臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,訴,249,20200825,2

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第249號
原 告 汪政成
原 告 汪政雄
前列汪政成、汪政雄共同
訴訟代理人 周玉蘭律師
易佩萱律師
被 告 施秉圻
被 告 汪政昌
前列施秉圻、汪政昌共同
訴訟代理人 施廷勳律師
複代理人 張幸茵律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，本院於民國109年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張略以：

（一）坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為原告與被告汪政昌三人共有，應有部分各為4分之1、4分之1、2分之1。

被告汪政昌於民國（下同）108年8月20日將其就系爭土地之應有部分2分之1出售被告施秉圻，並於108年9月9日辦理所有權移轉登記，有土地登記第三類謄本影本1份可參，原告對被告主張有優先承買權，經被告所否認，被告施秉圻稱被告汪政昌已合法通知原告，原告並不得主張優先承買權等語。

因而兩造就原告對系爭土地有無優先承買權存在有所爭執，致原告之優先承買權存否不明確，原告得否行使優先承買權之私法上地位即有不安之狀態，而原告此項不安狀態得以確認判決除去之，則原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，先予敘明。

（二）原告及被告汪政昌為堂兄弟之關係，原告及被告汪政昌之祖父汪反於60年間在系爭土地上建築一地上建物即三合院（下稱系爭建物一）並未辦理保存登記，嗣汪反於74年死亡後，由原告之父汪坤男取得系爭土地應有部分2分之1及系爭建物一所有權全部，另由被告汪政昌之父汪天來取得系爭土地應有部分2分之1，其後原告之父汪坤男及被告汪政昌之父汪天來死亡後，由原告取得系爭土地應有部分各4分之1及公同共有系爭建物一，被告汪政昌取得系爭土地應有部分2分之1。

原告祖父汪反另於71年間於系爭土地上之三合院後方興建另一未辦保存登記建物（下稱系爭建物二），汪反去逝後由原告之父汪坤男單獨繼承，嗣移轉為原告二人所有。

詎嗣被告汪政昌竟於108年9月9日將上開土地應有部分2分之1移轉登記予被告施秉圻，而未通知原告，經被告施秉圻要求分割系爭土地，原告始知悉上情。

再由原告上網搜尋實價登錄資料後，才知悉被告汪政昌係以新臺幣（下同）498萬元出售系爭土地應有部分2分之1予被告施秉圻。

（三）按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」

民法425之1條第1項定有明文，其期限不受第449條第1項規定之限制。

本件原告之父汪坤男及被告汪政昌之父汪天來兩者間具有民法第425之1條推定租賃關係之情形，且原告及被告汪政昌因繼承繼受此法律關係。

上開條項雖以『所有權讓與』為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。」

（最高法院99年度第1723號民事判決意旨參照）。

本件系爭建物一、二為未辦保存登記建物，由原告所承受，納稅義務人為原告，足證原告就系爭建物有事實上處分權甚明，而依前揭法院判決意旨可知，仍有民法第425條之1所規定法定租賃權之適用，是原告與被告汪政昌間存有租賃關係。

原告既與被告汪政昌存有租賃關係，則被告汪政昌出賣系爭土地應有部分應通知原告，被告汪政昌未為通知，則原告得依土地法第104條，行使優先承買權。

（四）查系爭平房為訴外人汪反所建造，即汪反為原始所有人，為兩造所不爭之事實，嗣汪反去逝後系爭平房所有權由汪坤男單獨繼承，雖因系爭平房未辦保存登記而無法於地政機關辦理移轉登記，但查系爭平房原納稅義務人為汪反，於汪反去逝後，若未得其他繼承人之同意，如何辦理稅籍資料變更為汪坤男所有？且系爭平房於74年變更納稅義務人為汪坤男後，汪天來及被告汪政昌從未為反對之意思表示，足證斯時確已達成系爭平房由汪政昌單獨繼承取得之協議，而嗣由原告繼承，系爭平房所有權確屬原告所有。

（五）按「土地及房屋係由繼承人等人先後繼承而公同共有，嗣因協議分割遺產結果，由繼承人等人將公同共有土地之應繼分全部移轉予其中一位繼承人取得，造成土地與房屋分開由不同人所有，又將公同共有之土地移轉予其中一位繼承人取得，並無特別約定不許土地上之房屋所有人繼續使用土地。

按房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基者，為一般普遍之常情，故房屋所有人自得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在房屋得使用期限內，與土地所有人間有租賃關係存在。

拍定人明知房屋占用土地部分不點交，仍出價購買，自應繼受土地所有人與房屋所有人間之租賃關係。」

（臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第196號民事判決意旨參照）。

揆諸上開判決意旨，因繼承所造成土地與房屋分開由不同人所有之事實，與民法425條之1第1項規定之情形相近似，故衡參以房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基者，為一般普遍之常情，再佐以目前系爭平房目前仍由原告等人為居住使用，足見汪反之全體繼承人於協議分割汪反遺產時，將系爭平房分配予汪坤男取得時，並無不許系爭房屋所有人繼續使用土地之特別約定，是原告之父汪坤男及被告汪政昌之父汪天來兩者間具有民法第425之1推定租賃關係。

被告陳稱民法425條之1第1項規定條文內所載為「讓與」，係限出於當事人自由意志選擇或決定下所為，不包含基於法定原因發生之所有權變動行為云云，顯屬有誤。

（六）原告所得主張優先承買之範圍，不限於系爭平房坐落之基地：按「按土地法第104條第1項規定，租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權。

所謂『依同樣條件優先購買』，係指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人。

上開規定之優先購買權，乃成立買賣契約之形成權，其權利之有無，應依行使權利時之狀態認定之。

倘承租人行使優先購買權時，本於租地建屋契約而在土地上建有房屋者，其行使先買權即屬合法，縱然該房屋嗣後被拆除，仍不影響其原本已取得之先買權。

此優先購買權具有相對物權的效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異。」

（最高法院106年度台上字第1263號民事判決意旨參照）。

被告汪政昌既係以系爭土地全部為其買賣契約之標的，則原告自得依該同樣條件優先購買，其優先承買權之行使，不以系爭房屋所坐落基地範圍為限。

（七）被告陳稱稅籍編號00000000000未辦理保存登記二層樓房之起課年月為76年9月，係於汪反73年死亡後方起造，足徵系爭二層樓房為原告之父汪坤男，於76年間未經汪反全體土地繼承人同意下而無權占有，且系爭土地與系爭二層樓房未曾屬同一人所有，亦不存在法定租賃關係等語，惟查：系爭二層樓房原為汪反自建之一層樓平房，於建造後並未立即向彰化縣地方稅務局申報稅籍，嗣原告之父汪坤男取得汪反之同意於其上加建為二層樓房，始於76間向彰化縣地方稅務局申報稅籍，自不得以系爭二層樓房之起課年月為76年9月間，即率然認定即為76年9月為其建造時間，被告所述，顯屬速斷。

（八）原告確為甲建物（系爭一層樓平房）及乙建物（系爭二層樓房）之所有權人（事實上處分權人），業經原告提出稅籍登記資料可參，且以上開建物由原告二人繼承、增建、占有使用數十年，從未有人提出異議之客觀事實可知，原告確為系爭甲、乙建物之所有權人，只因該建物未辦理保存登記而未能辦理移轉登記，原告二人確已取得該建物之事實上處分權。

而原告之父汪坤男及被告汪政昌之父汪天來兩者間具有民法第425之1推定租賃關係，且原告及被告汪政昌因繼承繼受此法律關係，原告依土地法第104條規定，有依同樣條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。

（九）聲明：1、確認原告就系爭640地號土地，權利範圍2分之1有優先承買權 存在。

2、被告間就系爭640地號土地，權利範圍2分之1於民國108年8月 20日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷；

被告汪政昌 於原告共同給付新臺幣498萬元後，應將系爭640地號土地， 權利範圍2分之1所有權移轉登記予原告，權利範圍各4分之1 。

3、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則略以：

（一）原告稱系爭土地原本為其祖父汪反所有，其上坐落稅籍編號00000000000未辦保存登記平房（下簡稱系爭平房）及稅籍編號00000000000未辦保存登記二層樓房建物（下稱系爭二層樓房）之第一層亦為原告祖父汪反起造，嗣汪反死亡後，系爭平房與二層樓房均由原告父親汪坤男單獨繼承，系爭土地則由原告父親汪坤男及被告汪政昌父親汪天來共同繼承，權利範圍各二分之一，故於汪反死亡後，汪坤男繼承之系爭平房、二層樓房與系爭土地間具有法定租賃關係，嗣該法定租賃關係於汪坤男死亡後由原告共同繼承，故原告於被告汪政昌出賣系爭土地應有部分二分之一予施秉圻時，應有優先購買權云云：

（二）惟查，系爭平房與系爭土地之間，並無民法第425條之1規定之租賃關係，因此於系爭土地應有部分出賣時，系爭平房所有權人無優先承買權。

理由如下：

⒈稅籍編號00000000000未辦保存登記平房為原告祖父汪反起造，汪反民國（下同）73年死亡時，有繼承人即原告之父汪坤男、被告汪政昌之父汪天來，二人均無拋棄繼承，對系爭平房並無協議或合意分割方法，故被告汪政昌之父汪天來因繼承法律關係而取得、公同共有系爭平房所有權，非如原告起訴時所稱系爭平房由伊父汪坤男單獨繼承取得全部所有權。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告雖提出系爭平房之房屋稅籍證明書所載納稅義務人名稱為原告二人，以及彰化縣地方稅務局員林分局108年12月31日函以證明系爭平房為原告所有。

惟房屋納稅義務人並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據亦非所有權之證明（最高法院70年台上字第3760民事判例、96年度台上字第2750號、107年度台上字第644號民事判決要旨參照）。

且觀彰化縣地方稅務局員林分局108年12月31日函文內容，僅記載系爭平房設籍為汪反，汪坤男於74年4月24日申請辦理繼承全部持分，原告再於99年9月14日申請辦理繼承各1/2持分，則原告所稱由「汪坤男繼承」乙節，顯僅有汪坤男「單方、自行」向稅捐機關申請「變更由伊一人為納稅義務人」。

然汪坤男願申請一人為納稅義務人之可能原因甚多，難以憑此認全部繼承人有協議由汪坤男一人單獨繼承系爭平房。

原告諉稱「於汪反去逝後，若未得其他繼承人之同意，如何辦理稅籍資料變更為汪坤男所有」云云，純係空言臆測之詞，要屬無據，不足證明上開爭議實情。

⒉民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權〝讓與〞他人，或將土地及房屋同時或先後〝讓與〞相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制」。

該規定立法理由係考量保全具有經濟價值之房屋免於拆除之境，且法條規定情形乃土地及房屋所有權人得以預見並預為安排者，故除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，其間法律關係之性質，當屬租賃。

是可知，上開規定條文所謂「讓與」，限出於當事人「自由意志」選擇或決定下所為，應不包含基於法定原因發生之所有權變動行為，例如因繼承而生者，故法條文字方使用「所有權〝讓與〞」，而非「所有權〝移轉〞」。

準此，雖系爭土地與系爭平房於被繼承人汪反死亡時，由汪坤男與汪天來繼承，嗣後再由原告共同繼承汪坤男、被告汪政昌繼承汪天來，惟上揭權利之移轉係基於繼承關係而來，並非自由意志選擇或決定之讓與行為，故系爭土地與系爭平房之間不存在法定租賃關係，於被告汪政昌出售系爭土地應有部分所有權時，原告即無權以承租人身分主張優先購買權。

⒊原告稱民法第425-1條第1項規定所稱之「讓與」，包括法定繼承關係云云，並提出台灣高等法院台南分院100年度上易字第196號民事判決為證。

然觀諸上開判決內容，係謂：「土地及房屋係由繼承人等人先後繼承而公同共有，嗣因分割協議遺產結果，由繼承人等人將公同共有土地之應繼分移轉予其中一位繼承人取得」，則該判決所指得主張民法第425-1條第1項規定者，顯為經「繼承人之分割協議遺產結果之移轉取得行為」，亦即繼承人自由意志下之選擇或決定所為分割協議及履行，自與民法第425-1條第1項之「讓與」要件相同，要非將民法第425-1條第1項規定擴張包括於「法定繼承」之所有權變動。

原告曲解上揭判決內容，稱其等居住使用系爭平房，即足認全體繼承人協議將系爭平房分配予汪坤男取得云云，自屬無稽。

（三）縱認系爭平房與系爭土地間有民法第425-1所訂之法定租賃關係，「原告亦無權對系爭土地行使土地法第104第1項規定之優先承買權」：

⒈台灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會民執類提案第14號會議，曾討論未辦保存登記之房屋，在得類推適用民法第425-1條第1項規定，推定與占用之土地有租賃關係情形下，是否仍得再依土地法第104條、民法第426-2條第1項規定，對占用土地享有優先承購權之問題（請參被告於109年3月26日庭呈之高等法院法律座談會資料），於研討結果認為：未辦保存登記之房屋與土地間，雖得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定有租賃關係，但究與土地法第104條第1項及民法第426條之2第1項所示之承租人，係本於意定租地建物契約而占有基地之情形有別，依民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」

自不宜擴張解釋或類推適用各該規定，認房屋之事實上處分權人得享有此具物權效力之優先承買權。

⒉揆諸上旨，縱假設系爭平房與系爭土地成立民法第425-1條第1項規定之法定租賃關係，然未辦保存登記建物僅有事實上處分權，並無法辦理所有權移轉，雖實務因基於兩者之權能相同及側重房屋土地利用一體化、保護房屋既得使用權之法律狀態，擴張將事實上處分權解釋為亦得類推適用民法第425-1條第1項之法定租賃關係，然基於物權不得創設之法理，仍不允未保存登記建物得據此類推適用具有「物權效力」之土地法第104條第1項優先承購權。

系爭平房既為未保存登記建物，縱使得類推主張與系爭土地間有法定租賃關係，參照上開高等法院座談會見解，亦無得行使土地法第104條第1項之優先承購權。

原告依土地法第104條第1項規定主張確認其等對系爭土地有優先承購權存在，進而要求塗銷被告間於108年8月20日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，自屬無據。

（四）按「所謂應繼分，係指各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。

又民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

是則在未分割遺產之前，繼承土地之應有部分所生之優先購買權，仍屬全體繼承人公同共有之財產權。

各繼承人尚非得按各人應繼分之比例，予以處分，或行使其權利」、「按公同共有人行使優先承買權，有修正前民法第八百二十八條第二項（修正後移列為第三項）規定之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之」（最高法院78年度台上字第412號、99年度台上字第1469號民事判決理由參照）。

查汪反所遺系爭平房由汪坤男與汪天來繼承，成立公同共有關係，嗣後再由原告二人繼承汪坤男公同共有權利，被告汪政昌繼承汪坤男公同共有權利，足徵系爭平房目前為原告二人與被告汪政昌「公同共有」。

如上揭實務見解，公同共有人行使優先承買權應經其他公同共有人之同意，若為部分公同共有人自行主張優先承購權，不生優先承購之效力。

是縱若於系爭土地應有部分出賣時，系爭平房所有權人有優先承買權，然原告僅為系爭平房「部分公同共有人」，渠二人既無「合法行使」優先承購權，自不生優先承購效力，無權訴請塗銷被告間之所有權移轉登記。

（五）縱系爭土地應有部分出賣時，系爭平房所有權人有優先承買權，惟「按土地法第一百零四條第一項關於承租人優先購買權規定之目的，旨在使基地與其上房屋同歸一人所有，以盡經濟效用，而杜紛爭，故應認基地承租人所得優先購買者為其所承租用以建屋之基地部分」（最高法院106年度台上字第1662號判決意旨參照）。

故原告得主張優先承購範圍，限於【系爭平房坐落基地】，並非對全部出賣之土地均有優先承購權。

故原告訴之聲明請求塗銷被告二人108年8月20日買賣所為之所有權移轉登記，顯無理由。

（六）系爭二層樓房部分，並非原告祖父汪反起造，自無與系爭土地間因「同屬一人」而先後讓與之情形，因而成立法定租賃關係可言，自亦無得據此主張土地法第104條第1項之優先承買權。

1、根據證人蘇黃卻於109年5月12日到庭證述：「（法官問：提 示系爭建物照片，這是誰的？）汪坤男」、「（法官問：何 時蓋的？）我只記得，他們的跟我們的是同一年蓋的」、「 （法官問：你住哪裡？）我住他們的後面，他們的房子跟我 們的房子是同一年蓋的」、「（法官問：系爭建物一樓誰蓋 的？）汪坤男本人蓋的」等語，明確證述系爭二層樓房為原 告父親汪坤男興建，足徵原告稱系爭二層樓房之一層為祖父 汪反興建云云，與事實不符。

2、按台灣省稅務局79年12月11日稅三字第60179號函：「都市計 畫完成以前建造，未經保存登記或核發使用執照之房屋，如 無其他佐證確切查悉其完工日期，有關房屋稅籍證明之核發 ，其房屋建造年月可註明房屋已折舊年數，並說明祇供採證 機關參考」，可知房屋稅籍證明書所載折舊年數可用以認定 房屋建造年月。

原告稱系爭二層樓房之一層為汪反自建，二 層為原告父親汪坤男經汪反同意增建，並於76年間申報稅籍 云云，然系爭二層樓房有「00000000000」、「00000000000 」兩件稅籍編號，依稅籍證明書登載內容，其騎樓部分起課 年月均為76年9月，且騎樓與一層之折舊年數均為32，是依折 舊年數換算（算式：108（稅籍證明書列表年月）-32（折舊年數）=76），系爭二層樓房應均為〝76〞年間起造無誤， 並與起課年月相同，非如原告起訴所稱〝71年〞間起造。

且 71年間汪反已老邁並無謀生能力，又長年居住於系爭平房內 ，根本無可能且無資力出資起造系爭二層樓房。

3、綜合上情，足徵系爭二層樓房為原告之父汪坤男於76年間未 經系爭土地全體共有人同意之下，無權占用土地特定範圍出 資起造並供己居住，並非汪反之遺產。

既然系爭土地前為汪 坤男與汪天來所有，汪坤男因起造原始取得系爭二層樓房所 有權，足證「系爭土地與系爭二層樓房未曾屬同一人所有」 是系爭土地與系爭二層樓房間不存在法定租賃關係，系爭二 層樓房所有權人於系爭土地應有部分出賣時，並無優先承買 權。

（七）原告稱依最高法院101年台上第1643號民事判決，土地法第104條第1項前段規定之承租人，不以意定租賃關係為限；

又稱雖最高法院30年上字第2040號判例認：「民法第七百五十七條規定：物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。

此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，不包括習慣在內。

故依地方習慣房屋之出租人出賣房屋時，承租人得優先承買者，惟於租賃契約當事人間有以之為契約內容之意思時，發生債之效力，不能由是創設有物權效力之先買權」，但因民法第757條規定已修正，故於最高法院99年度第1次民事庭會議決議不再援用前揭判例，因而據之主張〝在民法第757條規定修正後，是否得以「不得創設」之法理，否認優先購買權之類推適用，尚非無疑〞云云。

惟原告對於上開判決、法令容有誤會，說明如下：1、最高法院101年度台上字第1613號民事判決固解釋土地法第104條第1項規定之承租人，並非限於意定承租人，並認法定 租賃關係之承租人得類推適用土地法第104條第1項規定，惟 細譯其判決個案事實為：「系爭房屋於民國九十四年五月六 日由張呂阿甚辦妥建物保存登記，嗣於九十五年七月十一日 將建物出售予林士娟並辦理所有權移轉登記。

系爭房屋及土 地於七十九年十一月十三日至九十五年七月十日間，同屬張 呂阿甚一人所有，林士娟買受系爭房屋，依民法第四百二十 五條之一規定，對系爭土地推定有租賃關係存在」，可知最 高法院認該案中得類推適用法定租賃關係，進而得主張土地 法第104條第1項優先購買權之房屋，為「經保存登記之建物 」，原告引用判決隻字片語，未究明該個案實際情況，驟稱 具有法定租賃關係即得主張土地法第104條第1項規定之優先 購買權云云，已有未合。

2、又最高法院99年度第1次民事庭會議決議不再援用上揭30年上 字第2040號判例之理由係：本則判例認不得依習慣創設物權 ，與修正民法第七百五十七條得依習慣創設物權之規定未盡 相符。

此顯與物權不得創設之法理無關，因民法第757條規定 於民國98年01月23日修正前文字為：「物權，除本法或其他 法律有規定外，不得創設」，修正後文字為：「物權除依法 律或習慣外，不得創設」，故於修法後因例外新增可依民事 「習慣」創設物權之規定，故而就上揭認為物權不得依習慣 創設之判例，決議不再援用。

是觀上開判決、決議、法規修 正前後內容等，可知上開實務見解並非與高等法院暨所屬法 院106年法律座談會民執類提案第14號結論即否定未保存登記 建物得以類推土地法第104條第1項規定相違，原告摘取片段 內容，曲解為在民法757條修正後，得類推適用優先購買權云 云，顯然無稽。

（八）聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

（一）系爭640地號土地原為原告二人與被告汪政昌共有，應有部分各為4分之1、4分之1、2分之1。

被告汪政昌於108年9月9日將系爭土地應有部分2分之1以買賣為原因，移轉登記予被告施秉圻，而未通知原告。

（二）原告及被告汪政昌為堂兄弟之關係，原告及被告汪政昌之祖父汪反於60年間在系爭土地上建築一地上建物即三合院，並未辦理保存登記（稅籍編號為：00000000000）。

（三）依彰化縣地方稅務局員林分局函文，彰化縣地方稅務局房屋稅證明書記載，系爭平房納稅義務人原為原告等之父汪坤男，嗣於99年9月14日變更為原告二人，持分各為2分之1。

（四）系爭土地上有稅籍編號00000000000未辦理保存登記之二層建物（下稱系爭乙建物）。

四、兩造爭執事項：

（一）系爭一樓平房是否由原告之父汪坤男單獨繼承？

（二）系爭二層建物之一樓，是否由原告及被告汪政昌之祖父汪反所建造？其後由原告之父汪坤男取得汪反之授權後加建為二層樓房，嗣由汪坤男單獨繼承？

（三）原告主張系爭兩處建物與系爭土地間有民法第425條之1第1項推定租賃關係，有無理由？

（四）原告主張依民法第426條之1及土地法第104條對被告汪政昌出售應有部分有優先承買權之權利，有無理由？

五、得心證之理由

（一）按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」

（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查本件系爭土地原為原告與被告汪政昌三人共有，應有部分各為4分之1、4分之1、2分之1，其後被告汪政昌於108年8月20日將其就系爭土地之應有部分2分之1出售被告施秉圻，並於108年9月9日辦理所有權移轉登記，有土地登記謄本可參，且為兩造所不爭，然原告對被告主張有優先承買權，遭被告否認，被告施秉圻稱被告汪政昌已合法通知原告，原告並不得主張優先承買權云云。

兩造就原告對系爭土地有無優先承買權存在有所爭執，致原告之優先承買權存否不明確，原告得否行使優先承買權之私法上地位即有不安之狀態，而原告此項不安狀態得以確認判決除去之，則原告有提起本件確認訴訟之法律上利益，先予敘明。

（二）原告主張之事實雖據其提出土地謄本、現場照片、彰化縣地方稅務局員林分局函、房屋稅籍證明書、及實價登錄資料等為憑，然兩造主要爭執（1）系爭平房是否由原告之父汪坤男單獨繼承？（2）系爭二層建物是否初始為汪反興建一樓平房？其後是否由原告之父汪坤男取得汪反之授權後加建為二層樓房，並全部由汪坤男單獨繼承？（3）原告主張系爭建物與系爭土地間有民法第425條之1第1項推定租賃關係，有無理由？（4）原告主張依民法第426條之1及土地法第104條對被告汪政昌出售應有部分有優先承買權之權利，有無理由？

（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告主張稅籍編號00000000000未辦保存登記平房（下簡稱系爭平房）為原告祖父汪反起造，兩造對此雖不爭執，然原告稱汪反於73年死亡後，由原告之父汪坤男單獨繼承，長久居住，且提出房屋稅籍證明書為憑，則遭被告否認，揆諸前開法條規定，自應由原告就其所主張有利於己之積極事實，負舉證之責任。

經查，汪反73年死亡時，有繼承人即原告之父汪坤男與被告汪政昌之父汪天來，二人均無拋棄繼承，原告並未能提出汪坤男與汪天來對系爭平房協議或合意分割之片紙隻字。

原告雖提出系爭平房之房屋稅籍證明書所載納稅義務人名稱為原告二人，以及彰化縣地方稅務局員林分局108年12月31日函以證明系爭平房為原告所有云云。

惟房屋納稅義務人並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據亦非所有權之證明（最高法院70年台上字第3760民事判例、96年度台上字第2750號、107年度台上字第644號民事判決要旨參照）。

彰化縣地方稅務局員林分局函文內容，僅記載系爭平房設籍為汪反，汪坤男於74年4月24日申請辦理繼承全部持分，原告再於99年9月14日申請辦理繼承各1/2持分，彰化縣地方稅務局員林分局於109年7月30日函覆本院稱汪坤男因繼承辦理（房屋）變更納稅義務人名義相關資料已經銷毀，亦說明房屋稅籍資料依法僅屬稽徵機關核課房屋稅之依據等語，可見尚不能以房屋納稅義務人即認定必為房屋所有人。

衡諸一般因繼承辦理（房屋）變更納稅義務人名義，稅捐機關僅要求提出申請書及全體繼承系統表與切結書，並未實體調查申請者是否為唯一繼承人，是原告所稱由「汪坤男繼承」乙節，僅可知汪坤男向稅捐機關申請「變更由伊一人為納稅義務人」，然汪坤男願申請一人為納稅義務人之可能原因甚多，尚難以憑此認全部繼承人有協議由汪坤男一人單獨繼承系爭平房。

故原告稱「於汪反去逝後，若未得其他繼承人之同意，如何辦理稅籍資料變更為汪坤男所有」云云，純係臆測之詞，不足證明原告主張之事實。

故被告汪政昌之父汪天來因繼承法律關係而取得、公同共有系爭平房所有權，非如原告所稱系爭平房由伊父汪坤男單獨繼承取得全部所有權。

（四）按民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

是則在未分割遺產之前，繼承土地之應有部分所生之優先購買權，仍屬全體繼承人公同共有之財產權。

各繼承人尚非得按各人應繼分之比例，予以處分，或行使其權利」、「按公同共有人行使優先承買權，有修正前民法第八百二十八條第二項（修正後移列為第三項）規定之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之」，此有最高法院78年度台上字第412號、99年度台上字第1469號民事判決理由參照）。

查汪反所遺系爭平房依法由汪坤男與汪天來繼承，成立公同共有關係，嗣後再由原告二人繼承汪坤男公同共有權利，被告汪政昌繼承汪坤男公同共有權利，則系爭平房目前為原告二人與被告汪政昌「公同共有」。

依據民法第八百二十八條規定及上開實務見解，公同共有人行使優先承買權應經其他公同共有人之同意，若為部分公同共有人自行主張優先承購權，不生優先承購之效力。

是縱若於系爭土地應有部分出賣時，系爭平房所有權人有優先承買權，然原告僅為系爭平房「部分公同共有人」，渠二人既無「合法行使」優先承購權，自不生優先承購效力，其訴請塗銷被告間之所有權移轉登記，尚屬無據。

（五）次查，系爭二層樓房部分，並非原告祖父汪反起造，自無與系爭土地間因「同屬一人」而先後讓與之情形，因而成立法定租賃關係可言，自亦不得主張土地法第104條第1項之優先承買權。

說明如下：1、依證人蘇黃卻於109年5月12日到庭證述：「（法官問：提示 系爭建物照片，這是誰的？）汪坤男」、「（法官問：何時 蓋的？）我只記得，他們的跟我們的是同一年蓋的」、「（ 法官問：你住哪裡？）我住他們的後面，他們的房子跟我們 的房子是同一年蓋的」、「（法官問：系爭建物一樓（第一 層）誰蓋的？）汪坤男本人蓋的」等語，證人蘇黃卻惟原告 所聲請傳喚作證，由上開證詞可知系爭二層樓房為原告之父 親汪坤男興建，足徵原告稱系爭二層樓房之一層為祖父汪反 興建云云，與事實不符，可見系爭二層樓房與系爭土地間並 非「同屬一人」，顯不符合民法第425條之1之要件，不得認 定在房屋得使用期限內，有租賃關係，原告既然非系爭土地 承租人，自不得土地法第104條第1項主張優先購買權。

2、由上可知，系爭二層樓房為原告之父汪坤男未經系爭土地全 體共有人同意下，出資起造並供己居住，並非汪反之遺產。

既然系爭土地前為汪坤男與汪天來所有，汪坤男因起造原始 取得系爭二層樓房所有權，足證「系爭土地與系爭二層樓房 未曾屬同一人所有」是系爭土地與系爭二層樓房間不存在法 定租賃關係，系爭二層樓房所有權人於系爭土地應有部分出 賣時，並無優先承買權。

（六）綜上所述，系爭平房部分並未經全體公同共有人（汪反之全體繼承人）之同意共同行使優先購買權，系爭二層樓房為原告之父汪坤男所建造，與系爭土地所有人並非同一人，與民法第425條之1第1項規定要件不符，自無推定租賃關係可言，系爭二層樓房所有權人於系爭土地應有部分出 賣時，並無優先承買權。

故原告請求：1、確認原告就系爭64 0地號土地，權利範圍2分之1有優先承買權存在；

2、被告間 就系爭土地權利範圍2分之1，於108年8月20日以買賣為原因 之所有權移轉登記應予塗銷；

被告汪政昌於原告共同給付498 萬元後，應將系爭土地權利範圍2分之1所有權移轉登記予原 告，權利範圍各4分之1云云，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核對判決結果無影響，爰不逐一論述。

七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
書記官 詹國立