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臺灣彰化地方法院民事判決
112年度簡上字第178號
上 訴 人
即被上訴人 巫鴻銘
訴訟代理人 石志堅律師
被 上訴人
即 上訴人 巫正山
被 上訴人 巫美慧
共 同
訴訟代理人 林世祿律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國112年8月25日本院員林簡易庭111年度員簡字第62號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
巫鴻銘、巫正山之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由巫鴻銘、巫正山各自負擔。
事實及理由
一、本訴部分：㈠巫鴻銘方面：⒈巫鴻銘於原審主張略以：坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（重測前為彰化縣溪湖鎮頂寮段1015地號土地，下稱系爭土地）現為兩造與訴外人巫世宜等人共有，巫鴻銘之應有部分比例為0000000分之31880，被上訴人即上訴人巫正山（下稱巫正山）、被上訴人巫美慧（下稱巫美慧，與巫正山合稱巫正山等2人）應有部分各16920分之139；
系爭土地自日據時期起即有以鬮分方式訂定分管契約，並存續至今，巫正山等2人竟於系爭土地如原判決附圖編號A所示土地（下稱編號A土地）興建鐵皮浪板並於內種植作物（下合稱系爭鐵皮浪板暨作物），已妨害其對於系爭土地所有權之圓滿使用，故依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求巫正山等2人拆除系爭鐵皮浪板暨作物，並返還編號A土地予全體共有人等語，並聲明：巫正山等2人應將系爭鐵皮浪板暨作物拆除，並返還編號A土地予全體共有人；
願供擔保，請准宣告假執行。
⒉巫鴻銘於本院補充陳述略以：系爭土地之共有人從未默示同意巫正山得單獨使用編號A土地，且上開土地範圍原設有汲水器，該汲水器係供全體共有人使用，巫正山就編號A土地未具有合法占有權利等語。
㈡巫正山2等人方面：⒈巫正山等2人於原審抗辯略以：系爭鐵皮浪板暨作物均為巫正山所有，與巫美慧無關；
巫正山雖有以系爭鐵皮浪板暨作物占有編號A土地，上開土地範圍係坐落在巫正山所有之磚造建物後方，巫正山自有使用編號A土地之合法權利，並非無權占有等語，並聲明：巫鴻銘之訴駁回。
⒉巫正山於本院補充陳述略以：編號A土地為其向來使用，使用期間其他共有人均未提出異議，也沒有共有人前來使用，故系爭土地之共有人間就編號A土地實存有由巫正山使用之默示分管契約，其自有占有權利等語。
二、反訴部分：㈠巫正山等2人方面：⒈其等於原審主張略以：系爭土地為兩造與巫世宜等人共有，巫鴻銘未經系爭土地之全體共有人之同意，於系爭土地如原判決附圖編號B所示土地（下稱編號B土地）興建磚造建物（下稱系爭磚造建物），已妨害巫正山等2人及其他共有人之使用收益，故依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求巫鴻銘拆除系爭磚造建物，並返還編號B土地予全體共有人等語，並聲明：巫鴻銘應將系爭磚造建物拆除，並將編號B土地返還予全體共有人。
⒉巫正山等2人於本院補充陳述略以：其等否認系爭土地於日據時期有經當時之共有人以鬮分方式訂立分管契約，巫鴻銘係在訴訟中方取得系爭土地之應有部分，無可能就編號B土地與其他共有人成立分管契約等語，巫鴻銘顯然為無權占有等語。
㈡巫鴻銘方面：⒈巫鴻銘於原審抗辯略以：系爭土地自日據時期起即有以鬮分方式訂定分管契約，並存續至今，且系爭土地之共有人長久以來皆無發生使用範圍糾紛，足見系爭土地確存有分管契約；
訴外人即其曾祖父巫金於光復初期登記為系爭土地之共有人，嗣巫金於50年10月27日死亡後，訴外人即其祖父巫有琴就巫金所遺留之系爭土地應有部分比例（即0000000分之31880）借名登記於訴外人巫福家名下，巫有琴則於編號B土地興建舊磚造平房【即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○巷○○○○○巷○0000號房屋，下稱原25-1號房屋】。
嗣巫福家將上開應有部分移轉登記予巫有琴之繼承人，再由巫鴻銘取得前開應有部分，巫鴻銘自得依前述分管契約單獨使用原巫有琴分管即原25-1號房屋坐落土地即編號B土地，巫鴻銘於上興建系爭磚造建物自有合法占有權利等語，並聲明：巫正山等2人之反訴駁回；
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒉巫鴻銘於本院補充陳述略以：系爭土地有默示分管協議存在，經證人巫典源於原審證述在卷，原審未採逕為其不利認定，顯有不當；
且系爭土地之共有人皆未對各自占有範圍存有爭議，依照社會經驗，亦可推斷全體共有人就各自使用範圍存有默示分管協議；
再訴外人即系爭土地之共有人巫福家等5人已出具說明書，表明巫氏家族成員各自管理延續日據時期所占有之房舍建物，亦足以佐證巫鴻銘對於編號B土地具有合法占有權利等語。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決本訴部分：巫正山應將系爭鐵皮浪板暨作物拆除，並將編號A土地返還予全體共有人；
並宣告巫鴻銘得假執行，及准巫正山預供擔保免為假執行；
另駁回巫鴻銘對巫美惠之請求；
反訴部分：巫鴻銘應將系爭磚造建物拆除，並將編號B土地返還予全體共有人；
並准巫正山等2人得假執行，及准巫鴻銘預供擔保免為假執行。
巫正山對本訴、巫鴻銘對反訴，各提起上訴（巫鴻銘本訴敗訴部分，未據上訴而告確定），巫鴻銘上訴聲明：原判決關於反訴部分廢棄；
上開廢棄部分，巫正山等2人在第一審之反訴駁回；
巫正山上訴聲明：原判決本訴不利於巫正山之部分廢棄；
上開廢棄部分，巫鴻銘在第一審之訴駁回。
兩造均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地現為兩造與巫世宜等人共有。
㈡巫正山等2人於110年4月30日登記為系爭土地之共有人，應有部分各為16920分之139。
㈢巫鴻銘於110年12月29日取得系爭土地之應有部分0000000分之31880。
㈣系爭鐵皮浪板暨作物為巫正山於110年間興建、種植所有，並坐落於巫正山所有之磚造建物北側。
㈤系爭磚造建物為巫鴻銘於110年間興建所有。
㈥於系爭磚造建物興建前，同址有坐落舊磚造平房1棟，於109年12月26日後已無存續。
㈦系爭土地未存有明示書面約定之分管契約。
㈧巫正山等2人為姊弟關係，並為巫萬之子女。
㈨兩造均為被繼承人巫志妙之繼承人。
五、兩造爭執事項：㈠本訴部分：系爭鐵皮浪板暨作物就編號A土地有無占有權源？㈡反訴部分：系爭磚造建物就編號B土地有無占有權源？
六、本院之判斷：㈠上開不爭執事項㈠至㈨為兩造所不爭執（見本院卷第75頁至第76頁、第151頁），並有系爭土地登記第一類謄本、系爭土地登記第三類謄本、系爭土地現場照片、繼承系統表可參；
且經原審函囑彰化縣溪湖地政事務所（下稱溪湖地政）派員於110年8月27日會同原審、兩造至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖（即原判決附圖）可佐，首堪認為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前、中段、第821條定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。
次按共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間就共有物使用、收益或管理方法所訂立之契約，須共有人全體互相表示意思一致，始能成立（最高法院112年度台上字第1341號判決參照）；
而分管契約不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包含在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，「知悉」或「單純之沈默」不等同於「同意」，須某人知悉某項事實而不為反對之表示，且依交易上之慣例或特定人間之特別情事或某項舉動，在一般社會之通念，足以推知其有同意之意思者，方可認為有默示同意。
若部分共有人逕自占有共有物特定部分供己使用，尚不能以其等占有之現狀及其他共有人單純之沈默，或未提出異議，即推認其他共有人亦有分管之默示合意，並認共有土地已有分管之契約。
倘僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決參照）。
㈢經查：⒈本訴部分：系爭鐵皮浪板暨作物坐落於系爭土地上如編號A土地，且為巫正山於110年間興建、種植乙情，已如前述。
巫正山雖以前詞抗辯其就編號A土地具有合法占有權利等等，然參以系爭鐵皮浪板暨作物興建、種植未久，旋於111年間，遭系爭土地之共有人巫鴻銘於本事件訴請拆除，顯見巫正山抗辯其使用編號A土地未曾遭共有人爭執乙節，核與客觀事實不符；
再巫正山亦無就系爭土地之共有人有何其他特別情事或舉措，足以推知其等間有默示合意由巫正山分管編號A土地乙事，為舉證證明，自難認巫正山之前開抗辯可採。
是本件不足認定巫正山就編號A土地具有合法占有權利，則巫鴻銘為系爭土地之共有人，其依民法第767條第1項、第821條規定，訴請巫正山拆除系爭鐵皮浪板暨作物，並將編號A土地返還全體共有人，核屬有據。
⒉反訴部分： ⑴系爭磚造建物坐落於系爭土地上如編號B土地，為巫鴻銘於110年間興建乙節，已如前述。
巫鴻銘雖舉系爭土地光復初期登記簿、錄音譯文、說明書、巫典源、巫福家證述，欲證明其對於編號B土地具有合法占有權利等等。
然巫鴻銘所舉證之系爭土地於光復初期舊簿【見原審卷㈠第133頁至第151頁】，僅能認定系爭土地於光復初期之共有人曾為訴外人即巫江、巫深、巫傳、巫鎮、巫因等人，僅關於系爭土地之共有情形，與系爭土地有無以鬮分方式成立分管契約乙節，顯然無關。
是巫鴻銘此部分舉證，顯不足為其有利之認定。
⑵巫鴻銘再舉證證人巫典源、巫福家，欲證明系爭磚造建物舊址有坐落舊磚造平房1棟即原25-1號房屋，為其祖父巫有琴繼承取得、居住使用，並設有門牌號碼、裝設電錶，長久之來均未經系爭土地之其他共有人爭執上開使用情形，共有人間就巫有琴得使用編號B土地存有默示分管契約，其為巫有琴繼承人，就編號B土地即有占有權利等等。
惟：①系爭土地未曾登記為巫有琴所有，係由巫有琴借名登記於巫福家名下，直至110年間，經巫福家、巫有琴之繼承人巫泉和等9人於彰化縣溪湖鎮調解委員會成立調解，巫福家同意移轉登記予巫泉和等9人，再由巫泉和等9人贈與巫鴻銘乙節，有彰化縣溪湖鎮公所110年10月21日彰溪瑞民調字306號函暨調解書、系爭土地登記第一類謄本可參（見原審卷㈠第243頁至第245頁、第283頁至第309頁）。
是縱認巫有琴為原25-1號建物之所有權人，其未曾為系爭土地之共有人，其對巫福家僅有返還借名登記物之債權存在，無從以系爭土地之所有權人行使權利，自無從與系爭土地之其他共有人就原25-1號房屋之基地坐落位置（即編號B土地）默示成立分管契約。
②巫福家固於另案證稱：巫有琴是其大哥，西寮巷25號房屋是舊房子，房子左邊是其等家族的，右邊是巫萬家族的，公廳大家一起拜，後來護龍一部分出售給巫萬，巫有琴是住在公廳旁邊的正身，有空地、水井，兩間大房子、1間小房子，都是祖先蓋的，七間、九間都是祖先蓋的，分家之後巫有琴住在七間的地方...被拆掉的房子是磚塊，上面用竹子，屋頂是瓦片等語（見原審卷㈡第188頁至第194頁）。
依其上開證述，僅足認系爭土地上之巫福家祖先所興建三合院建物（即西寮巷25號房屋）之繼承分割情形，及原25-1號房屋搭建方法、拆除前之使用情況，及原25-1號房屋為巫有琴繼承所有等節，但就系爭土地之分管情形，顯然無法證明。
③再巫典源於原審證述：其為西寮里里長，其小時候就居住在系爭土地，住到小學三年級，其認識巫福家，不知道巫有琴是不是偏名，其於85年間從溪湖市區搬回來，其知道系爭土地上有4、5個三合院，大家對於各自使用範圍都沒有意見，巫德清要拆除原本建物時，有問過其，其說房子不是其所有，其不敢允准，其不知道房子的所有權人是誰，不認識巫有琴，也沒有看過等語（見原審卷㈡第27頁至第33頁）。
堪認巫典源對於巫有琴並不認識，就原25-1房屋係何人所有亦不清楚，僅泛稱系爭土地上之三合院建物之所有權人就使用範圍未曾爭執，但就使用範圍未曾異議之單純沈默，與默示方式成立分管契約實屬二事；
巫典源上開證述顯不足認定系爭土地之共有人有何舉動或其他情事，足供推認系爭土地共有人間就編號B土地由巫有琴或巫鴻銘專用乙事，有默示成立分管契約情形。
故難以巫典源上開證述，為巫鴻銘有利之認定。
④巫鴻銘再執錄音譯文、說明書（見原審卷㈡第153頁至第155頁、第181頁至第186頁、本院卷第145頁）抗辯其有合法占有權利等等。
然觀之上開錄音譯文，均關於原25-1號房屋拆除之後續處理、究責問題，與本案爭點並無關連；
說明書係於113年3月8日作成，僅有系爭土地之部分共有人即巫祥世、巫天河、楊吉雄、吳勝雄、非共有人即巫福家簽名於上，無從成立分管契約；
且上載內容略以：本人登記所有之系爭土地持分，係繼受自長輩台灣光復後所登記之所有權，該筆土地之聚落部分建物從清治至政府來台辦理土地所有權清理登記時期，土地所有人巫氏家族即以各房長輩成員名義登記為分別所有方式處理，並由家族成員各自管理使用延續日治時期所占有坐落於該土地之聚落房舍建物迄今等語。
依其文義觀之，僅係對於系爭土地上之建物管理、所有權分配情形為陳述，與系爭土地有無存在分管契約乙事全無相關。
上開證據資料，亦不足為巫鴻銘有利之認定。
⑶從而，巫鴻銘抗辯系爭土地之共有人就編號B土地存有由其管理使用之分管契約，其就編號B土地具有合法占有權利等等，已非可採。
是巫正山等2人為系爭土地之共有人，其等依民法第767條第1項、第821條規定，訴請巫鴻銘拆除系爭磚造建物，並將編號B土地返還全體共有人，核屬有據。
七、綜上所述，就本訴部分，巫鴻銘依民法第767條第1項、第821條規定，訴請巫正山拆除系爭鐵皮浪板暨作物，及返還編號A土地予全體共有人，為有理由，應予准許；
原審就此部分為巫鴻銘勝訴之判決，並准、免假執行之宣告，核無不合，巫正山上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
就反訴部分，巫正山等2人依民法第767條第1項、第821條規定，訴請巫鴻銘拆除系爭磚造建物，並返還編號B土地予全體共有人，於法有據，亦應准許，原審就此部分為巫正山等2人勝訴之判決，並准、免假執行之宣告，核無不合，巫鴻銘上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，巫鴻銘、巫正山之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第436條之1第3項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 陳弘仁
法 官 徐沛然
法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 康綠株
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