臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,訴,23,20200811,1

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第23號
原 告 陳榮欽
王美治

上二人共同
訴訟代理人 陳芸蓁
被 告 漢森建研有限公司

法定代理人 林谷安
上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國109 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟玖佰捌拾貳元，及自民國一○九年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣伍拾萬陸仟陸佰陸拾元供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟玖佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項按當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人到場之情形，即非民事訴訟法第386條第2款所謂有其他正當理由而不到場。

查被告法定代理人固具狀陳稱：因受傷而於臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院（下稱新竹馬偕醫院）就醫，全身癱瘓，無法翻身，故無法出庭云云（本院卷第125 頁），經本院職權函詢新竹馬偕醫院，經該院檢附病歷並回復稱：被告法定代理人因頸髓損傷，肌力嚴重不足不適宜久坐，但意識清醒、神智清楚，並無精神障礙、心智缺陷，亦無明顯身心障礙，伸張權利及防禦方法之能力尚足夠等語（本院卷第145 頁至第147 頁），本院據此遂於民國109 年5 月11日所發言詞辯論通知書特別記載：當事人因患病不能於言詞辯論期日到場者，請依法委任訴訟代理人到場；

如委任非律師為訴訟代理人，請依通知書附件「民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則」規定辦理等語，該次通知及其後通知均合法送達被告法定代理人，有各次送達證書附卷可稽（本院卷第161頁、第195 頁）；

然被告法定代理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未委任訴訟代理人，難認被告法定代理人有不能委任訴訟代理人到場之情形，與民事訴訟法第386條第2款規定不符，此外復無同條其他各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項一、原告主張：㈠兩造於102 年12月2 日簽立總價新臺幣（下同）5,199,800 元房屋委建契約（下稱系爭契約），由被告於原告所有坐落在彰化縣○○市○○○段○○○○段00○000 號土地設計規劃及興建4 層樓之房屋（下稱系爭工程），另於103 年12月14日兩造簽立系爭契約「附建一」（下稱系爭契約附件），從第0 期簽約（含建築執照、拆除執照）、第1 期基礎、第2 期一樓頂版依序施工至第12期，共13期；

並載有「建築執照：103 年12月23日前向縣府提出申請，104 年1 月23日前核發。」

、「工程動工：103 年12月17日動工至104 年9 月17日前（一工完成），使用執照核發後5 日內二工開工。」

等約定。

㈡然被告向伊收取簽約金10萬元、第1 期基礎94萬元，並由原告代墊12,000元建築線申請費用後，卻遲未申請建築執照，經伊多次催告，被告均置之不理，伊僅得依系爭契約第12條第2款解除契約，並以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，請求返還前揭伊已給付之金錢合計1,052,000 元【計算式：100,000 元＋940,000 元＋12,000元＝1,052,000 元】，並依系爭契約第11條第3項請求467,982 元【計算式：系爭契約造價5,199,800 元×1/1000×90＝467,982 元】之懲罰性違約金，總計1,519,982 元。

㈢為此，爰依系爭契約第11條第3款、第12條第2款、民法第259條規定提起本件訴訟等語，並聲明：1.被告應給付原告1,519,982 元，及起訴狀繕本送達被告之翌日起，按週年利率5 ％計算利息；

2.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟依其於109 年3 月6 日所提出書狀則以：此案於刑事已結案，現今原告提出民事請求，令人不解等語（本院卷第125 頁），資為抗辨。

三、本院之判斷：㈠查原告給付被告簽約金10萬元、第1 期基礎94萬元，並由原告代墊12,000元建築線申請費用後，被告卻遲未申請建築執照，經伊多次催告，被告均置之不理，有系爭契約、系爭契約附件、103 年10月14日彰化光復路郵局624 號存證信函及105 年5 月4 日彰化莿桐腳郵局19號存證信函及建築線申請費收據附卷可憑（本院卷第17頁至第55頁），並經本院職權調閱臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）105 年度他字第1285號卷宗（下稱1285偵卷）、105 年度偵字第9915號、106 年度偵緝字第277 號、第406 號（下稱偵緝406 偵卷）等卷宗，其中附有收款人戶名為被告之102 年12月4 日10萬元匯款憑證、103 年12月15日94萬元匯款憑證存卷可稽（1285號偵卷第6 頁、第7 頁、第33頁），經核與原告前揭所述相符，堪信為真實。

㈡原告主張依系爭契約第12條第2款解除契約，有無理由？1.按第12條第2款前段約定：除第11條另有約定（即違約金條款，詳後述）外，如被告有違約情事或連續停工60日以上，經原告定期催告後被告仍未改善者，原告得解除系爭契約，原告除得向被告請求懲罰性違約金外，並沒收已完成之部分（本院卷第27頁）。

復按系爭契約附件關於「建築執照」約定：（被告）103 年12月23日前向縣府提出申請，104 年1 月23日前核發（本院卷第35頁）。

經查原告給付被告前揭款項並代墊費用後，被告卻遲未申請建築執照，經原告多次催告，被告均置之不理，業如前述，職是被告並未申請建築執照，顯然違反系爭契約第12條第2款之規定。

2.被告固抗辯：已獲彰化地檢署106 年度偵緝字第406 號不起訴處分（下稱不起訴處分）云云，經核該不起訴處分就建築執照申請與核發乙節固以：建築執照部分，已由被告委託證人即建築師陳俊銘持相關資料向臺南市建築師公會掛件、申請，且原告對於建築執照之申請，有主動參與之權責，後因資料不全而遭原告訴訟代理人自行申請退件等理由為據。

惟查，經本院通知陳俊銘到庭作證，其證述略以：⑴伊確實曾受被告委託申請建築執照；

⑵本案申請建築執照應辦流程為：檢附建築執照需要的文件及圖說，上傳至營建署網站，持上傳成功的單據拿到臺南市建築師公會蓋章繳費，嗣再持整份文件及繳費收據到彰化縣建築師公會蓋章繳費，彰化縣建築師公會會將整份文件轉送至彰化縣政府建管課完成申請建築執照的手續。

因為伊是台南的建築師才需要跑兩次公會，如果是彰化本地的建築師，只須向彰化縣建築師公會申請；

⑶本案實際流程為：伊曾在臺南市建築師公會繳費蓋章，被告請伊將整份文件寄給他，由被告向彰化縣建築師公會仍以伊的名義遞件，但寄給被告之後就沒有下文，所以伊無從判定被告有無向彰化縣建築師公會遞件，後來伊有詢問被告，他說業主終止這個案子，無須申請建築執照。

該業主即為原告訴訟代理人陳芸蓁，從頭到尾伊只接觸到林谷安，直到地檢署偵查庭伊才看到原告訴訟代理人。

⑷約107 年伊被臺南市建築師公會通知這個案子沒有下文，伊辦退件，伊先向彰化縣建築師公會查詢有無該案，但查不到，才從臺南市建築師公會辦退件，因為掛件、退件都是經由公會系統，所以伊只向公會申請退件。

⑸（問：林谷安可能自行向彰化縣建築師公會申請退件？）因為是由伊的名義申請，所以如果要退件一定經過伊的同意並簽章，故林谷安應該沒有向彰化縣建築師公會遞件，否則應該查得到資料。

⑹至於偵緝406 偵卷第60頁筆錄背面所記載：「退件原因是因為業主申請退件」應該是被告回答的，不是伊回答的，事實應以伊今日所述為準等語（本院卷第212 頁至第214 頁）。

準此，從陳俊銘前揭證述以觀，其申辦系爭工程建築執照過程，僅與被告聯繫，從未與原告或原告訴訟代理人有接觸，職是不起訴處分所謂建築執照之申請遭原告訴訟代理人自行申請退件等語，充其量僅是聽聞被告單方面陳述，實難憑以即遽認原告訴訟代理人有申請退件之意思或行為，不起訴處分前揭認定恐有誤會；

且參以陳俊銘向彰化縣建築師公會查詢不到關於系爭工程申請建築執照資料，及未經陳俊銘簽章，即無可能逕行向彰化縣建築師公會申請退件等情，足徵被告自始至終並未向彰化縣建築師公會遞交建築執照申請，則被告違約情形甚為明確。

3.綜上所述，被告未依系爭契約規定申請建築執照，經催告後猶未履行，原告主張依系爭契約第12條第2款規定，以自起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，亦即於109 年1 月24日（該狀於107 年1 月14日寄存送達派出所，見本院卷第75頁，依民事訴訟法第138條第2項規定及最高法院94年度第1 次庭長、法官會議決議意旨，自同年1 月15日起算，至同年1 月24日發生寄存送達效力）即生合法解除之效力，堪為認定。

㈢原告主張被告應返還所受領之給付、利息，有無理由？1.按契約解除時，當事人雙方之義務，除另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。

受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。

因被告違約未申請建築執照，經原告定期催告後仍未改善，原告自得依系爭契約第12條第2款解除契約，業如前述，系爭契約既經原告合法解除，則原告依前揭民法規定，請求被告返還所受領之給付1,052,000 元【計算式：100,000 元＋940,000 元＋12,000元＝1,052,000 元】，即屬有據。

2.又關於利息請求部分，原告不以受領款項時點為請求，而僅請求部分利息即自起訴狀繕本送達被告之翌日起即109 年1 月25日起計算之利息，亦屬可採。

㈣原告主張被告應給付懲罰性違約金及遲延利息，有無理由？1.按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號裁判、88年度台上字第496 號判決要旨參照）。

復按系爭契約第11條第3項規定：被告未如期開工，每逾1 日原告可收取合約造價之千分之1 作為懲罰性違約金，逾期超過90日，按第12條第2款處理。

查被告未完成建築執照之申請，迄今仍無法進行系爭工程，違約之情甚明，縱經原告解除系爭契約，依前揭說明，亦無礙於原告依系爭契約第11條第3款向被告請求懲罰性違約金，職是如以前揭所規定逾期90日為上限，則被告應給付懲罰性違約金467,982 元【計算式：系爭契約造價5,199,800 元×1/1000×90＝467,982 元】。

2.至於遲延利息部分，按違約金，有懲罰之性質，有損害賠償之性質，違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，得依民法第233條之規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害（最高法院62年台上字第1394號裁判要旨參照）。

查原告依系爭契約第11條第3款向被告所請求之違約金性質為「懲罰性違約金」，已於該條所明定，依前揭意旨，其請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起即109 年1 月25日起計算之遲延利息，自屬有據。

四、綜上所述，因被告違約未申請系爭工程建築執照，原告依系爭契約第12條第2款解除契約，並依系爭契約第11條第3款、民法第259條規定，請求被告給付1,519,982 元，及自民國109 年1 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據，應予准許。

五、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；

並依職權酌定相當擔保金額，為被告得免為假執行之宣告。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第四庭 法 官 徐沛然
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 陳雪鈴