臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,簡上,56,20200826,1

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度簡上字第56號
上 訴 人 張月紅
施淑琳


共 同
訴訟代理人 林見軍律師
複代理人 楊小慧
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献
訴訟代理人 張明賢

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國109年2月25日本院員林簡易庭108年度員簡字第242號第一審判決提起上訴，本院於109年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人對上訴人張月紅已取得臺灣臺北地方法院101年度司執字第75234號債權憑證，張月紅應清償被上訴人新臺幣（下同）127,673元及依執行名義應清償之利息、違約金，屢經催討皆未清償，被上訴人聲請強制執行始發現張月紅已於民國101年7月12日將附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人施淑琳，致本院105年度司執字第49217號強制執行事件認被上訴人執行無拍賣實益，而撤銷查封終結執行程序，被上訴人因此無法就系爭不動產取償。

是上訴人間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙被上訴人債權之獲償，系爭抵押權存在與否將影響被上訴人受償之權利，被上訴人有即受確認判決之法律上利益。

㈡系爭抵押權設定日期為101年7月12日，未見抵押權人積極追償，上訴人間於設定抵押權時是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在之可能。

爰依民法第113條、第242條、第767條等規定，請求確認系爭抵押擔保之債權不存在，並請求上訴人施淑琳塗銷抵押權登記等語。

二、上訴人答辯：㈠上訴人為母女，當時因為身為母親之上訴人張月紅財務困頓，因而於96年初便向女兒即上訴人施淑琳借貸，施淑琳於是在彰化銀行開了帳戶，並向乾爹陸續借款匯入該帳戶，以為張月紅日常生活之用。

後來施淑琳又在彰化芬園農會開了帳戶，並改用此帳戶之資金借給張月紅，故張月紅自96年至101年間便依靠施淑琳之金錢度日，嗣後施淑琳為求保障，便於101年5、6月間與張月紅約定設定400萬元之抵押權，故系爭抵押債權確實存在。

㈡系爭抵押權所擔保之債權乃係「101年7月11日金錢消費借貸」，該金錢消費借貸乃對應張月紅自96年至101年間向施淑琳所借貸之款項，有存摺內頁為證。

而存摺對應的法律關係，當然是施淑琳與銀行，存入存簿內之金錢歸屬，當然屬於存簿之人即施淑琳所有，這些錢都是施淑琳存入帳簿供為母親張月紅貸借使用，現金存入到施淑琳帳簿，之後張月紅再自該帳戶中領款貸借而為使用，當然沒有任何違反常情之處，尤其是存在於母女之間。

㈢再者，普通抵押權是擔保已發生之債權，先有債權，再為設定，比比皆是，並非定要對應到特定期日的債權，也就是抵押權所擔保之債權，乃包含業已發生的債權在內，從而，上訴人間針對96年至101年已發生的貸借金錢，於101年7月11日設定抵押，於法自無不合，也符常情等語。

三、原審斟酌兩造主張及調查證據之結果，判決確認上訴人間就如附表所示不動產，於101年7月12日所設定登記金額400萬元抵押權所擔保之債權不存在，上訴人施淑琳應就如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。

上訴人不服提起上訴，聲明：⑴原判決予以廢棄。

⑵上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：請求駁回上訴。

四、得心證之理由：㈠被上訴人主張其對上訴人張月紅有臺灣臺北地方法院101年度司執字第75234號債權憑證所載127,673元及依執行名義應清償之利息、違約金之債權，上訴人張月紅於101年7月12日將系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人施淑琳，致本院105年度司執字第49217號強制執行事件認被上訴人執行無拍賣實益，而撤銷查封終結執行程序等事實，業據其提出債權憑證、本院執行處函、土地登記謄本等為證，且為上訴人所不爭執，應堪認為真實。

㈡按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。

本件上訴人間之債權存否，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及被上訴人得否藉由強制執行系爭不動產來獲得債權之滿足，故被上訴人提起確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。

㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，上訴人自應就系爭抵押權所擔保之400萬元債權存在之事實負舉證責任。

經查，上訴人雖以前揭情詞置辯，並提出上訴人施淑琳帳戶現金存入明細表、施淑琳彰化銀行存摺、芬園鄉農會交易明細表、存摺等為證。

惟其中上訴人標記與本件相關部分，均係以現金存入施淑琳之帳戶內，於無其他積極之事證下，難予憑認上訴人間係存在消費借貸關係。

況施淑琳出生於78年，於96年至101年間為18歲至23歲一般大學生學齡之人，空言向乾爹借款而迄未提據為證，依一般常理，亦難認有借貸400萬元予其母之資力。

益以施淑琳名下亦有立帳於芬園郵局之帳戶，帳號700278034，據本院調得附卷之交易明細，自96年9月至101年間約有10多次自上訴人抗辯施淑琳借與張月紅使用之前揭彰化銀行、芬園鄉農會帳戶匯入金錢之記錄，更徵上訴人抗辯之難加採取。

故被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，應屬有據。

㈣末按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

系爭抵押權擔保之債權不存在，已如前述，上訴人張月紅本於所有人之地位，自得請求上訴人施淑琳塗銷系爭抵押權登記。

則被上訴人因張月紅怠於行使權利，為保全其對張月紅之債權，依民法第242條前段、第113條、第767條第1項中段等規定，代位張月紅請求施淑琳塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

㈤綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求上訴人施淑琳塗銷抵押權設定登記，均有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸論述，併此敘明。

六、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 林于人
法 官 羅秀緞
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 蔡忻彤
附表：
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│土地坐落    │所有權人│抵押權設定登記收件年期、│擔保債權總金│權利人│
│            │        │登記日期、設定權利範圍  │額（新臺幣）│      │
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│彰化縣埔鹽鄉│張月紅  │101年、溪資字第036580號 │400萬元     │施淑琳│
│義和段1008地│        │、101年7月12日、權利範圍│            │      │
│號土地      │        │1分之1                  │            │      │
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