臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,簡上,102,20211230,1

臺灣彰化地方法院民事判決
109年度簡上字第102號
上 訴 人 陳晋祿
訴訟代理人 陳宏毅律師
被上訴人 杜正豪
曾瀞誼
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國109 年6月4日本院員林簡易庭109 年度員簡字第13號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國110 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用除鑑定費用外，由上訴人負擔；

鑑定費用由上訴人、被上訴人各負擔二分之一。

事實及理由

壹、程序事項

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

上開規定於簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。

本件上訴人於原審聲明求為：「被上訴人應將其所有門牌號碼彰化縣○○市○○○路00 號房屋，與上訴人所有同路段69號房屋間二樓浴室隔戶牆（下稱系爭牆壁）上，以該牆壁心為起點至69號房屋牆上如原證四照片所示之破口予以填平回復原狀」。

嗣於上訴本院後，主張依民法第767條、第821條之共有人權利，追加備位之訴聲明求為：「被上訴人等應將其所有門牌號碼彰化縣○○市○○○路00號房屋與上訴人所有同路段69號房屋間二樓浴室隔戶牆上，如原證四照片所示之破口填平回復原狀予全體共有人」。

經核上訴人所為追加前開備位之訴之聲明，其主張之事實均係被上訴人是否無權鑿穿該牆壁，及被上訴人就牆壁上方形破口是否需回復原狀一事，與原聲明請求之基礎事實同一，且就原請求所主張事實及證據資料得共通利用，揆諸首開規定，其追加備位聲明，於法即無不合，應予准許。

二、次按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之，但於期日得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。

上開規定於簡易訴訟程序第二審準用之，同法第436條之1第3項、第463條亦有明文。

查上訴人於原審起訴時係請求：被上訴人將系爭牆壁上如原證四、五所示方形破口及圓形孔洞填平回復狀（見員簡卷第13頁）；

嗣經原審以無理由判決駁回，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：被上訴人將系爭牆壁上如原證四、五所示方形破口及圓形孔洞填平回復原狀（見本審卷第37頁）；

然於民國（下同）110年10月29日具狀撤回原先請求填平系爭牆壁上如原證五照片所示圓形孔洞部分之請求，僅保留原先請求填平原證四照片所示方形破口部分（見本審卷第405、406頁）。

則以上訴人所為前開訴之聲明之撤回及變更，已經被上訴人於本院準備程序中，當庭表示同意撤回（見本審卷401頁），即生撤回之效力，其訴訟繫屬已消滅。

是本院就前開撤回部分，自毋庸加以審判，合先敘明。

三、又查被上訴人於本審準備程序中具狀提起反訴，反訴聲明為：「㈠確認反訴被告即上訴人所有門牌號碼為彰化縣○○市○○○路00號建物與被上訴人即反訴原告二人共有之門牌號碼為彰化縣○○市○○○路00號建物間之管道間建物（由地面一樓起至三樓位置）及其所座落之基地（位置、面積以實測為準）為該二棟建物之全體區分所有權人所共有；

㈡反訴被告即上訴人應將管道間建物臨接其所有門牌號碼為彰化縣○○市○○○路00號建物側之牆壁回復原狀、於該管道間一樓及二樓位置處興建之廁所及地板拆除、於三樓位置處所挖開之60公分乘以45公分之破口回復原狀，並將所占用之整個管道間之基地及其上建物空間（由地面一樓起至三樓位置）回復作為管道間使用，返還予該二棟建物及其上建物之全體區分所有權人；

㈢反部被告即上訴人應給付反訴原告即被上訴人新臺幣62,520元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

㈣反訴訴訟費用由反訴被告即上訴人負擔；

㈤反訴原告即被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

」（見本審卷第87、88頁）。

嗣於109年12月4日具狀撤回反訴，經上訴人即反訴被告於109年12月22日本院準備程序中當庭表示同意撤回反訴（見本院卷第145頁、第188頁）。

則被上訴人提起反訴既經撤回，本院自僅就本訴部分為審理，併予說明

貳、實體事項

一、上訴人即原告：㈠起訴主張略以：緣上訴人所有門牌號碼彰化縣○○市○○○路00號房屋（下稱69號房屋）與被上訴人共有之同路段67號房屋（下稱67號房屋）相毗鄰。

兩造前因房屋漏水爭議事件，經臺灣省土木技師公會鑑定發現二屋之間管道間（下稱系爭管道間）設置於69號房屋內，及二屋之隔戶牆係管道間內靠67號建物側牆面（下簡稱系爭A 牆），而竣工圖誤將隔戶牆繪置於管道間內靠69號房屋側之牆面（下簡稱系爭B 牆），是應以系爭A 牆之壁心為界區別兩造之所有權範圍。

然被上訴人竟於102 年7月24日將系爭A牆鑿穿形成一方形破口（下稱系爭方形破口），以進入系爭管道間內施作集水堤防。

更於該方形破口處裝設錄影器面向上訴人之住處，實已侵害上訴人之居家生活隱私。

則以被上訴人擅自鑿穿系爭A 牆造成方形破口，已損及該隔戶牆原有之阻隔功能，爰訴請被上訴人填平系爭方形破口以回復原狀。

㈡除原審主張均予引用外，另於本審補陳：⒈兩造之房屋二樓係以系爭A牆作為隔戶牆即共同壁，系爭A牆自屬兩造所共有，並非全體大樓住戶之共同財產。

原審雖以無法確認系爭隔戶牆是否屬承重牆為由判決駁回上訴人之請求，則該爭點自應於上訴程序以鑑定釐清。

如經鑑定認系爭隔戶牆並非承重牆，被上訴人即應以該牆壁心為起點至69號房屋牆面，將破口填平；

若為承重牆，上訴人仍得本於共有人地位請求被上訴人填平破口以回復原狀。

⒉兩造房屋二樓之隔戶牆係系爭A牆，並非B牆，此有台灣省土木技師公會出具之鑑定報告可佐。

是系爭管道間既然位於上訴人所有69號房屋之範圍內，該空間自屬上訴人所有。

至於被上訴人稱可以更正門牌號碼方式改正云云。

然建商將管道間誤設於上訴人所有之範圍內，豈能僅以互調門牌號碼方式更正，被上訴人所辯顯屬無稽。

又管道間之設置係為管線佈線之目的，上訴人對此固須容忍，仍不得逕謂該管道空間屬全體大樓住戶共有。

且本件實與該管道間之產權歸屬無涉。

蓋無論系爭A 牆屬兩造共有或是屬全體大樓住戶共有，被上訴人均無權擅自鑿穿該牆壁自設開口。

被上訴人始終負有填平破口以回復原狀之義務。

⒊被上訴人辯稱為查驗漏水及修繕，才鑿穿系爭A 牆云云。

然而，縱使上情屬實，被上訴人於102年間鑿穿系爭A牆，至今已近七年，按理早已施工修繕完畢，殊無保留該破口之必要。

被上訴人仍應回復原狀。

被上訴人另辯稱系爭方形破口係建商預留之維修口，其係參照竣工圖上畫設之維修口位置開挖云云。

惟查竣工圖並無系爭A牆上有維修口之記載，被上訴人所辯並非事實。

⒋被上訴人指摘上訴人拆除B 牆占用系爭管道空間云云。

惟上訴人係為修補系爭A牆，不得已才拆除系爭B牆，施工完畢後隨即回復原狀，並無更動管道間之配置及影響使用。

反而，被上訴人於102年間擅自鑿穿系爭A牆，進入管道間施工設置集水堤防，才是竊佔系爭管道空間。

⒌被上訴人固然自陳已將系爭方形破口填平回復原狀。

惟上訴人聲請鑑定，係因被上訴人拒絕回復原狀，並爭執系爭A 牆並非兩造之房屋之共同壁，上訴人始於本件程序中聲請鑑定以釐清。

是上訴人聲請鑑定，自屬依訴訟進行之程度伸張權利所必要，依此，被上訴人自應分擔訴訟費用。

二、被上訴人即被告則以：㈠上訴人稱系爭管道間屬其所有，並非事實。

系爭管道間並非位於69號房屋內；

且管道間既供公用，無論位於何處，均屬全體大樓住戶共有，非屬上訴人專有。

且若竣工圖畫錯位置，應向縣府建管單位申請更正，而非遽謂系爭管道間屬其所有。

上訴人霸佔管道間供其私用，有損全體大樓住戶之權利；

又以鋼板堵住孔洞，妨礙被上訴人進入管道間；

更擅自拆毀被上訴人設置之集水堤防，簡直無法無天。

㈡兩造之房屋二樓以管道間相區隔，並未相連，是系爭A 牆並非共同壁，而是獨立牆，就算是共同壁也是全體大樓住戶之共同壁。

上訴人就其主張系爭A 牆係兩造之共同壁，應提出兩造約定使用共同壁之契約證明。

且管道間既屬大樓住戶全體共有，實無區分該管道間牆壁之性質之必要。

上訴人一方面主張應將系爭A 牆回復原狀返還予伊，又主張返還予全體共有人，同一件事卻有二種不同說法，顯然矛盾。

㈢系爭方形孔洞是建商預設的維修孔。

被上訴人於102 年間為查驗漏水及施工修繕，先向縣府申請竣工圖，經縣府人員告知維修孔位於何處，即按照指示之大概位置挖鑿系爭方形孔洞以進入管道間維修。

上訴人仍保留該方形孔洞，原因係大樓管線老舊，常有漏水問題，為避免日後尚有其他管線修繕問題需再次鑿穿牆壁，才僅以鋼板將該方形孔洞封住，以供未來所需。

㈣不同意分擔訴訟費用。

上訴人強佔系爭管道間供作私用，且惡意損害被上訴人權益。

被上訴人係為全體大樓住戶謀取福利，以免未來因管路維修問題再起爭端，有功於大眾，毋須負擔訴訟費用。

本件實係因上訴人覬覦管道空間，才一再要求鈞院進行鑑定。

被上訴人始終主張系爭A 牆屬全體住戶共有，其性質為何與本件無關，毋須進行鑑定。

而今彰化縣建築師公會已鑑定認系爭管道間屬全體大樓住戶共有，上訴人不得任意占用該空間供私用，即與被上訴人主張相同；

系爭A 牆亦非如同上訴人所主張與大樓其他住戶無關，上訴人提起本件訴訟，實無理由，自應就其敗訴負擔訴訟費用。

三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之訴。

上訴人聲明不服，向本院提起上訴並聲明：㈠先位聲明：⒈原判決已撤回起訴部分外之裁判廢棄；

⒉被上訴人等應將其等共有之系爭67號房屋，與上訴人所有系爭69號房屋間二樓隔戶牆上，以該牆壁心為起點至69號房屋牆上如原證四照片所示之破口予以填平回復原狀；

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈡備位聲明：⒈原判決已撤回起訴部分外之裁判廢棄；

⒉被上訴人等應將其等共有之系爭67號房屋與上訴人所有系爭69號房屋間二樓隔戶牆上如原證四照片所示之破口填平回復原狀予全體共有人；

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人於本審則答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡上訴費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：（見本審卷第188頁）㈠被上訴人二人為門牌號碼：彰化縣○○○○○○路00號房屋（即彰化縣○○○○○段000 ○號建物一樓至三樓）之所有權人。

㈡上訴人為門牌號碼：彰化縣○○○○○○路00號房屋（即彰化縣○○○○○段000 ○號建物一樓至三樓）之所有權人。

㈢兩造所有之房屋共有部分為彰化縣○○○○○段000 ○號及668建號建物，主要用途為共同使用防空避難室（667建號）及共同使用電機房、梯間（668建號）。

㈣兩造所有房屋二樓之間管道間鄰近被上訴人房屋一側牆面（即系爭A牆）有原證四照片所示方形破口（被上訴人維修時鑿設之維修孔洞）及原證五照片所示圓形孔洞。

五、本件爭執事項：（見本審卷第189頁）㈠二造所有房屋之間管道間之系爭A牆及B牆，何者為兩造房屋之共同壁（隔戶牆）？㈡系爭A牆之法律性質為何？是否屬為公寓大廈管理條例第7條第3款之承重牆？得否約定為專有部分？㈢上訴人請求被上訴人將系爭A 牆上如原證四、原證五照片所示方形破口（被上訴人主張係維修口）及圓形孔洞（被上訴人主張係排油煙管孔）回復原狀並返還予上訴人或全體共有人，有無理由？

六、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

次按法院行使國家裁判權，在民事訴訟必依當事人之請求，而此項請求法院判決之權利謂之訴權。

我國實務上向來採取具體訴權說即權利保護請求權說，認原告向法院起訴應先具備訴訟成立要件，民事訴訟法第249條第1項所列之要件為絕對的訴訟成立要件，如有欠缺，法院應以原告之訴不合法以裁定駁回之；

其起訴程序合法者，始應為訴有無理由之裁判。

至於訴有無理由之裁判，依具體訴權說，當事人尚須具備權利保護要件，權利保護要件者乃指當事人對法院請求為有利於己之本案判決所必要之要件，法院非認為當事人具備此項要件，不得為保護該當事人權利之本案判決，此即當事人依判決保護權利之請求權成立要件。

簡言之，關於訴有無理由之裁判，應審究之內容為：一當事人適格之要件；

二保護必要之要件（法律上正當利益之要件或訴之利益要件）；

三訴訟標的法律關係之要件。

最高法院31年11月19日民刑庭總會決議亦闡釋：「訴權存在之要件分三種：一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件」。

其中所謂保護必要之要件為客觀訴之利益，亦有稱為狹義訴之利益，即原告提起之訴訟，就訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實上必要性，即聲請法院裁判須具有解決紛爭之實益，始可謂有保護之必要。

此乃因國家允許人民利用訴訟制度解決其私法上權利之紛爭，若當事人請求法院裁判之目的已經實現，或依訴之內容不能直接解決紛爭者，其訴在法律上無受判決之現實利益，請求法院裁判即無必要，法院應以原告之訴欠缺權利保護必要，屬訴不合法而以判決駁回其訴。

是除合於訴訟成立要件外，尚須具備權利保護必要之訴權存在要件，始得請求法院為利己之判決。

且此權利保護必要之要件是否具備，為法院職權調查事項（最高法院92年度台上字第1731號判決、104 年度台抗字第499 號裁定意旨參照）。

又按給付之訴關於保護必要之要件，乃以訴訟標的之請求權已屆履行期而「未履行」時，始有權利保護之必要。

權利保護要件是否存在，應以言詞辯論終結時為準。

如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認原告之訴為無理由而以判決駁回之。

㈡本件上訴人主張其所有系爭69號房屋，與被上訴人二人共有之同路段67號房屋相毗鄰，二屋之隔戶牆為系爭A 牆。

被上訴人於102年間將系爭A牆鑿穿留下如原證四照片所示系爭方形孔洞等情，業據其提出建物登記謄本、原證四照片在卷為證。

並經本院囑託彰化縣建築師公會就「系爭A牆或B牆何者為69號房屋與67號房屋之共同壁即隔戶牆」進行鑑定，鑑定結果為：「竣工圖登載系爭建築物貳樓之管道間座落於中山南路67號房屋側，惟經由現況勘查後，現況該管道間位置實際座落於中山南路69號房屋側，明顯與竣工圖不符。

現況勘查後A 牆牆面上有結構樑與其銜接。

經現況勘查系爭建築物貳樓廁所位置及尺寸並繪製成現況圖說，系爭建築物貳樓廁所A、B牆位置並未如竣工圖所登載相同位置。」

、「因原始設計相關資料有限，經現況勘查建築物貳樓之A 牆牆厚為15公分（12公分RC加上約3 公分裝修層）造，並依臺灣省土木技師公會圖示A牆為RC構造判斷，該A牆應為分戶牆（共同壁）無疑。」

，有彰化縣建築師公會110年6月29日彰建師鑑字第110099號鑑定報告書在卷可佐（見本審卷第345 頁），堪信上訴人主張上情屬實。

則以系爭A 牆既為兩造房屋之共同壁，被上訴人擅自鑿穿該牆面形成原證四照片所示方形破口，上訴人本於共有人之法律地位請求被上訴人修補牆面以回復原狀，自非全然無據。

惟查被上訴人已於本院審理期間自行將系爭A 牆上如原證四照片所示方形破口以混凝土及紅磚修補完畢，有被上訴人提出被上證14照片為證（見本審卷第343頁）。

則以被上訴人已將系爭A牆上如原證四所示方形破口填補回復原狀，上訴人請求法院裁判之目的已經實現，復無證據顯示系爭A 牆上尚有其他被上訴人鑿穿之破孔存在，上訴人猶主張依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人等應將其等共所有之系爭67號房屋與上訴人所有同路段69號房屋之間隔戶牆上如原證四照片所示破口填平回復原狀，即屬欠缺權利保護必要，應認已無訴之利益，揆之前揭說明，其請求不應准許，應予駁回。

七、基上，原告本於前揭原因事實，依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被上訴人將系爭A牆上如原證四照片所示方形破口填平回復原狀，因被上訴人業已將該方形破口填補修復完畢，是上訴人提起本件回復原狀之訴欠缺權利保護之必要，應認已無訴之利益存在。

則揆之前揭說明，上訴人起訴為無理由，原審駁回其訴，於法並無不合。

上訴論旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。

本件上訴雖無理由，惟原審未確認兩造房屋之間分戶牆為何處及其性質，經上訴人於本審準備程序中聲請囑託彰化縣建築師公會進行鑑定，鑑定結果認兩造房屋之間隔戶牆為系爭A 牆，被上訴人始自行將該牆上系爭方形破口填補回復原狀。

是本件雖因被上訴人於本院審理中自行將系爭方形破口填平回復原狀完畢，應認上訴人之上訴為無理由。

惟上訴人聲請本院囑託彰化縣建築師公會進行鑑定之訴訟行為，猶非不能認為係按當時之訴訟程度為伸張權利所必要之行為。

且釐清系爭A 牆之法律性質，有助於確立兩造之所有權範圍，對於兩造間糾紛之解決，亦屬有利。

爰依前開規定，酌量上開情形，命被上訴人分擔鑑定所需費用，並判決如主文第二項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第81條第2款，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 洪榮謙
法 官 鍾孟容
法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 卓千鈴