臺灣彰化地方法院民事-CHDV,108,勞簡上,5,20191002,1

臺灣彰化地方法院民事判決 108年度勞簡上字第5號
上 訴 人 大金馬餐飲即萬青育

訴訟代理人 許儱淳律師
被上訴人 游芷涵
訴訟代理人 劉雅榛律師（法扶律師）

上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國108年6月5日
本院彰化簡易庭107年度彰勞簡字第8號第一審判決提起上訴，本院合議庭於108年9月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決命上訴人給付被上訴人逾新臺幣40,645元及自民國107年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息及此部分准假執行暨訴訟費用負擔之諭知部分，應予廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請應予駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由兩造各負擔二分之一。

事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其自民國（下同）104年2月1日起，受僱於上訴人位於彰化縣○○市○○路0段000○0號所經營之拉亞漢堡金馬店工作，上訴人按週給付現金工資，每月工資為新臺幣（下同）21,000元及1,000元之全勤獎金，於106年6月後每月工資調漲為23,500元（包含底薪22,000元及店長津貼1,500元）。
被上訴人於106年9月26日分娩，坐月子休養，上訴人本應給予8星期產假，惟在上訴人要求下，被上訴人仍於106年11月1日提前復職工作，因上訴人未為被上訴人投保就業保險，導致被上訴人無法申請育嬰留職停薪津貼，上訴人於107年4月14日上午在前揭店內亦將被上訴人解僱。
上訴人上開行為歧視產婦，違反性別工作平等法，又違法解僱被上訴人，被上訴人爰依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定終止勞動契約，請求上訴人給付被上訴人積欠之工資2,963元；
產假工資47,000元；
喪失育嬰津貼損害84,600元；
資遣費38,188元；
喪失勞工退休金損害56,160元，合計共228,911元等語。
二、上訴人抗辯略以：
(一)拉亞漢堡金馬店係加盟體系之店面招牌，上訴人於104年8月10日設立獨資商號「大金馬餐飲」，自任店長，並加盟拉亞漢堡使用前述店面招牌，因上訴人僱用之員工不滿5人，依勞工保險條例第6條規定，並無為員工強制加保之義務，且上訴人亦已告知被上訴人上情，爰未為被上訴人投保勞工保險。
(二)被上訴人自104年4月7日起受僱於上訴人，每月領取工資20,000元，如當月全勤，另加發1,000元全勤獎金，因被上訴人未於104年4月全月上班，當月無全勤獎金；
被上訴人於7月1日升任煎檯手，上訴人加給煎檯手津貼1,000元；
嗣於106年8月1日升任儲備店長，上訴人加給儲備店長津貼500元。
被上訴人於106年9月26日分娩前離職，即無申請產假，請領產假薪資之請求權，為兩造第1階段之勞動關係。
被上訴人於106年10月下旬再度向上訴人應徵工作，上訴人同意自106年11月1日起以儲備店長職務回任，薪資21,500元（每月薪資20,000元、煎檯手津貼1,000元及儲備店長津貼500元）。
被上訴人於106年3月底自行辭任儲備店長，自107年4月1日起專任煎檯手職務後即無店長津貼500元可領取。
被上訴人於107年4月14日上午11時許，外送餐飲返回後向上訴人表示要辭職，翌日也未上班，是兩造第2階段勞動關係。
被上訴人於離職後之107年4月16日上午發送訊息要求上訴人代為填寫「育嬰留職停薪津貼申請書」，上訴人自認屬無據而予拒絕。
被上訴人係自行離職，並非上訴人違法解僱，自不得請求資遣費。
另被上訴人未領取之107年4月份薪資餘額，上訴人已通知領取，被上訴人拒絕領取，且有誤算，其訴請上訴人給付，自欠缺訴之利益亦無理由。
此外，上訴人因不諳勞動法令，未按月提繳工資至被上訴人之勞工退休金專戶，然此應提繳之總額為45,069元，因被上訴人未滿60歲，尚無請領退休金之權利，故被上訴人得請求上訴人應提繳至專戶，而不得逕請求賠償。
三、原審斟酌兩造主張及調查證據之結果，判命上訴人應給付被上訴人79,489元（即8星期產假薪資及部分育嬰留職停薪津貼之損失），及自民國107年7月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人其餘之訴（即部分育嬰留職停薪津貼之損失、資遣費、喪失勞工退休金損害及107年4月份未領薪資）駁回，且勝訴部分准假執行。
上訴人不服原審判決，上訴聲明：原判決關於命上訴人應給付被上訴人79,489元，及自107年7月31日起至清償日止按年息5％計算之利息均廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其上訴意旨略以：被上訴人106年9月26日因分娩自行離職，兩造於106年9月26日起至同年10月31日止期間（下稱系爭期間）並無勞動契約關係，被上訴人於系爭期間內未向上訴人要求領取任何薪資、亦未自上訴人處領得薪資；
又被上訴人106年11月1日重新任職後，迄至107年4月14日中午自請離職之日止，亦曾未向上訴人要求給付系爭期間之工資或產假休假工資，綜上事證，足可認被上訴人係因「確知自己於106年9月26日離職」、「系爭期間並非在職期間」，故從未要求給付系爭期間之工資或休假工資。
故原判決認定兩造於系爭期間之勞動契約關係存續，且基於此項錯誤事實認定而諭知上訴人應給付產假薪資與育嬰留職停薪津貼損害，顯與客觀事實不符，且悖離經驗法則及社會通念，堪認原判決確有認事用法之違誤等語。
被上訴人亦聲明：上訴駁回，補充略以：被上訴人並未於106年9月生產前離職，反而是被上訴人於坐月子期間，上訴人不斷催促被上訴人能盡速上班，故兩造系爭期間仍有勞動契約存在，並無上訴人所稱有生產前離職，生產後又再向上訴人應徵工作之情形等語（被上訴人就原審判決其敗訴部分未上訴，此部分即屬判決確定，非本院審判範圍，於下即不贅論）。
四、得心證理由：
１、被上訴人主張自104年2月1日起受僱於上訴人前揭早餐店工作，並於106年9月26日分娩。
再自106年11月1日起至107年4月14日期間亦受僱於上訴人前揭早餐店工作之情，上訴人除抗辯，其應係自104年4月間起才僱用被上訴人工作外，餘不爭執，不爭執部分亦有被上訴人之分娩資料等在卷可憑，自可信為真正。
２、被上訴人主張其前述分娩，上訴人應給付產假八星期之工資部分，上訴人否認有此義務，抗辯意指，被上訴人係於分娩前離職，自無產假及工資之請求權等語。
經查，「女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；
妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。
前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；
未滿六個月者減半發給。」
，勞動基準法第50條定有明文，且屬保障最低勞動條件之強行法規。
又被上訴人既否認有因前述分娩離職（終止與上訴人勞動契約）之事實，而依法被上訴人本足享有前述產假及工資之權利，衡情亦無放棄此權利之理。
則上訴人對係被上訴人因分娩離職，自無產假及工資之請求權之抗辯事由，依民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」
，當負舉證之責。
而此依上訴人所舉證人吳惠玲於原審證述略以，其係102間起受僱於該店工作，被上訴人於106年9月間分娩後起，未再上班，不知原因係離職或產假等語，尚難憑為有利於上訴人者。
再者，上訴人所疑稱，被上訴人於106年9月26日起至同年10月31日止之系爭期間未向上訴人要求領取任何薪資、亦未自上訴人處領得薪資；
且被上訴人106年11月1日重新任職後，迄至107年4月14日中午自請離職之日止，亦未向上訴人要求給付系爭期間之工資或產假休假工資，足可認被上訴人係因「確知自己於106年9月26日離職」、「系爭期間並非在職期間」，故從未要求給付系爭期間之工資或休假工資等語。
依債權人據債權之類別，除法令限制外，本有權任意決定權利之行使與否與行使時間之法理判別，本屬無理。
況兩造於關係未決裂前，並上訴人經營之職場亦已包容被上訴人得帶同嬰兒上工之情誼為上訴人所力陳於卷，則益見被上訴人於兩造關係決裂後才行使此權利，亦屬合於情理而堪予解疑。
此外，上訴人復迄未另舉其他積極證據足採，故本院應認被上訴人並無上訴人抗辯所稱因分娩而離職之事實。
從而，不論係自被上訴人主張或上訴人抗辯如上之相關受僱日起算，被上訴人受僱於上訴人之工作時間均在六個月以上，被上訴人請求依前揭勞動基準法第50條，上訴人應給付被上訴人八星期之工資即屬合法有據。
此工資之計算部分，原審依兩造不爭執如原判決附表所列106年8月之被上訴人之工資為22500元，計算出上訴人應給付被上訴人40645元亦屬合法可採。
３、被上訴人主張於107年4月14日係遭上訴人違法解僱，非自行離職，且上訴人未依法為被上訴人投保就業保險，致被上訴人未能請領留職停薪之育嬰津貼，上訴人應賠償此部分之損失一節，上訴人否認，抗辯意指，107年4月14日係被上訴人自行辭職（終止兩造之勞動契約），自未符請領育嬰留職停薪津貼之規定等語。
經查，參諸育嬰留職停薪津貼，係規定於就業保險法，該法第4條明定勞工保險局為保險人。
第10條第1項第4款明定育嬰留職停薪津貼為保險之給付。
第11條第1項第4款明定育嬰留職津貼之請領條件為被保險人（即同法規定之受僱勞工）之保險年資合計滿一年以上，子女三歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。
第19條之2明定育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前六個月平均投保薪資百分之60計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給六個月。
又「受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。
同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。
受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；
原由受僱者負擔之保險費，得遞延三年繳納。
依家事事件法、兒童及少年福利與權益保障法相關規定與收養兒童先行共同生活之受僱者，其共同生活期間得依第一項規定申請育嬰留職停薪。
育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。
育嬰留職停薪實施辦法，由中央主管機關定之，性別工作平等法第16條亦已有明文。
且該中央主管機關行政院勞工委員會亦據之定有育嬰留職停薪實施辦法，其中第2條規定「受僱者申請育嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出。
前項書面應記載下列事項：一、姓名、職務。
二、留職停薪期間之起迄日。
三、子女之出生年、月、日。
四、留職停薪期間之住居所、聯絡電話。
五、是否繼續參加社會保險。
六、檢附配偶就業之證明文件。
前項育嬰留職停薪期間，每次以不少於六個月為原則。」
。
堪認，此津貼之領取，先以受僱人已經合法行使育嬰留職停薪之權利為必要，並且此權利之行使係屬須踐行法定方式之法律行為，即須提出合於前揭育嬰留職停薪實施辦法第2條所規定如上「受僱者申請育嬰留職停薪，應事先以書面向雇主提出」並詳記相關如上之應記載事項之書面予雇主。
惟被上訴人僅係主張請上訴人代填，上訴人拒絕為之，並不符前述要式行為之程式，據民法第73條，法律行為，不依法定方式者，無效，故被上訴人育嬰留職停薪之權利尚屬未實行生效，自不符後續得申請育嬰留職停薪津貼之法定條件。
況被上訴人係自行終止與上訴人之勞動契約而離職，已經現場見聞之證人吳惠玲、劉崇榮於原審證述明確（至證人李秀香、蔡文欣均非當時在場之人，所述未見聞被上訴人有自行表示辭職，自未足為有利於被上訴人之證據。
）。
從而，本院難認被上訴人係於受僱於上訴人時合法行使其育嬰留職停薪之權利，被上訴人既未合法留職停薪，不符請領育嬰留職停薪津貼之條件，即難謂有何育嬰留職停薪津貼之損失可言。
雖上訴人未為被上訴人投保就業保險，堪致被上訴人縱合法申請亦有未得領取前述津貼之相同結果。
但此結果即由法律規定轉由上訴人賠償，但仍以被上訴人已合法行使其育嬰留職停薪之權利為先決條件，故未足僅以上訴人未為被上訴人投保就業保險，即率認上訴人即負領不到津貼之賠償責任。
此審酌受僱人對此津貼之領取依前述相關法規係有取、捨之空間（領或不領），及可於相當時間內（子女滿三歲前）選擇時間領取（按月發給津貼，每一子女合計最長發給六個月）之彈性與空間。
亦難逕認雇主未為受僱人投保就業保險，即必與受僱人不能領取育嬰留職停薪之津貼間具相當因果關係。
故上訴人此部分之抗辯應加採取，被上訴人主張上訴人應賠償此部分之損失係無理由。
綜上，原審判決上訴人應給付被上訴人8星期之產假工資，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並依職權宣告此部分准予假執行，自係合法適當，上訴意旨指此部分判決不當，未足採取；
惟原審判決上訴人應賠償被上訴人關於育嬰留職停薪津貼之損失部分容有未洽，上訴意旨指此部分應予廢棄改判，應予採取。
五、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。
結論：上訴為部分有理由，部分無理由，併依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日

民事第三庭審判長 法 官 洪榮謙

法 官 鍾孟容

法 官 林于人

以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
書記官 陳秀娟