臺灣彰化地方法院民事-CHDV,108,訴,1339,20200609,1

臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第1339號
原 告 廖舒女
兼訴訟代理人 李家成
共同訴訟代理人張鈺奇律師
被 告 許淑姿
訴訟代理人 陳詠琪律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張略以：

（一）被告於民國107年4月9日持鈞院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告等之財產聲請民事強制執行（鈞院民事執行處107年度司執字第13665號），並拍賣原告所有（門牌）彰化市○○巷000號房地，該案拍賣後尚有第二順位應分配款210餘萬元，因本院107年度訴字第180號原告與訴外人李明珠執行異議事件尚未確定而未分配，而該執行異議事件訴訟標的之鈞院民事執行處106年度司執字第00000號已停止執行，本應靜待該執行異議事件確定後再定行止，不料，本院民事執行處又准許被告以同一執行名義債權金額再查封原告祖產，原告不得已而提起本訴。

（二）本件原告係依鈞院108年度司執字第35663號民事強制執行事件為執行名義，所提起之債務人異議之訴，並非依鈞院107年度司執字第13665號民事強制執行事件，訴之聲明不同，自非同一事件。

（三）原告前就107年度司執字第13665號民事強制執行事件所提起之債務人異議之訴，經本院108年度訴字第475號民事判決後，原告經上訴後，於台灣高等法院台中分院108年度上易字第521號繫屬中，被告再以以同一執行名義聲請對原告之其他財產強制執行，此即鈞院108年度司執字第00000號民事強制執行，原告原本欲以訴訟追加方式，於上訴審為追加，經上訴審闡明，本院107年度司執字第00000號民事強制執行事件，因原告一時不察而未及時提供擔保，該執行標的已經拍定，已無執行異議之訴必要，因而指示兩造合意撤回第一審之訴及上訴，改就尚未執行之鈞院108年度司執字第35663號民事強制執行事件重新起訴，原告乃於108年12月12日撤回訴訟及上訴，並無被告所稱重複起訴問題。

（四）本院108年度訴字第475號債務人異議之訴之判決，係原告未於言詞辯論期日到庭攻防抗辯，所為一造辯論判決，剝奪原告訴訟實施權之判決，經原告上訴後，於台灣高等法院台中分院108年度上易字第521號繫屬中，經上訴審闡明後，兩造合意撤回第一審之訴及上訴，目的即在使該案依據民事訴訟法第263條第1項規定，視同未起訴，而不生既判力，相關之攻防主張自得再行提出，並無一事不再理原則之適用。

使系爭原審判決失其效力，而另行就尚未執行拍賣之標的，再行提起債務人異議之訴，重為釐清本案之事實。

縱使認為系爭事實與前案有所重疊，亦因上訴審之訴訟標的業經拍定，而喪失其異議之訴必要。

（五）聲明：1、鈞院108年度司執字第35663號民事強制執行程序應予撤銷。

2、被告不得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行。

三、被告則略以： （一）本件原告前曾對被告提起債務人異議之訴，以鈞院96年 度彰簡移調字第18號調解筆錄罹於消滅時效，而為時效 抗辯之意思表示等語；

並聲明：求為判決①鈞院107年度 司執字第13665號強制執行事件，其強制執行程序應予撤 銷。

②被告不得持鈞院96年度彰簡移調字第18號調解筆 錄對原告財產為民事強制執行。

前經本院108年度訴字第475號債務人異議之訴審理後，以原告於時效完成後拋棄時效利益，原有之時效利益已經不存在，原告不得再以時效業經完成而拒絕給付，判決駁回原告之訴。

其後原告經上訴後，於108年12月12日具狀向台灣高等法院台中分院撤回起訴。

因本院108年度訴字第475號債務人異議之訴係於本案經終局判決後，原告始將訴撤回，依民事訴訟法第263條第2項之規定，原告不得復提起同一之訴。

嗣後原告於108年12月12日仍提起本件債務人異議之訴，然查，原告聲明第二項：被告不得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行。

核與前案即本院108年度訴字第475號債務人異議之訴之聲明第二項，之當事人相同、聲明相同、訴訟標的相同，為同一事件，且原告所提之事實及理由仍為前案之時效抗辯均非其撤回訴訟後之新事實，依民事訴訟法第263條第2項之規定，原告不得復提起同一之訴。

其仍提起此部分訴訟，自不合法，應予駁回，請依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，裁定駁回之。

（二）原告既然受前案拘束，不得再主張「被告不得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行」，則被告自得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行，原告當不得再以本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄其請求權已罹於時效，而請求撤銷本院108年度司執字第35663號民事強制執行程序，否則不啻規避民事訴訟法第263條第2項之規定。

（三）原告有陸續還款，原告李成家曾償還15萬元等語；並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）按訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。

於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。

民事訴訟法第263條定有明文；

又原告之訴，起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。

民事訴訟法第249條第1項第7款亦有明文。

查本件原告起訴聲明第二項：被告不得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行，前經本院108年度訴字第475號債務人異議之訴審理後認定，債務人明知時效完成之事實而仍為一部清償之承認行為，視為於時效完成後拋棄時效利益之意思表示，而判決駁回原告之訴，有本院民事判決108年度訴字第475號民事判決可稽。

其後原告經上訴後，於108年12月12日具狀向台灣高等法院台中分院撤回訴訟及上訴而確定，有其撤回狀可參。

因本院108年度訴字第475號債務人異議之訴係於本案經終局判決後，原告始將訴撤回，依民事訴訟法第263條第2項之規定，原告不得復提起同一之訴。

其仍提起本件訴訟，聲明：被告不得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行，前後二訴之當事人相同、聲明相同、訴訟標的相同，起訴之原因事實均以：被告持鈞院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告等之財產聲請民事強制執行，惟上開調解筆錄係對票款給付事件所為調解程序，其請求權時效早已完成，已罹於消滅時效，原告為時效抗辯等語。

可見前後二訴屬於同一之訴，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，本院自應以裁定駁回之。

（二）次查，本院108年度司執字第35663號民事強制執行事件，與本院107年度司執字第13665號民事強制執行事件之案號不同，執行標的之不動產亦不同，原告訴請撤銷二者之執行程序，雖非同一事件；

惟查，如前所述，因本院108年度訴字第475號債務人異議之訴係於本案經一審終局判決後，有本院108年度訴字第475號債務人異議之訴民事判決書可參，原告於上訴後始將訴撤回，此為兩造不爭之事實，依民事訴訟法第263條第2項之規定，原告不得復提起同一之訴。

原告自應受前案判決拘束，不得再主張「被告不得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行」，則被告自得持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告財產為民事強制執行，原告當不得再以本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄其請求權已罹於時效，而請求撤銷本院108年度司執字第35663號民事強制執行程序，否則不啻規避民事訴訟法第263條第2項之規定，使此條文規定形同具文，有礙訴訟程序之安定。

（三）另查，本院108年度訴字第475號債務人異議之訴以債務人明知時效完成之事實而仍為一部清償之承認行為，視為於時效完成後拋棄時效利益之意思表示，而判決駁回原告之訴後，其後原告經上訴後，原告於108年12月12日具狀向台灣高等法院台中分院撤回訴訟及上訴而確定，有其撤回狀可參。

查被上訴人並未附帶上訴，則依據民事訴訟法第459條第1項規定，原告將上訴撤回，無須被告之同意，立即生效，是本院108年度訴字第475號債務人異議之訴民事判決應已確定，而原告之撤回第一審之訴，則需待被告於108年12月23日具狀表示同意後，始生效力，則本院108年度訴字第475號債務人異議之訴民事判決既然已確定，有既判力，原告亦不得再以時效業經完成而拒絕給付。

從而，原告請求將本院108年度司執字第35663號強制執行事件之強制執行程序撤銷，並無理由，應予駁回。

（四）原告雖稱：被告於107年4月9日持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告等之財產聲請民事強制執行（本院民事執行處107年度司執字第13665號），並拍賣原告所有（門牌）彰化市○○巷000號房地，拍賣後尚有第二順位抵押權人李明珠應分配款210餘萬元，因本院107年度訴字第180號原告與訴外人李明珠執行異議事件尚未確定而未分配，而該執行異議事件訴訟標的之鈞院民事執行處106年度司執字第54001號已停止執行，本應靜待該執行異議事件確定後再定行止云云；

惟查，本院本院107年度訴字第180號原告與訴外人李明珠執行異議事件，經李明珠上訴後，台灣高等法院台中分院認定訴外人李明珠之抵押權所擔保之債權260萬元存在，而廢棄原審判決（本院107年度訴字第180號民事判決），且駁回被上訴人李家成在第一審之訴，此有109年4月21日台灣高等法院台中分院108年度上字第137號民事判決可參，則107年度司執字第00000號執行事件拍賣後，原告所提出該執行事件拍賣後分配表順位8第二順位抵押權人李明珠僅受分配0000000元，尚有不足額479634元仍未受償，則該分配表順位9本件被告140萬元，顯然均未能受分配清償，是被告持本院96年度彰簡移調字第18號調解筆錄對原告李家成之另筆財產聲請民事強制執行，經分案為本院108年度司執字第35663號強制執行事件，自有其必要，此經本院依職權調閱執行卷宗及執行名義查明無訛，自屬被告權利之行使，故原告請求將本院108年度司執字第35663號強制執行事件之強制執行程序撤銷，並無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，第85條第1項前段。

中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 19 日
書記官 詹國立