臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,訴,454,20200812,1

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第454號
原 告 鴻光管理顧問有限公司

法定代理人 趙守文


訴訟代理人 李郁奇
被 告 吳如芳

吳如寳

顏文基
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告顏文基就被告吳如芳、吳如寳所有如附表一所示之不動產，於民國87年3月13日設定之抵押權暨所擔保金額新台幣150萬元之債權均不存在。

確認被告顏文基就被告吳如芳、吳如寳所有如附表二所示之不動產，於民國87年3月2日設定之抵押權暨所擔保金額新台幣500萬元之債權均不存在。

被告顏文基應將前兩項抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告共同負擔。

事實及理由

一、被告吳如芳、吳如寳經合法送達，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告聲明求為判決：①確認被告間就附表一、二所示之不動產，分別於民國87年3月13日、87年3月2日所設定擔保債權本金新台幣（下同）150萬元、500萬元之第一順位抵押權（溪字第001786、001491號）暨所擔保之債權不存在。

②被告顏文基應將前開所示抵押權設定登記予以塗銷。

主張略以：㈠原債權人馬來西亞富析資產管理股份有限公司台灣分公司於98年11月9日將本案債權讓與華邦資產管理有限公司，華邦資產管理有限公司於103年11月20日將本案債權讓與鴻亞資產管理有限公司，嗣鴻亞資產管理有限公司於107年12月24日將本案債權讓與原告，有債權讓與聲明書、債權讓與通知函及送達證明可憑。

訴外人吳錫勳欠原告債務並未清償，迄今尚欠600萬元之違約金尚未清償，有鈞院96年度執字第9100號債權憑證可稽。

訴外人吳錫勳分別於87年3月13日、87年3月2日將其所有如附表一、二所示之土地，向被告顏文基設定擔保債權額分別為150萬元、500萬元之第一順位抵押權，皆未約定存續期間、利息、遲延利息。

訴外人吳錫勳於107年5月15日死亡，繼承人為吳如芳、吳如寳，應承受被繼承人吳錫勳財產上之一切權利義務。

原告有寄送債權通知給繼承人。

㈡原告對訴外人吳錫勳僅為普通債權人之身分，而被告顏文基以抵押權人之身份受償順序優於原告，故被告抵押權暨抵押債權之存否，致原告於系爭執行案件債權是否能獲得滿足及受償之數額均陷於不安狀態，並得以本件確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴有確認利益。

㈢訴外人吳錫勳於86年即積欠原告之前手債權人鉅額債務尚未清償，卻於87年間就系爭不動產設定總額達650萬元高額抵押權，與積欠原告之債權本金差距甚微，系爭不動產於87年間公告現值僅1,323,368元（卷95頁），顯與抵押權設定之金額不相當，且存續期間不定期限，利息及違約金皆為無，系爭抵押權及所擔保之債權存否，依社會通念判斷，顯有疑慮。

且被告顏文基亦表示其與訴外人吳錫勳間之借款並未約定還款期日，依一般社會通念，難認兩人主觀上有借貸意思合致。

被告稱其與吳錫勳間設定抵押之債權關係為借款，請被告提出借據。

退步言之，縱上開抵押權所擔保之債權存在，設定抵押權時是87年，時效15年，再經過5年後，在107年抵押權就失去效力。

綜上，被告間應就系爭抵押權所擔保之債權之借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實盡其舉證責任，否則應認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在。

爰依民事訴訟法247條、民法242條提起本訴。

㈣縱被告顏文基提出附表三本票，惟依票據無因性，亦無法證明顏文基與訴外人吳錫勳間有借貸關係存在。

退步言之，縱認顏文基與訴外人吳錫勳間有借貸關係存在（假設語氣），依票據法第22條規定，本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，系爭本票業因時效到期，其與訴外人吳錫勳間之借貸關係亦因時效而消滅等語。

三、被告方面：㈠被告顏文基答辯聲明：如果錢還了就可以塗銷，但錢沒還。

並答辯略以：原告主張對於債務人吳錫勳（吳建勳）有600萬元之本金債權未受償，以及債權轉讓經過，這些跟我無關。

附表系爭土地設定抵押權，是吳錫勳跟我借款，當時也沒說何時清償，他有簽本票，我都是給他現金。

吳錫勳是以附表三所示之本票向我借款650萬元，他將系爭土地設定抵押給我，沒有約定期限，沒有約定清償日，是因為已經有土地作抵押。

原告主張借款罹於時效，就已經有設定抵押權了，哪有可能罹於時效。

至於吳錫勳用哪幾張票來就附表一、二之土地設定抵押權，我忘記了。

吳錫勳過世我不知道。

我打算作土地拍賣等語。

㈡被告吳如芳、吳如寳均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

查本件原告因債權讓與而為訴外人吳錫勳之債權人，被告吳如芳、吳如寳為訴外人吳錫勳（即吳建勳）之繼承人，因繼承取得附表一、二土地之所有權，原告並為債權讓與通知等情，已據原告提出債權讓與證明書、本院108年度司簡聲字第14號裁定暨確定證明書、存證信函、債權憑證（彰院賢96執丙字第9100號）、本院家事法庭函（彰院曜家康107年度司繼字第728號）、戶籍謄本、土地登記第一類謄本、彰化縣地籍異動索引為證，堪認為事實。

又原告主張系爭抵押權所擔保債權並未發生，被告顏文基為附表一、二土地之抵押權人之身份受償順序優於原告，致原告債權是否能獲得滿足及受償之數額均陷於不安狀態等情，有土地登記第一類謄本可憑，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債權存否已發生爭執，該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去，是以，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，亦屬常見，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決可參）。

再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決可參）。

本件原告主張被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為被告否認，依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權已發生，包含借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。

經查：被告顏文基雖提出附表三所示之本票為證，然交付本票之原因有許多，訴外人吳錫勳是否因向被告顏文基借款而交付本票，實在無從僅憑本票來加以認定，而被告顏文基雖稱吳錫勳是以附表三所示之本票向伊借款650萬元，然被告顏文基亦無法說明哪些本票分別是代表附表一或附表二之土地設定抵押權所擔保之債權，此外，被告顏文基亦無法舉證證明其有交付借款650萬元予訴外人吳錫勳，則被告顏文基未能舉證證明其與訴外人吳錫勳於87年3月間有達成500萬元及150萬元消費借貸之意思表示合致，亦未能舉證證明被告顏文基已依借貸合意將650萬元如數交付訴外人吳錫勳，則被告顏文基答辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在等情，即屬乏據，未能採信。

因此，系爭抵押權所擔保債權既不存在，則從屬之系爭抵押權即歸於消滅，亦不存在。

故原告主張系爭抵押權所擔保債權以及抵押權均不存在，應屬可採。

從而，原告請求確認被告顏文基與被告吳如芳、吳如寳所有如附表一、二所示之不動產設定之抵押權暨所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第767條第1項、第242條分別定有明文。

查被告吳如芳、吳如寳為附表一、二所示不動產之所有權人，系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在，已如前述，系爭抵押權歸於消滅，則系爭抵押權設定登記對於被告吳如芳、吳如寳就附表一、二所示不動產所有權有所妨害，被告吳如芳、吳如寳本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告顏文基將系爭抵押權之設定登記塗銷，然被告吳如芳、吳如寳怠於行使上揭權利，原告主張依民法第242條規定，代位被告吳如芳、吳如寳請求被告顏文基塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

㈣綜上所述，原告請求確認被告間就附表一、二所示之不動產，分別於民國87年3月13日、87年3月2日所設定擔保債權本金新台幣（下同）150萬元、500萬元之第一順位抵押權，暨所擔保之債權不存在，被告顏文基應將前開抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

㈤本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認為對於本件判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 許雅涵

附表一
┌──┬─────────────┬────┬──────┐
│編號│        土地坐落          │權利範圍│  所有權人  │
├──┼─────────────┼────┼──────┤
│ 1  │彰化縣○○鎮○○段000地號 │240/1860│被告吳如芳、│
│    │                          │        │吳如寳公同共│
│    │                          │        │有          │
└──┴─────────────┴────┴──────┘
附表二
┌──┬─────────────┬────┬──────┐
│編號│        土地坐落          │權利範圍│  所有權人  │
├──┼─────────────┼────┼──────┤
│ 1  │彰化縣○○鎮○○段000地號 │5/32    │被告吳如芳、│
│    │                          │        │吳如寳公同共│
│    │                          │        │有          │
├──┼─────────────┼────┼──────┤
│ 2  │彰化縣○○鎮○○段000地號 │5/32    │同上        │
├──┼─────────────┼────┼──────┤
│ 3  │彰化縣○○鎮○○段000地號 │1/4     │同上        │
└──┴─────────────┴────┴──────┘
附表三：被告顏文基提出之本票
┌─┬─────┬──────┬───────┬──────┬─────┐
│  │發票人    │  發票日    │面額（新台幣）│到期日      │票據號碼  │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│1.│吳建勳（即│87年2月16日 │3,000,000元   │88年2月17日 │351309    │
│  │吳錫勳）  │            │              │            │          │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│2.│同上      │87年3月5日  │  378,000元   │87年6月30日 │351302    │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│3.│同上      │87年3月5日  │  113,400元   │87年7月20日 │351322    │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│4.│同上      │87年3月5日  │  252,000元   │87年12月5日 │351321    │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│5.│同上      │87年3月5日  │  315,000元   │87年12月15日│351304    │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│6.│同上      │87年3月5日  │2,000,000元   │88年3月5日  │351318    │
├─┼─────┼──────┼───────┼──────┼─────┤
│7.│吳建勳、吳│87年3月5日  │  600,000元   │88年3月5日  │351319    │
│  │如寳      │            │              │            │          │
└─┴─────┴──────┴───────┴──────┴─────┘