並提出明治38年12月公布之戶口規則府令第93號第6條規定：「六、婚姻（結婚）（包括收養婿養子、招婿、招夫結婚等類）」，及維基百科有關「婿養子」意義及地位之記載：「一種領養和婚姻繼承制度，又稱上門女婿，屬招贅的一種，即將贅婿的法律地位改為養子。

...與一般入贅不同的是，婿養子在法律上和倫理上成為養子，按照女兒原來在家的排行，女兒的親兄弟姊妹視之為兄弟，而非姊夫或妹夫，而女兒也被定義為兒媳。

由於婿養子必定冠姓，或改從妻姓，所以子女的姓氏繼承父姓時，表面上看是子女隨母姓，實質上是隨父姓。

...在古時贅婿地位如同「兒媳」，但婿養子的法律地位為養子，並非贅婿，故亦可以納妾，但需以嫡子（正妻之子）作為繼承人。

婿養子不僅在社會上享有與不入贅的男子一樣的地位，而且還受到鄰里鄉親，女方家成員、親友的尊重，並如同兒子般，享有完全繼承女方家財產的權利和贍養女方父母、照管年幼女方弟妹直到他們成長成人的義務。」

為證。

果屬實在，則依前揭維基百科記載，並參以臺灣民事習慣調查報告有關收養之說明：「我國素重祖宗之祭祀，使其血食不絕；

而祖宗之祭祀為男子之權責。

惟實際上，往往無男子繼嗣；

於是產生人為的、擬制的養子制度。

惟明清以降，收養養子已非純以祭祀祖先為惟一之目的。

除此而外，尚有為物質目的，或因迷信而為收養者。

...在臺灣，收養之目的，大致上與大陸相同。

在前清時代，收養之風甚盛。

...在日據時代，收養之目的亦大致與前清時代相同。

...身分法上之效力：前清時代，臺灣之養子，不問其為男與女，又不論其為過房子、螟蛉子，均取得與親生子女相同之身分。

...養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。

養子女一般均改姓養親之姓。

...故在臺灣，習俗上大多去本生家之姓而改稱養家之姓，或在本姓上冠以養家之姓。

...日據時期，亦與日據前之情形相同，養子女應入養於養家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為其姓，與養親及其血親間，發生親屬關係，並互負扶養之權利義務。

...財產法上之效力：前清時代，養子女既因收養關係而取得養親之嫡子女身分，於財產上，即為養家之家產之共財親，養子與養親間發生繼承關係。

...日據時期，初期判例特別對螟蛉子認為：應與親生子相同，授予足以立家之產業。

關於財產之分配，螟蛉子與親生子各人均分。

後期判例，對家產繼承，不問過房子與螟蛉子，亦與親生子女同。」

等情，可知壻養子既為女家收養，須改從或冠以女家養親之姓（即妻姓），其所生子女亦必從女家養親之姓，且壻養子也有權繼承女家養親之遺產。

然稽諸前揭有關張獻及其子女之身分、姓氏，張獻因婚姻入戶主謝象之戶籍後，仍稱本姓「張」，既未改從或冠以戶主之姓「謝」，其所生子女中之四位，即次男、四女、五女、六女，皆稱張獻之本姓「張」，亦未從戶主謝象之姓，此與壻養子須改從或冠以女家養親之姓，其所生子女亦必從女家養親之姓等情，明顯不同。

又依彰化縣埔心鄉公所107年10月17日心鄉民字第1070014438號函檢附之「公業謝日泰、謝成業」派下全員系統表記載，該公業派下員謝象死亡後，繼承為派下員者為長女謝氏菊，其旁並註記張獻係招夫，而謝氏菊死亡後，繼承為派下員者，則為其長男謝旺樹及三男謝再福，至於次男張水旺乃於其姓名之後以括弧載明：「嗣張姓無權」，亦即次男張水旺所繼承者為張姓，並非謝姓，無權繼承謝氏菊而為該公業之派下員。

據此並核諸日據時期戶籍謄本，謝象於大正7年2月4日死亡後，其繼承謝象為派下員者，係其長女謝氏菊（昭和20年9月9日死亡），而非謝氏菊之夫張獻（昭和13年11月16日死亡），且謝氏菊死亡後，其與張獻所生三名兒子中，亦僅有從謝姓之長男謝旺樹、三男謝再福繼承為派下員，稱張獻本姓之次男張水旺則無權繼承。

是張獻及其次男張水旺無權繼承謝象或謝氏菊之遺產甚明。

倘張獻果係被謝象收養，為謝象之「壻養子」，與謝象有收養關係，則張獻及次男張水旺豈有不得繼承為派下員之理。

以上由張獻與其子女之姓氏及繼承之情形，實難認張獻有被謝象收養，而合於前述有關「壻養子」之說明。

此外，張獻之次男張水旺既無權繼承謝氏菊而為「公業謝日泰、謝成業」之派下員，則張水旺之子即原告之父張世豐當亦無權因繼承而成為該公業之派下員。

是原告之父張世豐雖曾參與「公業謝日泰、謝成業」祠堂「寶樹堂」之輪值祭祀，也不得據此即認張世豐乃至其祖父張獻皆為「公業謝日泰、謝成業」之派下員，從而可證張獻被謝象收養，為謝象之「壻養子」，與謝象間有收養關係。

至於原告之父張世豐固曾於101年4月30日及同年11月2日領取「公業謝日泰、謝成業」之地上物補償費、搬遷費及土地出售分配款，然從卷附同意書及切結承諾書觀之，其所領取者為該公業派下員「謝根」一房，按房份所應得之款項，顯與該公業派下員謝象一房無關，自亦難憑此即得證明張世豐之祖父張獻被謝象收養，為謝象之「壻養子」，而與謝象間有收養關係。

(三)大法官會議字第32號解釋文明示：「本院釋字第十二號解釋所謂將女抱男之習慣，係指於收養同時以女妻之，而其間又無血統關係者而言。

此項習慣實屬招贅行為，並非民法上之所謂收養。」

。

考其意旨，乃於收養同時以女妻之，使兄妹或姊弟成為夫妻，實有違倫常，因而僅認此行為屬招贅，而非收養。

據此，被告辯稱張獻係由謝象收養之同時，與謝象之長女謝氏菊結婚，縱使為真，亦僅應認張獻為謝象家所招贅，而與謝氏菊結婚，要不得認張獻係由謝象收養，而與謝象成立收養關係。

(四)如兩造不爭執事項(一)所示，張獻與其戶主張辛己分別為張連芳之次男、長男，張連芳則乃張文義之次子，而張文義生前為公業之派下員，則張文義即非殁絕，應由其次子張連芳繼承其為被告公業之派下員。

又依日據時期張辛己為戶主之戶籍謄本記載，張連芳既於明治38年2月23日死亡，繼承即為開始，此時其子張獻、張辛己當因繼承而為被告公業之派下員。

而因張獻乃在此後之明治42年1月5日，始與謝象之長女謝氏菊結婚，入謝象之戶籍，成為謝象家之招婿，故張獻因繼承而為被告公業之派下員，當在其成為招婿之前，甚為明確，顯不生被告所辯張獻因入贅他家，在招家期間內，對於本生家之家產無任何權利，不得成為公業派下員之問題。

同樣情形，縱認張獻係被謝象收養，為謝象之「壻養子」，與謝象間有收養關係，亦因張獻係在明治42年1月5日成為謝象之「壻養子」前，即於明治38年2月23日因繼承而為被告公業之派下員，故也不生被告所辯張獻為謝象之「壻養子」，與謝象之收養關係未予終止，無權繼承為公業派下員之問題。

(五)綜據上述，張獻於日據時期明治42年1月5日，因與戶主謝象之長女謝氏菊婚姻，入謝象之戶籍後，係成為謝象家之招婿，而非謝象之「壻養子」，其與謝象間並無收養關係。

日據時期張獻之戶籍續柄欄，記載張獻為戶主謝象之「壻養子」等字，顯屬誤載，應以記載張獻係「招婿」等字者為合於實情。

又張獻早於明治38年2月23日，即因其父張連芳死亡，而繼承成為被告公業之派下員等情，應堪認定。

是以，張獻之子張水旺、張水旺之子張世豐當均因繼承而為被告公業之派下員。

則被告前揭所辯，皆非可採，應認原告主張其被繼承人張世豐生前係被告公業之派下員，原告二人於張世豐去世後，應繼承為被告公業之派下員等情為實在。

六、從而，原告訴請確認其等對於被告祭祀公業張獅、張榜士之派下權存在，為有理由，應予准許。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
民事第一庭 法 官 廖國佑
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 蘇美苓