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臺灣彰化地方法院民事判決
112年度簡上字第139號
上 訴 人 許朝班
訴訟代理人 張慶林律師
被上訴人 許樹春
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國112年7月31日本院彰化簡易庭112年度彰簡字第196號第一審判決提起上訴，本院合議庭於113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠兩造之父即訴外人許00於民國91年間析分家產時，因分割前彰化縣○○鄉○○段00000地號土地上有兩造各別所有之未辦保存登記建物2棟，兩造乃基於供通行使用之目的，於91年間簽訂協議書，約定上訴人於自許00取得彰化縣○○鄉○○段000○00000地號土地後，須提供000、000-0地號土地上如附圖所示編號A、B部分所示之範圍（下稱系爭A、B部分土地）供被上訴人通行使用。
詎上訴人於取得000、000-0地號土地所有權後，竟於系爭2筆土地上設置鐵皮拉門妨礙被上訴人通行系爭範圍。
因此，被上訴人茲依協議書之約定，請求確認被上訴人就系爭A、B部分所土地有通行權存在，上訴人應使被上訴人得於上開範圍鋪設柏油或水泥路面，並不得在上開範圍妨礙被上訴人通行。
㈡兩造及父親三方協議時，上訴人尚非系爭000及000-0土地之所有人，此協議性質顯非使用借貸契約，而是兩造父親許00作主下析分家產之約定，由許00所主導，委任代書擬稿再交兩造簽名同意，因此為附負擔之贈與，若上訴人不履行，甚至可以撤銷贈與，此通行權約定作為住宅用地之道路通行，而非為曬穀場之用，並未設有任何期限，上訴人不得任意終止。
又上訴人亦需經由系爭A、B部分土地來進出，000-0地號跟000地號間在84年就有圍牆(下稱C圍牆)，並非後來才有圍牆，土地使用現況跟協議書當時相同並未改變，故無情事變更的問題。
另上訴人的庭院雖然在水利地上，但並無水利設施等語。
故聲明求為判決⑴確認被上訴人就系爭A、B部分所土地有通行權存在:⑵上訴人就上開範圍不得有任何妨礙被上訴人通行之行為:⑶被上訴人得於上開範圍鋪設柏油或水泥路面。
二、上訴人答辯略以：㈠系爭2筆土地於91年前是長年作為耕作水稻使用，並以坐落分割前000-0地號土地上之建物2棟前方空地作為曬穀場，兩造為避免被上訴人因此無法對外通行，遂簽訂協議書，約定被上訴人得通行系爭A、B部分土地，且上訴人不得向被上訴人請求補償，可見就系爭A、B部分土地成立無償之使用借貸契約；
又協議書並未約定使用期限，且建物前方空地亦無需再作為曬穀場使用，則上訴人自得依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定，並拒絕被上訴人繼續通行系爭範圍；
又縱認協議書非屬使用借貸契約，因簽訂協議書後，發生建物前方空地已無作為曬穀場使用、上訴人已將C圍牆打通而使被上訴人所有之000-0地號土地得經由000地號土地之道路對外通行，已非簽訂協議書時所能預料之情事，致使被上訴人已無繼續通行系爭範圍之必要，故依民法第227條之2第1項之規定，上訴人自得終止協議書之約定。
又系爭A、B部分土地本為農田所需取水、汲水、輸水之農田水利設施，系爭協議是否符合農田水利法第12條相關規範而為有效之協議，堪有疑異！㈡兩造父親早在85年以前，即將其名下除彰化縣○○鄉○○段00000地號及0000-0地號二筆土地以外之其他19筆土地，分堆為「兩份」，令兩造以「抽籤方式」析分家產各取得一份，至於000-0地號及0000-0地號土地則係由兩造均分，兩造父親乃依上開抽籤結果，陸續於85年、87年、91年間將農地部分贈與登記予兩造，建地部分則係在父親過往後，方以分割繼承方式為登記移轉，後來被上訴人於108年間另訴請分割000-0地號土地。
原判決認定系爭協書為附負擔之贈與契約，並非全然無償，而是由兩造之父親代被上訴人一次支付永久使用之對價給上訴人云云，全屬無稽！實則，早在72年間，分割前000-0地號土地上蓋有二棟一層樓之農舍（四周有圍牆），分別坐落在分割後000-0、000-地號土地上，供兩造家族長期居住、使用，該農舍前方空地則為曬穀場，稻穀如果壓到送到農會將會被嫌棄，所以才會有系爭協議。
嗣91年間農舍四周圍牆減縮，出入口則改至坐落在000-0地號土地，欲通往000地號土地既成道路，須經過000-0、000地號土地方可到達，且建物前方空地亦須保留為曬穀場，當時父親為使被上訴人將來若回老家居住，可使用上訴人獲贈之000、000-0地號土地通往000地號土地之既成道路，方有系爭協議書之約定，自屬未定期限之使用借貸關係。
被上訴人訴請分割000-0地號土地後，其所有建物前方空地（即000-0地號土地）面積，大於上訴人所有建物前方空地二倍餘，自有足夠空間可供被上訴人家中汽車迴車或停車，顯見被上訴人及其家人之通行需求，大可自其自行加設「活動」鐵皮處通行即可，實無再要求自系爭範圍通行之道理。
反觀上訴人所有分割後000-0地號之土地面積成為狹窄形狀，每逢假日成年子女返家探望父母時，不免須要將車輛停放系爭範圍上，倘不許被上訴人終止系爭協議書約定，請求被上訴人返還借用通行之系爭範圍土地，對上訴人而言，實屬不公！兩造當初訂立系爭協議書之使用借貸原因及目的已不存在，上訴人自得依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止系爭協議書之約定等語，聲明求為駁回被上訴人之起訴。
三、原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭A、B部分土地有通行權存在。
上訴人就上開範圍不得有任何妨礙被上訴人通行之行為。
其餘之訴駁回。
上訴人對其不利部分，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
而被上訴人就其原審被駁回部分，並未提起上訴，此部分業已確定。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭000、000-0地號土地於91年7月30日，由許00贈與並登記給上訴人，且現今仍為上訴人單獨所有。
許00於上開贈與時，兩造並簽訂協議書，約定上訴人取得系爭000、000-0地號土地後，應提供如附圖編號A、B部分（面積合計為100平方公尺，寬度為4.5公尺）永久作為分割前000-0地號土地住宅用地之道路通行、不得阻塞，該契約書效力及於將來雙方之繼受人，且上訴人不得向被上訴人請求任何補償，並由兩造之父親許00擔任見證人。
㈡許00於100年2月15日死亡，兩造因分割繼承而共有分割前000-0地號土地應有部分各2分之1，且分割前000-0土地上有坐落兩造各自所有建物各一棟。
嗣被上訴人就分割前000-0地號土地提起分割共有物之訴，經本院於109年9月22日以108年度訴字第1223號判決分割為000-0、000-0地號土地，且000-0地號土地由上訴人取得、000-0地號土地由被上訴人取得。
㈢上訴人於111年10月20日以福興郵局存證號碼第43號存證信函通知被上訴人，表示：被上訴人已無因為避免車輛進出分割前000-0地號土地輾壓稻穀而使用000、000-0土地作為道路通行之需求，情事已變更，協議書訂立之內容已無存在之必要性，故於函到15日後不再提供如附圖編號A、B部分土地予被上訴人通行。
五、兩造之爭點：㈠系爭協議書是否因違反農田水利法第12條而無效？㈡系爭協議書是否為使用借貸契約?上訴人得否依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定？㈢上訴人主張依民法第227條之2第1項之規定，已有情勢變更而終止協議書之約定，有無理由？
六、得心證之理由：㈠查前揭不爭執事項之事實，有被上訴人於原審提出之協議書、土地登記謄本、地籍圖、福興郵局存證號碼第43號存證信函、現場照片、地籍異動索引、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、本院108年度訴字第1223號民事判決、遺產分割協議書影本為證，且經原審會同彰化縣鹿港地政事務所測量員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及如附圖所示複丈成果圖在卷可稽，復經證人郭00於原審到庭證稱屬實，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
㈡系爭協議書是否因違反農田水利法第12條而無效？按行政法規規範內容倘在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者，經權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力時，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護(最高法院103年度台上字第1620號民事判決參照)。
查農田水利法第12條固規定：「農田水利設施不得兼作其他使用。
但不妨礙原有功能運作及維護者，申請人得檢附計畫書，向主管機關申請許可，兼作其他使用。
前項之兼作使用項目、申請程序、計畫書應記載內容、應檢附文件、許可條件、廢止許可及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」
，然本件經查現場照片(原審第203頁)，91年現況即供道路通行，並無妨礙原有溝渠之運作，且亦無其他農田水利設施存在，系爭協議書自難認有違反農田水利法第12條規定之問題，況且上開規定，僅在於禁止人民將農田水利設施兼作其他使用，參以上開條文但書規定亦得申請許可兼作他用，以及相類似規定並不排除土地所有人主張袋地通行權之見解（最高法院86年度台上字第766號判決可參），性質上亦難認係效力規定。
故上訴人抗辯系爭協議書因違反農田水利法第12條而無效等語，自不足採。
㈢上訴人得否依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定？按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。
民法第464條定有明文。
查系爭協議書約定上訴人應提供系爭A、B部分土地永久作為分割前000-0土地之道路通行、不得阻塞，上訴人既未交付該部分土地，且被上訴人通行該土地並未占有亦未排除上訴人使用，更無所謂返還其物之約定，其性質與使用借貸不同，自非使用借貸契約，系爭協議書本質上係提供A、B部分土地作為住宅用地可以無償通行之契約，故上訴人自不得依民法第470條第1項前段、第2項之規定終止協議書之約定。
㈣上訴人得否依民法第227條之2第1項之規定終止協議書之約定？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
本件上訴人主張當初訂協議書時係因兩造建物前方空地作曬穀場使用，始約定系爭土地供被上訴人通行乙節，此為被上訴人所否認，此乃對上訴人有利之主張，應由上訴人負舉證之責。
經查，依系爭協議書記載「因同段000-0地號住宅用地需以前述土地之一部分做為道路通行使用，故贈與時指定甲方(即上訴人)取得前述土地後須提供部分土地做為道路用地」等語，顯見係為提供住宅用地使用而為協議，並非因兩造建物前方空地作曬穀場使用而約定系爭A、B部分土地供被上訴人通行。
又上訴人雖提出農林航空測量圖及照片證明系爭兩造之建物前方原本即有曬穀場，然仍不足以證明當初約定通行權時，係因建物前面有晒穀場而為通行約定，即便事後被上訴人得從000-0地號土地上打通之C圍牆進出，被上訴人之建物仍然存在，此即當初約定供住宅通行之目的仍在，自無情事變更之情形。
故上訴人聲請令地政事務所派員就000-0、000地號土地丈量地界，對於上開認定並不生影響，自無調查之必要。
從而，上訴人主張依民法第227條之2第1項之規定終止協議書之約定，仍無足採。
㈤綜上所述，兩造所簽訂之協議書並非無效，且上訴人依使用借貸關係終止契約並無理由，又無情事變更原則之適用，則被上訴人依系爭協議書，請求確認其就系爭A、B部分土地有通行權存在，應屬有據；
且被上訴人既對系爭A、B部分土地有通行權存在，且兩造亦於協議書約定上訴人不得阻塞，則上訴人自有容忍被上訴人通行上開土地之義務，其請求上訴人不得於系爭A、B部分土地為任何妨害被上訴人通行之行為，亦有理由。
從而原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭A、B部分土地有通行權存在，以及上訴人就上開範圍不得有任何妨礙被上訴人通行之行為，其理由雖有不同，但結論並無二致，經核尚無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予上訴駁回。
㈥本件事證已經明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
民事第一庭 審判長法官 陳弘仁
法 官 范馨元
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
書 記 官 曾靖雯
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