臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,重訴,32,20211208,1

臺灣彰化地方法院民事判決
109年度重訴字第32號
原 告 張俊義
張珮綺

張珮熏
共 同
訴訟代理人 陳瑾瑜律師
被 告 陳金鎰

王碧全
共 同
訴訟代理人 陳衍仲律師
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就原告所有如附表一所示土地，於登記日期為民國105年8月11日所設定之600萬元抵押債權不存在。

本院108年度司執字第54863號拍賣抵押物強制執行事件，於民國109年9月15日製作之分配表，其中次序6被告所受分配金額新台幣3,545,944元應予以剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款定有明文。

本件原告起訴時聲明求為「一、確認被告等二人就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段00000000000地號土地及彰化縣芬園鄉新縣○段00000000000地號土地，於登記日期為民國105年8月11日 所設定之新台幣（下同）600萬元抵押債權不存在。

二、被告等二人應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷」，嗣將聲明第2項變更為「台灣彰化地方法院民事執行處108年度司執字第54863號拍賣抵押物強制執行事件於109年9月15日製作之分配表，其中次序6被告等二人所受分配金額3,545,944元應予以剔除，不得列入分配」，其變更聲明所依據之基礎事實均屬同一，且係因拍賣後製作分配表致情事變更，而以變更後之聲明代替最初聲明，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為訴之變更，與上開規定相符。

被告雖爭執謂原告在執行程序異議的內容與本件變更之訴不同等語，惟按強制執行法第41條第1項後段所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權人提起確認債權存否之訴而言。

此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起十日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（最高法院97年度台抗字第327號裁定可參）。

原告於本院執行處製作分配表前已提起本件確認債權存否之訴，程序上即合於強制執行法第41條第1項規定，合先敘明。

二、原告聲明求為判決:①確認被告等二人就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○○段00000000000地號土地及彰化縣芬園鄉新縣○段00000000000地號土地，於登記日期為民國105年8月11日所設定之600萬元抵押債權不存在。

②台灣彰化地方法院民事執行處108年度司執字第54863號拍賣抵押物強制執行事件於109年9月15日製作之分配表（下稱系爭分配表），其中次序6被告所受分配金額3,545,944元應予以剔除，不得列入分配。

主張略以：㈠原告3人名下所有如附表一所示之土地，係因父親張明輝於106年4月27日過世後繼承取得，被告前於105年8月11日就系爭6筆土地設定600萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），約定擔保債權確定期日為105年8月10日。

被告於張明輝過世後，雖持如附表二所示本票2紙向鈞院聲請本票裁定（106年度司票字第878號）及聲請拍賣抵押物（106年度司拍字第155號），均遭駁回。

附表二編號2之本票票載發票日期經過塗改，並未蓋有任何修改印章，此部分塗改係屬偽造。

姑不論附表二所示兩紙本票發票人之簽名是否為真正，發票日期均係在系爭抵押權約定擔保債權確定日期「105年8月10日」之後，依民法第881條之14規定，系爭抵押權之效力不及於附表二本票600萬元債權。

被告嗣後雖改稱系爭抵押權所擔保者為600萬元借款債權而非本票債權云云，然依據證人李麗敏、何太忠、陳寶秀等人所證述借款日期係「105年8月15日」，同樣是在系爭抵押權債權確定日期之後，亦非系爭抵押權所擔保之債權，充其量僅為普通債權而已，故系爭分配表上之次序6被告所受分配金額3,545,944元應予以剔除。

㈡被告雖稱對於張明輝有600萬元借款債權，其中300萬元是代為清償對李麗敏之借款300萬元（其中280萬元係在105年8月15日以支票交付李麗敏，另外20萬元則係當場以現金交付李麗敏），另300萬元則係在105年8月15日以現金直接交付給張明輝云云:⒈有關被告於105年8月15日以附表三所示2張支票（卷414、416頁）清償張明輝對李麗敏之債務80萬元及200萬元部分，對於附表三支票之形式上真正不爭執。

⒉有關被告所稱105年8月15日交付張明輝現金300萬元之提款紀錄中:⑴合作金庫商業銀行神岡分行，戶名王碧全（帳號0000000000000），105年8月15日轉帳支出100萬元，張明輝的帳戶並未收到此筆款項。

⑵三信商業銀行豐信分行，戶名陳金鎰（帳號0000000000），105年8月15日行支180萬元，以及現金47萬元，同樣未收到此等款項。

⒊李麗敏另就附表一土地之設定抵押權，雖在105年8月15日塗銷，然在該抵押權設定期間(即105年3月15日至105年8月15日間)，李麗敏已自張明輝處獲取兩筆財產，其一在105年3月15日取得張明輝名下之彰化縣○○鄉○○路○段000號左側之房屋，光是國稅局核定之價值至少已達286,000元；

其二則是張明輝在105年6月間出售之台中市烏日區溪尾北段187、189等2筆土地之買賣價金55萬元，張明輝僅收受5萬元，其餘50萬元則依契約第4條約定，直接交付給抵押權人李麗敏俾以塗銷抵押權，足見李麗敏在105年3月、6月間業已獲償現金50萬元以及價值286,000元之房屋，僅需再受償2,214,000元即為已足，為何被告2人竟於105年8月15日必須代為清償300萬元之本金，顯不合理。

又張明輝另將「彰化縣○○鄉○○路○段000號左側房屋」坐落之彰化縣○○鄉○○○段000地號土地，出售予被告2人及何太忠，足見被告2人與證人李麗敏、李碧真以及證人何太忠間之關係匪淺，證人李麗敏、李碧真之證言即非無疑。

另依張明輝之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單（卷318頁），105年3月17日以李麗敏名義所匯之200萬元，亦與證人李麗敏、李碧真所證稱之借款300萬元不合，渠等證言絕非真正。

⒋證人何太忠雖為代辦系爭抵押權登記之地政士，然亦同為上開511地號土地之買主，與張明輝間係屬存有利害關係之人，無法期待為誠實之證言。

又何太忠證稱於現場有看見張明輝簽立600萬元本票1張等語，然並未有任何票面600萬元之本票，因此其證言不足採。

⒌另證人陳寶秀雖為張明輝之配偶，然事實上陳寶秀與原告等人感情不睦，恩怨極深，且陳寶秀與被告、代書、仲介間之關係匪淺，其自陳開庭是透過仲介或代書而知悉，法院開庭通知書之送達處所也是代書或仲介之處所，原告懷疑陳寶秀與仲介、代書等人共同設計圈套讓張明輝設定抵押權給他人，再共同與仲介、代書及被告等人一同謀取財產。

被告等人迄今仍遲遲未能提出渠等有提領交付現金300萬元之證據，顯然與證人陳寶秀證稱現場有一捆一捆銀行提領的現金，不相吻合等語。

三、被告聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：㈠被告在105年8月15日借予張明輝600萬元，被告已經各給付300萬元，包括:⒈被告代償張明輝對李麗敏、李碧真之300萬元借款債務，此經張明輝以坐落彰化縣芬園鄉新縣○段00000000000地號土地設定抵押權作為擔保，依李麗敏、李碧真、陳寶秀之證述，被告係於同日以附表三之2張支票代償280萬元，加上20萬元之現金，代償張明輝之300萬元債務。

⒉被告另交付予張明輝現金300萬元，依提款紀錄可知，王碧全在合作金庫商業銀行神岡分行帳戶於105年8月15日轉帳支出100萬元，陳金鎰在三信商業銀行豐信分行帳戶於同日行支180萬元，另一筆現金47萬元支付給張明輝。

依證人何太忠之證述，此部分借款300萬元，再扣掉一些費用，所以現場交給張明輝的不到300萬元，是在地政事務所交付現金給張明輝，當場點清，證人陳寶秀亦證述伊知道300萬元是拿現金等語，足證張明輝確有收取被告所交付的300萬元借款。

⒊至於附表二編號1、2之本票，不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內。

㈡張明輝為擔保上開向被告之借款，故將其所有如附表一所示土地，於105年8月11日設定擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權予被告陳金鎰、王碧全二人（債權額各1/2），約定擔保債權確定期日為105年8月10日，清償日期為106年2月9日。

原告雖主張被告在105年8月15日交付600萬元予張明輝係在擔保債權確定日期105年8月10日之後，故該600萬元債權不在本件最高限額抵押權所擔保之範圍內云云，然一般民間貸款或銀行借款本來就要先設定抵押權，才會交付款項，本件認為縱使是在8月15日才交付600萬元，應該也要包含在最高限額抵押權。

因張明輝陸續向被告借款，才於106年2月6日與被告簽訂不動產買賣契約。

㈢李麗敏在105年3月15日取得張明輝名下彰化縣芬園鄉新興路1段123左側房屋之權利，該房屋坐落芬園鄉新舊社段511地號土地，張明輝雖有簽立買賣契約書要出售給被告2人及何太忠，但沒有履行，此部分有繳款100萬元。

至於張明輝在105年6月出售台中市○○區○○○段000○000地號土地一事，與本案無關等語。

四、兩造不爭執之事項：㈠原告之父張明輝將其所有如附表一所示土地，於105年8月11 日設定擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權予被告陳金鎰、王碧全二人（債權額各1/2）。

上開最高限額抵押權，約定擔保債權確定期日為105年8月10日，清償日期為106年2月9日。

張明輝於106年4月27日死亡（除戶戶籍謄本如卷51頁）。

㈡附表二編號1、2之本票，不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內。

㈢李麗敏在105年3月15日取得張明輝名下彰化縣芬園鄉新興路1段123左側房屋之權利，該房屋是坐落在芬園鄉新舊社段511地號土地。

五、得心證之理由：㈠查附表一所示之土地原為被繼承人張明輝所有，於105年8月11日設定擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權予被告二人債權額各1/2，張明輝於106年4月27日過世後，由原告繼承並分割各取得三分之一，嗣經債權人彰化縣○○鄉○○○○○○○○○○○○號4、5、6所示之土地，被告具狀聲請參與分配實行系爭抵押權，該三筆土地拍定後，本院執行處系爭分配表，將被告之第二順位系爭抵押權列於次序6，被告受分配金額為3,545,944元等情，有除戶戶籍謄本、遺產分割協議書、土地建物查詢資料可憑，並有本院調閱之108年度司執字第54863號拍賣抵押物強制執行卷宗可證，應可認定。

㈡原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在等語，被告則主張系爭抵押權所擔保之債權，為被告二人在105年8月15日分別借予張明輝300萬元，合計600萬元等語。

按民法第474條規定，消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

經查:⒈被告陳金鎰、王碧全於105年8月15日交付被繼承人張明輝300萬元，張明輝以此清償對李麗敏、李碧真之300萬元借款債務，並將李麗敏就附表一所示土地設定之抵押權（100萬元及200萬元）塗銷之事實，業據證人李麗敏、李碧真到庭證述明確，且有與渠等證詞相符之附表三支票（卷414、416頁）、抵押權債務清償證明書（卷113、159頁）、土地登記申請書（卷107、151頁）可憑，故被告此部分主張，應堪信為真實。

至於張明輝於105年6月間出售之台中市烏日區溪尾北段187、189等2筆土地之買賣價金55萬元，其中50萬元交付給抵押權人李麗敏，係用以塗銷台中市○○區○○○段000○000地號土地之抵押權所擔保之50萬元債務一節，有土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書可憑（卷163-169頁），顯然與前揭300萬元借款無關；

另李麗敏在105年3月15日取得張明輝名下彰化縣芬園鄉新興路1段123左側房屋之權利，則屬張明輝與李麗敏之間債權債務問題，並不影響被告二人借予張明輝300萬元之認定。

故原告所稱李麗敏之300萬元債權已獲償現金50萬元以及價值286,000元之房屋等語，均與本件無涉。

⒉被告雖另主張105年8月15日尚以現金交付予張明輝等語，然被告提出之合作金庫商業銀行神岡分行歷史交易明細（卷346頁），僅能證明王碧全之帳戶（帳號0000000000000）於105年8月15日轉帳支出100萬元，而三信商業銀行豐信分行客戶帳卡明細單、取款憑條及傳票、票據（卷348頁、478-482頁），亦僅能證明陳金鎰之帳戶（帳號0000000000）於105年8月15日曾行支180萬元以及提領現金47萬元而已，均無法證明款項已交付張明輝。

另證人即地政士何太忠雖證述現場交給張明輝現金一綑一綑就是200萬元，剩下就是五、六十萬元，當場有簽一張六百萬元本票等語，然並無任何有關面額600萬元之本票可資佐證，是以證人何太忠此部分證詞，即難遽信。

至於證人陳寶秀雖證述300萬元是拿現金等語，然對於是哪一天拿到、在何處拿到、有無簽本票等問題，均稱不記得等語，對於借貸詳情無法作較為具體的說明，其證言失之空泛，可信度甚低，自難逕採。

此外，被告未能提出其他證據證明另有交付300萬元借款予張明輝，被告此部分主張，即不足採信。

3.按民法第881條之14規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。

因此最高限額抵押權所擔保之原債權一經確定，其所擔保債權之範圍亦告確定，至於其後繼續發生之債權或取得之票據上之權利則不在擔保範圍之內。

查系爭抵押權約定擔保債權確定日期為105年8月10日一節，有土地登記第一類謄本可憑，則被告二人於105年8月15日借予張明輝之300萬元，顯然係在系爭抵押權約定擔保債權確定日期之後，自非系爭抵押權所擔保之債權，而僅為普通債權；

另附表二之本票同樣並非系爭抵押權所擔保之債權一節，亦為被告所不爭執（卷142頁），此外，被告並未能舉證證明有何系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權之債權不存在，核屬有據，堪以認定。

㈢綜上所述，系爭抵押權既無擔保債權之存在，自無就附表一編號4、5、6所示之土地拍賣價金優先受償之權，則原告請求系爭分配表就次序6被告所受分配金額3,545,944元應予以剔除，不得列入分配，即屬正當，應予准許。

㈣從而，原告訴請確認被告就原告所有附表一所示之土地，於登記日期為民國105年8月11日所設定之600萬元抵押債權不存在，以及將系爭分配表次序6被告等二人所受分配金額3,545,944元應予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

㈤本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認為對於判決結果均不生影響，就不再逐一論述。

六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 許雅涵
附表一
編號 土地坐落 權利範圍 備註 001 彰化縣○○鄉○○○段000地號 372分之21 002 彰化縣○○鄉○○○段000地號 372分之21 003 彰化縣○○鄉○○○段000地號 372分之21 004 彰化縣芬園鄉新縣○段000地號 755分之576 業經拍賣 005 彰化縣芬園鄉新縣○段000地號 全部 業經拍賣 006 彰化縣芬園鄉新縣○段000地號 755分之576 業經拍賣
附表二
編號 發票日 面額（新台幣） 到期日 發票人 001 105年10月4日 一百萬元 未載 張明輝 002 105年8月12日（塗改前）108年8月12日（塗改後） 五百萬元 未載 張明輝
附表三
編號 發票日 面額 發票人 背書人 票號 001 105年8月15日 80萬元 三信商業銀行豐信分行 陳金鎰 李碧真 0000000 002 105年8月15日 200萬元 合作金庫商業銀行神岡分行 王碧全 陳碧真 0000000