臺灣彰化地方法院民事-CHDV,108,簡上,9,20200512,1

臺灣彰化地方法院民事判決 108年度簡上字第9號
上 訴 人 永豐商業銀行股份有限公司

法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 劉祈明
被上訴人 許耀文
蔡文
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年11月26日本院員林簡易庭第一審判決（107年度員簡字第302號）提起上訴，本院於109年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

確認被上訴人許耀文就坐落彰化縣○○市○○段000○000地號土地，於民國89年10月24日設定、擔保債權總金額新臺幣36萬元之抵押權登記，其所擔保之債權於超過新臺幣14萬元部分不存在。

本院107年度司執助字第253號給付票款強制執行事件，於民國107年8月31日製作之分配表，關於債權次序3所列被上訴人許耀文執行費逾新臺幣1,120元，次序5所列被上訴人許耀文第一順位抵押權債權本金逾新臺幣14萬元及利息逾新臺幣3萬5,000元部分，應予剔除，不得列入分配；

債權次序3所列被上訴人許耀文執行費之分配金額應改為新臺幣1,120元，債權次序5所列上訴人許耀文第一順位抵押權之分配金額應改為新臺幣17萬5,000元。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人許耀文負擔百分之61，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。

本件上訴人主張被上訴人許耀文之抵押權所擔保之債權不存在，但為被上訴人許耀文所否認，則該抵押權所擔保債權之存否即不明確，上訴人為該抵押權標的物之執行債權人，其私法上地位有受侵害之危險，並得以提起本件確認之訴以除去此種不安之狀態，則上訴人就本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。

二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，本院107年度司執助字第253號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行所得金額為新臺幣（下同）78萬元，本院民事執行處於民國107年8月31日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年9月26日實行分配，惟該案債權人即上訴人不同意分配表所列另一債權人即被上訴人許耀文之債權、執行費及其分配金額，於107年9月20日具狀對系爭分配表聲明異議，並於同日提起本件分配表異議之訴等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上為合法。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴及上訴主張：㈠被上訴人蔡文積欠上訴人債務未清償，上訴人取得執行名義後，聲請貴院以107年度司執字第31357號受理，強制執行被上訴人蔡文所有坐落彰化縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地），經併入系爭執行事件進行拍賣，嗣經拍定，執行法院於107年8月31日作成系爭分配表。

㈡系爭土地及同段537地號土地上有被上訴人蔡文於民國89年10月24日設定予被上訴人許耀文，共同擔保債權總金額為36萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

被上訴人許耀文提出他項權利證明書、債權計算書參與分配，執行法院將系爭抵押權本息合計703,351元及執行費2,880元列入分配，並優先受償。

㈢然被上訴人蔡文否認與被上訴人許耀文間有借貸關係，被上訴人許耀文亦未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自不得參與分配受償。

為此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被上訴人蔡文請求塗銷系爭抵押權登記，並請求將被上訴人許耀文所受分配執行費2,880元、抵押權本息703,351元，自系爭分配表中剔除。

㈣又縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，然系爭抵押權設定迄今已逾15年，所擔保之債權已罹於時效而消滅；

又被上訴人許耀文未曾有中斷請求權時效之行為，其利息請求權逾5年部分，已罹於時效而消滅；

另被上訴人許耀文未舉證證明約定利率為年息6%，故應以法定利率年息5%計算利息。

爰代位被上訴人蔡文提出上開抗辯。

二、被上訴人蔡文陳稱：被上訴人與許耀文、訴外人鄧建宜共同合夥電動車租賃業，許耀文匯款進入被上訴人帳戶之14萬元，係其投資之款項，此由其提出之匯款單上記載「電動車投資」，即可知之，被上訴人與許耀文間並無金錢借貸關係。

系爭抵押權之設定，係因被上訴人提出土地所有權狀以為財力之證明，鄧建宜私自設定系爭抵押權予許耀文，被上訴人並不知情。

許耀文無法提出借據、票據可以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，自不得參與分配，被上訴人同意上訴人上訴之聲明等語。

三、被上訴人許耀文答辯：蔡文因與鄧建宜合夥經營電動車租賃業，陸續向被上訴人借款超過36萬元，金額部分用匯款、部分是陸續交付現金。

蔡文為擔保上開借款，設定系爭抵押權予被上訴人，設定時有簽立借據，但因年代久遠已經遺失。

被上訴人並未與蔡文、鄧建宜合夥，與蔡文間確為消費借貸之法律關係，並非投資。

就上訴人主張利息請求權逾5年部分罹於時效而消滅，及利率應以法定利率年息5%為限部分，被上訴人無意見。

四、被上訴人許耀文於原審未到庭或具狀為任何聲明或陳述，原審法院則認被上訴人蔡文為擔保合夥出資之返還，設定系爭抵押權予被上訴人許耀文，且被上訴人許耀文依法尚不得請求返還合夥出資，返還出資請求權難謂已可行使，自未罹於時效而消滅，而判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：確認系爭抵押權所擔保之36萬元債權不存在，抵押權登記應予塗銷；

系爭執行事件於107年8月31日製作之分配表，其中次序3金額2,880元及次序5金額703,351元均予剔除，並重新製作分配表；

訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

被上訴人許耀文則聲明：上訴駁回；

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、得心證之理由：㈠上訴人主張其係被上訴人蔡文之債權人，聲請強制執行系爭土地，經本院以系爭執行事件執行拍賣，被上訴人許耀文為系爭土地之抵押權人，系爭土地拍定後，其具狀實行系爭抵押權，執行法院於107年8月31日作成系爭分配表，系爭抵押權優先受償執行費2,880元、債權本息703,351元之事實，業據其提出支付命令暨確定證明書、分配表等件為證，並經本院調閱本院107年度司執字第31357號、司執助字第253號強制執行卷宗核實無訛，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

㈡上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人許耀文則主張系爭抵押權所擔保為其與被上訴人蔡文間36萬元消費借貸債權。

按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；

主張積極事實之當事人，須就其主張之積極事實負舉證責任。

被上訴人許耀文主張其與被上訴人蔡文間有36萬元消費借貸關係存在，自應就其與被上訴人蔡文間有消費借貸之意思表示合致，及36萬元金錢之交付，負舉證證明之責。

㈢被上訴人許耀文主張其與被上訴人蔡文間有消費借貸關係，業據提出系爭抵押權他項權利證明書、匯款單等件為證。

經查，觀諸上開他項權利證明書、匯款單，被上訴人許耀文於89年1、2月確有匯款予被上訴人蔡文，被上訴人蔡文則於89年10月設定系爭抵押權予被上訴人許耀文，且設定時登記之債務人即為「蔡文」，清償日期則登記「依票據或借據內訂定」，足認被上訴人許耀文、蔡文間確有金錢債權債務關係。

被上訴人蔡文雖辯稱上開匯款為投資電動車租賃業之款項，其提出土地之所有權狀是為證明財力，不知鄧建宜設定系爭抵押權予被上訴人許耀文云云。

惟查，系爭抵押權之設定，須被上訴人蔡文提出所有權狀正本、身分證明文件、印章、印鑑證明以為辦理，且設定完成迄本件訴訟將近18年，期間被上訴人蔡文對系爭抵押權之存在未曾表示異議，其辯稱不知情，顯有違情理。

再者，被上訴人許耀文匯款之時間為89年1、2月，被上訴人蔡文如係為展示財力或擔保出資款之返還，應會於被上訴人許耀文匯款前為之，惟系爭抵押權設定時間為89年10月，顯係先負有金錢債務，之後設定抵押權以為擔保，無關展示財力或擔保投資款返還。

況且，投資是為獲利，也應承擔虧損之風險，合夥人間並無互相擔保投資款取回之義務，是被上訴人蔡文上開所辯，違反常情及論理法則，應無可採。

本院認被上訴許耀文主張其與蔡文間有金錢借貸之意思表示合致，有他項權利證明書及匯款單據為證，並非無據，應可採信。

至於上開匯款單據上雖載有「電動車投資」字眼，為上開註記僅為匯款人提示自己匯款流向之用，且借貸亦係投資行為之一種，並不能因此推論被上訴人許耀文與蔡文間為合夥投資之關係，此亦不足採為有利於上訴人之證據。

㈣又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。

被上訴人許耀文主張對被上訴人蔡文有36萬元之借款債權，惟此為上訴人及被上訴人蔡文所否認，被上訴人許耀文自應就36萬元借款交付之事實負舉證責任。

惟查，被上訴人所提出匯款單2紙，僅足證明其於89年1月18日匯款10萬元；

89年2月18日匯款4萬元予被上訴人蔡文，故被上訴人許耀文借貸予被上訴人蔡文之金額，合計只有14萬元，此外之借貸款項之交付，被上訴人許耀文並未能舉證證明，是關於系爭抵押權所擔保借貸之金額，於14萬元範圍應予認定，逾此範圍尚屬無據。

㈤基上，系爭抵押權所擔保之債權，為被上訴人許耀文對被上訴人蔡文之消費借貸債權14萬元，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，僅於逾14萬元範圍，為有理由。

至於上訴人代位請求塗銷系爭土地及同段537地號土地上系爭抵押權登記部分，查系爭土地業經執行法院拍定並核發權利移轉證書，被上訴人蔡文已非系爭土地之所有權人，上訴人自無從代位其請求塗銷，況且系爭土地上抵押權之登記，已因拍賣移轉而不存在，亦無從塗銷之。

而同段537地號土地，雖非系爭執行事件之執行標的，惟系爭抵押權所擔保之債權並非全部不存在，已如前述，且被上訴人許耀文尚未受分配清償，被上訴人蔡文即尚不得請求塗銷同段537地號土地上之抵押權登記。

故上訴人上開塗銷系爭抵押權登記之請求，為無理由，不應准許。

㈥上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權本金、利息請求權罹於時效而消滅，利率則應以法定利率為限部分。

按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125、126、880條分別定有明文。

經查，消費借貸借款返還請求權時效為15年，被上訴人許耀文消費借貸債權係89年1、2月間成立，其於107年5月間提出他項權利證明書、債權計算書參與分配，依民法第880條規定，其抵押權尚未消滅，其實行抵押權為法之所許。

至於上訴人主張利息逾5年以上部分，已罹於時效而消滅，及利率應以法定利率年息5%為限，為被上訴人許耀文所不爭執，應為可採。

㈦依上，被上訴人許耀文系爭抵押權所擔保之債權為借款14萬元，利率為年息5%，且逾5年以上之利息請求權已罹於時效而消滅。

故系爭分配表次序5之被上訴人許耀文第一順位抵押權本金36萬元及利息，於超過14萬元本金，及自系爭執行事件執行所得解款日即107年8月28日，往前回溯5年期間之利息計3萬5,000元（計算式：14萬元×5%×5年＝3萬5,000元）部分，應予剔除，不得列入分配。

被上訴人許耀文超逾該部分債權而繳納之執行費，亦應隨同剔除。

茲強制執行法第28條之2第1項、第2項規定，民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣5千元者，免徵執行費；

新臺幣5千元以上者，每百元徵收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算；

前項規定，於聲明參與分配時，適用之。

又依「臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準」第4條規定：強制執行，其執行標的金額或價額新臺幣5千元以上者，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵7分之1。

依此計算，系爭分配表次序3所列被上訴人許耀文之執行費，逾1,120元（14萬元×0.8%＝1,120元）部分，亦應併予剔除。

㈧綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之36萬元債權不存在，於超過14萬元之部分，為有理由，應予准許；

上訴人請求剔除系爭分配表次序3執行費2,880元、次序5第一順位抵押權本金及利息703,351元而不得列入分配，於次序3執行費逾1,120元部分、次序5第一順位抵押權本金及利息逾17萬5,000元（本金14萬元＋利息3萬5,000元）部分，為有理由，應予准許。

系爭分配表債權次序3所列被上訴人許耀文執行費之分配金額應改為1,120元，債權次序5所列上訴人許耀文第一順位抵押權之分配金額應改為17萬5,000元。

至於上訴人逾上開範圍之請求，則均無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項、第三項所示。

至於上開不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不合，上訴人上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用，由原告負擔，民事訴訟法第80條定有明文。

本件被上訴人蔡文對上訴人之主張全部不予爭執，並同意上訴人上訴之聲明，其敗訴部分之訴訟費用，爰依上開規定，命勝訴之上訴人負擔。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第80條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日

民事第一庭 審判長法 官 廖國佑

法 官 李言孫

法 官 施錫揮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 顏麗芸