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臺灣彰化地方法院民事判決 108年度簡字第1號
原 告 黃茂銓
訴訟代理人 劉喜律師
複代理人 劉鈞豪律師
被 告 彰化縣福興鄉公所
法定代理人 蔣煙燈
訴訟代理人 粘頤誠
許明志
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段00地號，如附圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上柏油路面刨除，編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝除去後填平，並將上開土地返還原告。
本判決前項之履行期間為參年。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；
但被告如以新台幣329,994元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按物之所有人向行政機關主張民法第767條物上請求權，所排除之事實行為究竟是否為國家高權行使之行政行為，將決定訴訟事件是屬於公法性質或私法性質，而分別由行政法院或普通法院審理。
本件原告請求被告將其私有地上之柏油刨除以及水溝除去，其請求權基礎固然為民法第767條，然而此由行政主體基於公物之管理而鋪設柏油、水溝，是出於高權行使之行政事實行為，同時涉及行政訴訟一般給付訴訟之結果除去請求權，學理上依事件關聯說認為一部分事實明顯屬於公法關係者，事件整體均視為公法關係，然經本院依民事訴訟法第31條徵詢當事人之意見後，原告認為應由本院審理，被告則無意見，本院衡酌原告表明此與民法之私法關係有所關聯，此等事實即與司法院大法官釋字第758號解釋所涉之事實相同，依該號解釋認為性質上屬於私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判。
是以本院判斷審判權衝突時，基於「先到先磨」（Wer zuerst kommt,mahlt zuerst）之優先原則，依據上述司法院大法官釋字第758號解釋意旨，判斷此一訴訟應由本院審理。
二、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
查原告起訴時以彰化縣福興鄉公所、彰化縣政府、財政部國有財產署為被告，嗣於108年1月9日言詞辯論期日撤回對於被告彰化縣政府、財政部國有財產署之訴訟，並經彰化縣政府、財政部國有財產署之訴訟代理人同意，則原告撤回對彰化縣政府、財政部國有財產署之訴訟，合於上開規定，先予敘明。
三、原告聲明求為判決：被告應將原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地內如附圖（彰化縣鹿港地政事務所收件日期文號107年9月28日NC30字1380號，鑑測日期107年11月14日土地複丈成果圖）所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上柏油路面刨除、編號B部分面積15.84平方公尺水溝除去後填平，並將上開土地返還原告；
併願供擔保請准宣告假執行。
主張略以：㈠被告承認其為系爭道路及水溝之管理維護單位，則被告即有義務為本件拆除地上物回復土地原狀暨交還原告。
本件被告未經原告同意無權占用原告所有之彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地），並在其上鋪設柏油、設置水溝，經原告多次促請被告拆除，被告迄今仍繼續占用系爭土地，原告爰依民法第767條規定，請求被告拆除占用系爭土地之地上物，並將土地返還原告。
原告係於96年3月間購買系爭土地，原告並未得知被告占用系爭土地，原告於知悉系爭土地遭被告無權占有後，即提起本件訴訟，並無默許被告使用之情形。
本件並無任何文件資料可以證明系爭土地為「公用地役權」、或「既成巷道」土地，基於憲法第15條人民財產權應予保障之規定，自應拆除地上物返還土地予原告，況且系爭土地旁既已有財政部國有財產署所管理之同段57地號及437地號交通用地，系爭道路及水溝應設置於國有交通用地上，始屬合法，豈可由相關單位出租同段57地號、及437地號土地供他人使用，而國家機關卻占用原告私人土地，此無異與民爭產，毫無法理根據，更破壞政府形象。
㈡原告於96年4月20日因買賣取得系爭土地所有權時，如附圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面，編號B部分面積15.84公尺土地之水溝，即已存在，但不曉得有被占用，土地出賣人也沒有告知，當時也沒有測量界址。
被告在設置道路及水溝時，沒有做正確的測量就冒然設置，以至於本來應該要建造在同段第57、437地號土地上的設施，卻錯誤設在原告的不動產土地上。
80年的農林航空測量圖，只是空中照相的概略情形，並沒有經過地政機關實地在現場測量， 所以並沒有辦法證明當時的道路跟水溝的位置就已經被占用，也看不出來道路的路面是否當時已經有鋪設柏油，或者設置水溝，從圖面上沒有辦法判斷是否發生有無移位的情形，當時也沒有做地面的測量，所以80年的航空測量圖無法正確反應系爭土地在80年的正確狀態，被告沒有權利使用系爭土地。
原告本來要將系爭土地出售給他人，但買方認為土地不完整，所以無法完成買賣，土地的完整性對原告來講，不管自用或出售都有影響，如果被告願意在一定期間如1年或2年，同意給被告1、2年的履行期間。
對於被告稱履行期間最少要2年，原告沒有意見等語。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
答辯略以：㈠系爭道路並非公路法所稱之公路，彰化縣亦無訂定道路管理自治條例，被告係依地方制度法第20條規定之自治事項辦理系爭道路之養護管理工作，然系爭土地是否符合既成道路之標準，或可否改道或廢道，依規定應經彰化縣既成道路認定及現有巷道廢止或改道審議會審議通過後方可辦理，被告業以106年12月7日福鄉建字第1060017024號函向原告說明。
系爭土地係原告於96年間買賣取得，然依80年農林航空測量圖，系爭道路於80年以前即已施設完成，雖鄰近之同段57、437地號土地為國有交通用地（管理者為財政部國有財產署），然該土地既經私人占用，難以確認施設當時係私人自行施設或由何行政機關闢建，縱被告曾就系爭道路進行養護工作，因被告本有維護現有道路之業務，亦難推論系爭道路係由被告闢建，或係因被告之疏失致侵害原告權利。
占到系爭土地的道路、巷道及排水溝，因為使用年代已久，約有30多年以上，沒有保存資料，只能先推斷是被告所鋪設的柏油路面及設置的水溝。
有關於系爭道路鋪設柏油及水溝維護部分，因為路段非常多，沒有電子系統查詢何時做過維護及養護管理，目前沒有辦法找到相關預算及維護行為資料，因為無法有系統的查詢，而詢問同事後，同事表示近十年來，就該處也沒有養護的紀錄。
㈡系爭土地依80年農林航空測量圖，該道路於80年以前即已設施完成，被告推測應該是該處原本就有道路，所以才會在該處鋪設柏油。
就該處土地設置為道路有多久，之前有跟原告會勘過，地方仕紳也有來參加過，但是並沒有表示開始使用的確實時間，現在要請他們來作證也有困難。
被告可以將複丈成果圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面及編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝予以除去，但要編列相關經費才可以拆除，因為還要再跟國有財產署撥用交通用地，加上交通用地上有佔用物，需要時間、經費才有辦法處置。
因為旁邊已經有交通用地了，所以會傾向取得交通用地，而不去考慮用補償的方式。
履行期間最少要2年，因為清除佔用交通用地的地上物及編列設置道路的費用，需要一定時間。
國有財產署跟占用人之間，有部分是合法租用，有部分是無權占用，如果要聲請移撥交通用地，一般而言不會有困難，但是問題出在排除占用者，如要辦理撥用作為道路使用，目前有困難，因為國有財產局與第三人的契約，並非被告能掌控等語。
五、兩造不爭執之事實：㈠土地複丈成果圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面，編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝，均位於坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地上。
㈡坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地（特定農業區甲種建築用地），原告於96年4月20日取得所有權，取得所有權原因為買賣。
㈢原告取得上開土地所有權時，如複丈成果圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面，編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝，即已存在。
㈣土地複丈成果圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面，為福建路363巷之一部，土地複丈成果圖所示編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝，則為與道路之功能相關的附屬物，依地方制度法第20條第6項第1款「六、關於營建、交通及觀光事項如下：（一）鄉（鎮、市）道路之建設及管理。」
規定，由彰化縣福興鄉公所養護管理。
六、得心證之理由：㈠原告主張其為系爭土地所有權人一節，為被告所不爭執，且有土地登記第一類謄本可證，堪信為真實。
原告又主張附圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面，編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝，均位於系爭土地上，為被告所養護管理等語，經本院會同彰化縣鹿港地政事務人員履勘測量，分別製有勘驗筆錄及如附圖所示之複丈成果圖在卷可證，且為被告所不爭執，亦堪認為真實。
㈡原告復主張被告未經原告同意無權占用系爭土地，並在其上鋪設柏油、設置水溝，經原告多次促請被告拆除，被告迄今仍繼續占用系爭土地，原告爰依民法第767條規定，請求被告拆除占用系爭土地之柏油及水溝等語，被告則答辯稱縱被告曾就系爭道路進行養護工作，因被告本有維護現有道路之業務，亦難推論系爭道路係由被告闢建，或係因被告之疏失致侵害原告權利，依80年農林航空測量圖，系爭道路於80年以前即已施設完成，占到系爭土地的道路、巷道及排水溝，使用年代已久，約有30多年以上等語。
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。
其前段之所有物返還請求權，請求對象為無權占有其物之人，而中段之所有權妨害除去請求權，則是以侵奪所有物之占有以外之方法妨害所有權。
而妨礙縱使並非相對人之行為所造成，然相對人如對於妨害的狀態或事實，是維持者或有支配力時，仍應負除去之責任，亦即維護此一狀態之人應負狀態責任。
查本件被告為福建路363巷道路之管理機關一節，為被告所自認，且由地方制度法第20條第6項第1款：「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：六、關於營建、交通及觀光事項如下：㈠鄉（鎮、市）道路之建設及管理。」
以及市區道路條例第5條：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之。」
、同條例第3條第2款：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：二、道路之排水溝渠、…」等規定，亦可認被告為福建路363巷道路及道路之排水溝渠之權責單位，而附圖所示編號A部分面積36.54平方公尺土地上之柏油路面，目前為福建路363巷之一部，而附圖所示編號B部分面積15.84平方公尺土地之水溝，則為道路之附屬物，則縱使無法證明該處柏油路面及水溝被告所修築，然被告既為維護此一狀態之人，則原告以被告為請求除去妨害之相對人，即無違誤。
⑵另按司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨，既成道路成立公用地役關係之要件為：1.須為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行便利或省時。
2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事。
3.須經歷年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實起始，僅能知其梗概。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。
而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
被告答辯稱占到系爭土地的道路、巷道及排水溝，使用年代已久，約有30多年以上等語，依上開說明，自應由被告就占用系爭土地如附圖所示編號A部分土地上之柏油路面及編號B部分之水溝，有公用地役關係存在之事實負舉證之責。
查系爭土地上如附圖所示編號A部分土地上之柏油路面，目前雖與福建路363巷均供公眾通行，然是否於民國80年以前即已在附圖編號A部分土地上鋪設柏油供公眾通行至今，被告雖提出民國80年農林航空測量圖為證，由該農林航空測量圖雖可知該處有道路存在，但位置是否即為現今所使用系爭土地之如附圖所示編號A部分土地，則無法確定，且該農林航空測量圖影像太小，實在無法看出有無設置水溝之情形。
除此之外，被告無法再舉證證明使用附圖所示編號A、B部分土地是符合公用地役關係當中經歷年代久遠而未曾中斷之要件，因此無法認定附圖所示編號A、B部分土地已有公用地役關係存在。
⑶系爭如附圖所示編號A、B部分土地既無公用地役關係存在，原告即無容忍公眾通行及過水之義務。
因此，原告本於民法第767條第1項規定，請求被告應將附圖所示編號A部分面積36.54平方公尺地上柏油路面刨除、編號B部分面積15.84平方公尺水溝除去後填平，並將上開土地返還原告，為有理由，應予准許。
㈢按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。
經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396條第1項定有明文。
本院審酌被告須刨除路面、除去水溝後填平，且福興鄉福鹿段437地號土地之道路（福建路363巷），由原本使用如附圖所示編號A、B部分土地，將柏油路面、水溝改移至同段57地號（中華民國所有，財政部國有財產署管理之特定農業區交通用地）連接福建路，仍須與財政部國有財產署討論撥用57地號土地以及除去該土地地上物，並重新鋪設柏油、設置水溝，均非短時間可以完成；
且被告為公務機關，尚須編列相關預算提報審查，並待預算案通過後，始能於次一年度實施，尤須酌留相當時間供被告履行，是以本判決所命之給付，性質非長時間不能履行，並斟酌以上各項因素，依民事訴訟法第396條第1項規定，酌定被告之履行期間為3年；
復依同條第3項規定，履行期間自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算，兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，因此本件所定之履行期間，應自本判決送達被告時起算，附此敘明。
㈣本件是就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行；
並依被告聲請酌定相當金額，宣告被告預供擔保後得免為假執行。
㈤本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為對於判決結果均不生影響，就不再逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
書記官 王惠嬌
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