臺灣彰化地方法院民事-CHDV,87,訴,1069,20011115,1

臺灣彰化地方法院民事判決 八十七年度訴字第一０六九號
原 告 龍湶實業有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 蔡得謙律師
複 代理人 乙○○
訴訟代理人 鐘登科律師
被 告 新達織帶編網廠股份有限公司
兼法定代理人 辛○○
右二人 共 同
訴訟代理人 朱俊雄律師
被 告 屈臣氏百佳股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丁○○律師 台北市○○○路一六八號十五樓
訴訟代理人 陳智超律師
訴訟代理人 林三加律師
被 告 肇威股份有限公司
兼法定代理人 己○○
右二人共同
訴訟代理人 朱俊雄律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 林三加律師
右當事人間侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：

主 文

被告辛○○、己○○應連帶給付原告新台幣二百二十五萬九千一百九十六元及自八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告新達織帶編網廠股份有限公司及辛○○應連帶給付原告新台幣二百二十五萬九千一百九十六元及自八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告肇威股份有限公司及己○○應連帶給付原告新台幣二百二十五萬九千一百九十六元及自八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

前三項被告如其中一被告已履行給付他被告免給付之義務。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告辛○○、己○○、新達織帶編網廠股份有限公司、肇威股份有限公司連帶負擔。

本判決原告勝訴部份於原告以新台幣捌拾萬元提供擔保後得假執行但被告辛○○、己○○、新達織帶編網廠股份有限公司、肇威股份有限公司於假執行實施前共同提供新台幣貳佰貳拾伍萬玖仟壹佰玖拾陸元後得免於假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：被告辛○○、己○○、甲○○應連帶給付原告新台幣（下同）二百五十五萬五千零二十元及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起（按即八十七年十二月一日（下同））至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

被告新達織帶編網廠股份有限公司及辛○○應連帶給付原告二百五十五萬五千零二十元及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

被告肇威股份有限公司及己○○應連帶給付原告二百五十五萬五千零二十元及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

被告屈臣氏百佳股份有限公司及甲○○應連帶帶給付原告二百五十五萬五千零二十元及自起訴狀繕本送達翌最後被告日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務。

訴訟費用由被告等負擔。

願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：畧稱㈠緣原告為新型專利第八七二六二號「改良之清潔刷」之專利權人，專利期間均自八十二年十一月二十一日至九十二年十一月二十日，被告辛○○為新達織帶編網廠股份有限公司（下稱新達公司）之負責人；

被告甲○○為屈臣氏百佳股份有限公司（下稱屈臣氏公司）之前負責人；

被告己○○則為肇威股份有限公司（下稱肇威公司）之負責人。

㈡查被告辛○○、己○○、甲○○等人明知系爭「改良之清潔刷」為原告享有專利權之產品，惟渠等因見本產品在市場之銷售成績良好，為圖不法利益，竟自八十四年初起未經原告同意，即私下共謀由肇威公司委託新達公司製造後，再由肇威公司將系爭產品轉賣予屈臣公司，並由屈臣氏公司以其廣大之通路銷售予一般消費者，致造成原告之嚴重損害。

此項事實有原告於八十五年十、十一月間，先後於彰化縣田中鎮、員林鎮之『屈臣氏』購得包裝標示有『製造商：肇威股份有限公司 屈臣氏百佳股份有限公司監製』之系爭產品（業經 鈞院八十六年度自字第十二號扣押在案），暨其包裝標籤及購買發票為證；

並有被告己○○及辛○○於 鈞院八十六年度自字第十二號刑事案件審理時，均供稱新達公司確為系爭產品之製造商等語可按。

另，原告於發函通知被告等應停止侵害專利權行為後，仍於八十五年十二月卅日再度於屈臣氏公司發現並購得系爭產品，是被告等侵害專利權事實仍舊存在，從而，被告等共同侵害原告專利權之犯行，堪以認定，原告自得依法向被告等請求損害賠償。

㈢刑事判決就被告甲○○、己○○、辛○○等三人暨其所屬公司並無故意侵害原告本件專利權之事實認定，於本件民事訴訟並無拘束力， 鈞院就原告所主張之事實及所聲明之證據，仍應自行獨立調查審酌，以作為裁判之基礎。

㈣被告屈臣氏公司、肇威公司及新達公司於辦理系爭「改良之清潔刷」產品回收程序時，並無通知原告公司派員偕同到場確認，顯與一般社會上之商業慣例相違：經查被告甲○○等人雖於刑事訴訟中，已提出屈臣氏公司緊急退貨通告、肇威公司之送貨單與退料單，說明渠等所屬公司業已辦理系爭「改良之清潔刷」產品回收事宜，應無故意侵害原告公司本件專利權云云。

惟依一般社會上商業行為之慣例，如有涉嫌侵害他人專利權、商標權之爭議產品，涉嫌人（如製造商、供應商、販賣商）於辦理回收及銷毀程序時，通常均會通知權利人派員到場確認，避免紛爭再燃。

經查本件被告等雖主張渠等業已辦理系爭「改良之清潔刷」產品回收事宜，惟其並未通知原告公司派員偕同到場確認。

再者系爭「改良之清潔刷」產品有無銷毀？銷毀時之照片證據何在？如未銷毀其流向何處？被告等迄今均未舉證以為合理之說明，在在與一般社會上之商業行為法則相違，其謂被告等並無侵害原告公司本件專利權之故意，其誰能信乎？㈤原告公司就本件專利權之內容及其產品，曾多次在平面媒體刊載，被告新達公司（製造商）、肇威公司（銷售供應商）就其主要營業之相關事項，不得推諉不知：經查原告公司為保護智慧財產權，曾分別於八十三年及八十四年間，在出口貿易商標購電話簿、亞洲商業經濟雜誌、台灣百貨外銷產品雜誌、英文貿易風週刊雜誌等平面媒體，刊登本件專利權之內容及其產品之廣告（按：此節為被告等所不爭執）。

而被告新達公司係清潔毛刷等相關產品之製造商，肇威公司係各類毛刷之銷售供應商，就其主要營業之相關活動理應知之甚詳，此有該等公司基本資料附呈為憑，是被告新達公司、肇威公司就前揭原告多次所刊登之廣告事項，從一般商業經驗法則而言，不得推諉不知。

準此，足證被告等至少有侵害原告公司本件專利權之間接故意甚明。

㈥縱認被告等並無侵害本件專利權之故意，亦有因過失而侵害本件專利權之行為，自應負損害賠償之責：經查被告等所生產、販售之系爭「改良之清潔刷」產品，確與原告本件專利權產品所申請之專利範圍相同，即被告等確已侵害原告本件專利權，此有中國機械工程協會鑑定報告在卷可稽。

準此，縱認被告等並無侵害本件專利權之故意，亦有因過失而侵害本件專利權之行為（按：前揭八十九年度上易字第五二七號刑事判決理由中亦認定被告甲○○等人有過失行為，見該判決書第5頁第3行起），則依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第二十八條之相關規定，被告等仍應負損害賠償之責甚明。

㈦原告係自八十二年五、六月間起銷售系爭產雖因八十二年之銷售期間未滿一年，不足以作為計算成長率之基準故由翌年起算，而原告八十三年全年銷售系爭產品計291777支，八十四年全年銷售527112支，年成長率即為81％，則八十五年之銷售成長率至少應為81％，即八十五年度之銷售數量至少應為954073支（527112*1.81=954073）；

惟因被告等之仿冒銷售系爭產品，致原告八十五年之銷售量僅630046支，計減少324027支（000000-000000=324027）。

而原告銷售乙支系爭產品之平均價格以最低售價及最高售價平均計算為18.75元（(14.5+23)/2=18.75），原告製造乙支系爭產品之成本為 8.16 元，即原告銷售乙支系爭產品可獲利10.59 元（18.75-8.16=10.59），則原告因被告等侵權行為計受有三百四十三萬一千四百四十六元（324027*10.59=0000000）之損害詳如後附表㈡㈢所示，則原告在損害範圍內為二百五十五萬五千零二十元之損害賠償，請求自為合法。

三、證據：提出賬冊六紙、公司變更登記事項卡七紙、台北市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書二紙、經濟部工廠登記證一紙、專利證書一紙、公司基本資料查詢單、包裝標籤暨購買發票各一紙、統一發票五紙公司基本資料查詢單二紙、發票及內帳一件、照片四禎、證明書一件（除照片外，餘均為影本）為證，聲請訊問證人丙○○、劉文場、壬○○。

乙、被告方面：（甲）新達公司、肇威公司、辛○○、己○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，據其以前之陳述及提出之書狀。

一、聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

如受不利判決時願供擔保免予假執行

二、陳述：畧稱原告據以請求之基礎不外為民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第二十八條及專利法第八十八條第一項及第八十九條第三項，並以鈞院八十六年度自字第十二號刑事判決為其證據方法。

唯查該案迄未判決確定，原告以此為證據方法已有可議，又未見原告有任何證據證明，被告等初確知原告擁有系爭專利，自難認原告之主張為真實。

（乙）屈臣氏公司、甲○○部分：

一、聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔如受不利判決時願供擔保免於假執行。

二、陳述：畧稱：

（一）屈臣氏公司並無侵犯原告專利之故意：原告雖辯稱「屈臣氏公司、肇威公司及新達公司於辦理退貨時，並未通知原告到場確認，顯與一般社會上商業慣例相違，而有侵權之故意」云云。

惟查：⒈被告等並無侵犯原告專利權之故意，業經鈞院及台灣高等法院台中分院刑事判決確認無誤。

⒉關於有涉嫌侵權產品之退貨或回收，並無法定之標準程序。

實務上亦無應通知特定人之習俗。

原告逕以被告未通知其確認回收，辯稱被告必有侵害之故意，實無所據！

（二）被告屈臣氏公司就本件並無過失責任：⒈關於被告屈臣氏公司是否就本件須負過失責任之法律爭點，乃牽涉國內「百貨銷售商店或賣場」之營運實務， 鈞院之判決將可能對於國內各「百貨銷售商店或賣場」之營運，產生重大之影響，故懇請 鈞院於判斷被告屈臣氏公司就本件是否有過失責任時，就「百貨銷售商店及賣場」之營運實務現況，加以瞭解及考量，以利國內「百貨銷售商店及賣場」能合理的營運，並建立合適之司法判決。

⒉屈臣氏公司之營運實務之說明：⑴屈臣氏公司為國內眾所週知之百貨銷售商店，其營業項目乃包含農產品、畜產品、花卉、食品飲料、菸酒、事務性機器設備、成衣、鞋類、皮包、手提袋、皮箱、服飾品、紙尿褲、紙尿布、家具、裝設品、五金、日常用品、水器材料、環境衛生用藥、資訊軟體、西藥、醫療器材、化粧器、乙類成藥、書籍文具、運動器材、玩具娛樂用品、鐘錶、眼鏡、電器、電信器材、汽機車零件與配備、首飾與貴金屬、照相器材、電子材料等零售業，以及超級市場業、一般百貨業及便利商店業等，販賣之商品琳瑯滿目，應有盡有。

因此屈臣氏公司對於所銷售之所有各式各樣之商品，實難逐一檢驗每一商品之相關專利內容。

特別是屈臣氏公司所營事業僅係各項商品之「零售業」，並未從事商品之製造業務，就各項販售商品所涉專利技術層面之問題，亦無具備專業鑑識能力。

⑵國內各大、小型「百貨銷售商店及賣場」為確保銷售之商品免於涉及智慧財產之爭議，實務營運之方式，乃令各產品之供應商於簽訂供銷合作契約時，保證所提供之商品不得違反我國相關法令，如有觸法行為應由供應商負全責。

被告屈臣氏公司就本件與肇威公司於八十五年六月七日所簽訂之「一九九六年度業務及業務推廣協商」之附註第四點，即有「廠商所提供的商品均依循中華民國各相關法令（如商標法或消費者保護法）如有觸法行為，均應負全責，不涉及屈臣氏。」

等語之記載，即因為「百貨銷售商店或賣場」因客觀上無法逐一檢驗各項商品是否涉及專利爭議，故責令供應商應保證所供給之商品應遵守國內之相關法令。

⑶再者，由於國內各大、小型「百貨銷售商店、賣場」，營運實務上皆因客觀上無法就每一商品之相關專利內容親自檢驗，而責由供應商負遵守相關法令之責任。

惟若嗣後因發生商品涉及專利或其他智慧財產權爭議時，營運實務上之作法，乃「百貨銷售商店、賣場」立即停止該項商品之販售，並將商品退還供應商，並由供應商就其供應商品涉及之專利爭議予以處理。

國內各大、小型「百貨銷售商店、賣場」因僅為「商品零售」，實不能就每一商品之專利內容為檢驗。

⒊屈臣氏公司就本件專利爭議事件，已盡善良管理人注意義務，且就本件專利爭議之發生，有不能注意之情事，實難認應負過失責任：⑴如前所述，國內各大、小型「百貨銷售商店及賣場」，就其所販賣之商品，因其銷售之商品種類繁雜眾多，就營運實務上，客觀上無法就每一商品是否涉及專利爭議加以檢驗，對於本件專利爭議事件之發生，實有不能注意之情事。

⑵況且，如同其他「百貨銷售商店及賣場」，被告屈臣氏公司之營業，僅為各式商品之「零售」，並未涉及商品之設計、製造等業務，因此，被告屈臣氏公司並不具判斷專利技術層面之專業知識，而由供應商來負保證所供應產品之合法。

因此，本件被告屈臣氏公司與肇威公司簽訂「一九九六年度業務及業務推廣協商」時，已由供應商肇威公司聲明其「所提供的商品均依循中華民國各相關法令，如有觸法行為，均應負全責，不涉及屈臣氏」。

因此，被告屈臣氏公司已盡相當之注意義務，對於本件所銷售之商品嗣後發生專利之爭議，實非屈臣氏公司所能注意之情事。

⑶再者，屈臣氏於接獲本件原告發函通知本件有涉及專利爭議時，即刻向全國各門市發布緊急退貨通知，並與供應商辦理退貨事宜。

準此，被告屈臣氏公司就「百貨銷售商店及賣場」之營運實務，已事前透過契約管制防止發生專利等爭議，並於本件爭議發生時，立即發布緊急退貨通知、辦理退貨，確已克盡「百貨銷售商店及賣場」之善良管理人之注意義務。

（三）原告主張被告屈臣氏公司有過失，應負舉證責任；且被告屈臣氏就嗣後一支漏網商品亦不構成過失責任：⒈按原告主張被告屈臣氏公司就本事件有過失責任，原告依法應負舉證責任。

⒉所謂過失，乃「應注意，能注意，而不注意」。

本件被告屈臣氏公司乃「百貨銷售商店」，所為營業僅為各式各樣之商品之「零售」，因此，被告屈臣氏公司就本件涉及專利爭議，實難謂有「能注意」之情事。

被告屈臣氏公司接獲原告之來函前，毫無任何情事使被告屈臣氏公司「能注意」本件可能涉及專利爭議之情事；

被告屈臣氏公司接獲原告之來函時，始有使被告屈臣氏公司就本件系爭商品「能注意」是否涉及專利爭議之問題。

況且，被告屈臣氏公司於接獲原告之來函時，僅得知有涉及專利爭議情事，就當時原告所述是否確實，尚難認定，被告屈臣氏公司本無將停止商品販賣之義務。

但被告屈臣氏公司即刻緊急通知停止該商品之販賣，實已克盡「百貨銷售商店」所能為之注意義務。

⒊至於原告主張其於八十五年十二月間，即於被告屈臣氏公司緊急通告停止販賣系爭商品後，仍購得一支系爭清潔刷乙事云云，被告屈臣氏公司否認其主張之事實及證據之真正。

退一步言，縱原告於被告屈臣氏公司緊急通告停止販賣系爭商品後，仍購得一支系爭清潔刷為真實，亦難即得謂被告屈臣氏公司有過失。

蓋被告屈臣氏公司於全國有二百多家分店，而被告屈臣氏公司就本件專利爭議情事，乃於原告之來函告知時，即發布通告予全國二百多家分店，停止販賣系爭商品，履踐注意之義務。

雖因二百多家分店之其中一家分店，因受僱員工之不小心，造成一漏網之商品，但僅此一家分店之一支商品，並不應因此認定被告屈臣氏公司有過失，蓋被告屈臣氏公司已令其餘二百多家分店全數停止系爭商品之販賣，對於各分店已克盡監督之責，準此，屈臣氏公司亦不應因此需與該受命收回系爭商品而遺漏一支漏網商品之受僱人負連帶之過失責任。

（四）被告甲○○亦無過失：被告甲○○雖為當時屈臣氏公司登記之代表人，惟屈臣氏分店多達數百家並遍及全省，其銷售項目更逾數萬餘種，被告甲○○根本不可能事事躬親，故屈臣氏公司銷售之商品，一向係由專職之採購人員統一負責辦理。

次查，雖屈臣氏公司採購事項係委由專職採購人員統一辦理，但由於屈臣氏公司所從事係日常用品之零售業，並未實際從事商品之製造，故其就各項販售商品所涉專利技術層面之問題，不可能具備專業鑑定知識，更何況屈臣氏公司所販售商品達數萬種，被告甲○○不可能自行或苛求採購人員於批入各項商品時，逐一檢驗所有商品之相關專利內容，故屈臣氏公司均會要求採購人員在與供貨商簽約時，由供應商於合約中保證其所提供之商品不得違反我國法令。

按，現代企業經營首重分層負責，層層節制之管理精神，以提昇經營效率，促進企業競爭力，倘負責人已盡其監督員工之注意義務，則該負責人對員工所致之損害應無過失可言（最高法院七十九年度台上字第三二四Ｏ刑事判決。

）。

否則，若要求企業經營者事必躬親，而且事事負責，則首先此一全能經營者不可能存在，再者，將無人願意擔任此重責大任，而難期企業發展，有礙國家經濟。

倘企業經營者對於企業員工已善盡監督之責，縱令員工之行為有過失，應由該員工就其行為擔負自己責任，若強求企業或企業經營者連帶負無過失責任，將使企業風險擴大，經營效率低落，企業競爭力喪失。

查，被告甲○○既已責成採購人員統一負責採購事宜，且又要求採購人員以合約要求供應商保證其所提供之商品均符合法令規定，應可視為其已盡監督員工之注意義務，故被告甲○○應無任何過失可言。

（五）縱認被告屈臣氏公司有過失，原告主張之損害賠償額亦不合理：⒈原告主張之損害額，與被告屈臣氏公司之行為並無因果關係：被告屈臣氏公司就系爭清潔刷商品僅自肇威公司進貨三千餘支，並於接獲原告來函得知涉及專利爭議後，隨即停止銷售並辦理退貨。

屈臣氏公司僅於收受原告來函前，銷售一千餘支系爭清潔刷商品，亦根本不致造成原告有三百餘萬元之損害額。

況且，被告屈臣氏公司於收受原告來函前，根本沒有任何情事使其能注意，其自無應負過失賠償責任之可言。

又，原告所稱嗣後買得一支漏網商品，如為真實，則縱被告屈臣氏公司就此有過失，對於原告之損害亦屬微乎其微，原告主張之損害相差千里。

⒉原告所主張之損害額，並無確實之依據：原告所主張之損害額之計算之主要依據之一，乃原告所述之系爭清潔刷產品之「銷售成長率」。

惟原告僅以八十三年及八十四年之銷售數量，即遽以指稱該清潔刷產品之八十五年度銷售成長率應為百分之八十一云云，此項推論，實難作為認定損害額之確實依據。

蓋系爭清潔刷之每年銷售量如何，須取決於市場之大小、市場飽和度、消費者對清潔刷樣式之喜好改變、以及相類似可替代性產品之競爭關係。

除非系爭清潔刷產品之市場需求並無上限，否則原告就系爭產品之「年度銷售成長率」之論據，即顯有疑義。

況且，系爭產品亦會因相類似可替代性產品之不斷發明、生產，而導致銷售量日漸減少，益見原告所主張之「年度銷售成長率百分之八十一」云云，既無確實依據，亦與常理有違。

⒊原告於其準備書狀，提出相關單據發票，欲用以證明其生產系爭產品之成本，以及八十三年及八十四年之營業銷售額。

然該些證據，縱使屬實，僅能證明原告於八十三年及八十四年之營業銷售額，並不足以作為推估「八十五年度銷售成長率」及「八十五年度應有營業額」之依據。

準此，原告所主張其受有三百餘萬元之損害，顯非實在。

三、證據：提出公司變更登記事項表二紙、刑事判決書三件、公司執照一紙、協商契約書一件（以上均為影本）為證。

丙、本院方面：依職權調閱本院八十六年自字第十二號刑卷。

理 由

一、被告新達公司、辛○○、肇威公司，己○○未於最後言詞辯論期日到場核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依到場原告之申請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張原告為新型專利地八七二六二號「改良式清潔刷」之專利權人，辛○○為新達公司之負責人，甲○○為屈臣氏公司之前負責人，己○○為肇威公司的負責人。

該等三人共謀由肇威公司委託新達公司製造後再由肇威公司將產品轉賣予屈臣氏公司，再由屈臣氏公司以其廣大之通路，銷售於一般消費者，被告等共同侵害原告專利權，是提本訴云云，被告新達公司、肇威公司、辛○○、己○○則辯稱原告未提出任何證據證明被告等已知原告擁有專利權，自難認為原告之主張為真實。

被告屈臣氏公司甲○○則辯稱渠等並無故意過失。

又原告計算之利潤及銷售成長率亦過高等情資辯。

三、本院經查原告主張原告享有右述專利權，被告等所製造銷售之清潔刷有侵害原告之專利權等情有本院八十六年自字第十二號違反專利法刑卷附之專利證書鑑定報告等影本附卷可資覆按。

又被告等三自然人各為被告等三公司之法定代理人或前法定代理人，等情亦為被告等所是認自均堪信為真實。

四、茲首須審究者被告等之該等製造銷售等侵權行為有無故意或過失是已。甲、故意部份：原告因被告等侵害原告之專利權乃以許耀輝、甲○○、辛○○三人為被告自訴該等三人違反專利法。

經本院八十六年自字第十二號認該等三人並無犯罪之故意，為無罪之判決，經原告上訴後，臺灣高等法院臺中分院八十九年上易字第五二七號亦認被告等無犯罪之故意，而駁回原告之上訴確定，此有該卷可資覆按。

本院經詳閱該等卷宗及其判決書，認該等判決論述甚詳，已堪信被告等三人並未故意侵害原告之專利權。

本件原告復未於本件訴訟提出證據，證明被告等確有故意之主觀意思，則應認己○○等並未故意侵害原告之專利權。

乙、過失部份：（甲）己○○、辛○○部份本院認為其有過失，其理由：①因故意或過失不法侵害他人之權利者負損害賠償責任，違反保護他人之法律致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者不在此限，民法第一百八十四條第一項前段、第二項定有明文是則違反保護他人之法律者，就其行為無過失之事實負舉證責任，專利法係保護他人之法律，該等被告始終並未主張並舉證證明其無過失，即已定認其已有過失。

②原告曾分別於八十三年及八十四年間在出口貿易商標購電話簿，亞洲商業經濟雜誌臺灣百貨外銷產品雜誌及英文貿易風週刊雜誌登上開清刷之廣告（見上述高分院判決書第五負及本院刑卷第一九四頁附卷證七）而肇威公司其所營事業係各類毛刷之製造加工買賣業務，及進出口貿易業務，並代理國內外有關產品之經銷等項，新達公司係各種棉、紗、尼龍、絲繩、塑膠絨繩。

之編織製造加工買賣內外銷，並前項有關產品及原料之進出口業務，此有卷附公司變更登記事項卡公司基本資料查詢表可據，被告等既為新達公司、肇威公司之負責人，而該等公司復製造內外銷清潔刷，自應注意及原告之廣告，其應注意能注意而未注意自應認己○○、陳煌新有過失。

（乙）屈臣氏公司及尹耀立部份：本院認共其無過失，其理由：⑴屈臣氏公司係百貨銷貨商店，其營業項目包含有農畜產品、食品飲料、成衣鞋襪、日常用品等三十多項商品之零售此有公司變更登記事項卡在卷可据對其所銷售之各式各樣商品，固難逐一檢驗每一商品之相關專利內容，且亦難責其須具備各項商品之專業鑑識能力。

⑵屈臣氏公司與肇威公司簽訂「一九九六年度業務及業務推展協商」，時已由肇威公司聲明「所提供的商品均依循中華民國各相關法令，如有觸法行為均應負全責，不涉及屈臣氏」，有協商契約影本附卷可資覆按，是則屈臣氏公司自足信其所出售之系爭清潔刷不致有侵害他人專利權，屈臣氏公司已盡相當之注意義務。

⑶屈臣氏公司於接獲原告通知該公司有涉及專利爭議時，即向全國各門市發布退貨通知並與供應商處理退貨事宜，此為刑事確定判決所認定之事實，亦為兩造所不爭，雖原告主張嗣後原告仍購得一支系爭清潔刷，並提出發票為證，但屈臣氏公司既通知於前而其二百多家分店獨其中一家遺漏出售一支，以數多分店數多清潔刷中偶因分店遺漏而出售一支，如謂屈臣氏公司有過失與常情有悖，難謂屈臣氏公司未盡監督之責而有過失。

至原告主張刑事判決認定屈臣氏公司有過失云云，本院詳閱該判決書，該判決書並未為此認定，附帶敘明。

五、依上所述辛○○、己○○既有過失而負賠償責任，依民法第二十八條，新達公司、肇威公司自應負連帶賠償責任，屈臣氏公司並前負責人甲○○並無過失，則不須負賠償之責。

六、⑴原告主張系爭專利清潔刷成本為每支新臺幣（下同）八．一六元，所得之利潤為十．五九元（始則主張為十元，經命提出有關證據，經原告計算後改為十．五九元）詳如後表二、三所示云云。

本院經查原告主張每支成本為八．一六元之事實業經提出發票、證明書等件為證發票之真正亦經證人丙○○結證無訛，自足置信。

又其銷售價額平均為十八．七五元之事實亦有發票等件附卷可據，即原告每支可得之利潤為十．五九元，要堪認定。

⑵原告主張八十二年度渠實標售數量為一八八一九六支、八十三年為二九一七七七支、八十四年為五二七一一二支、八十五年為六三００四六支之事實業經其提出發票內帳等件為證，自堪信實，依此八十三年度其成長率為五五％，八十四年度為八十一％。

原告並主張八十五年之銷售成長率至少應為八十一％（始則主張為六十八％），就此到場被告辯稱該等營業額不足做為八十五年度銷售成長率。

查系爭清潔刷之成長率應依市場飽和度，消費者對清潔刷樣式喜好之改變，有無類似可替代性產品之競爭而定，本院斟酌上情認八十五年度之成長率定為百分之六十為適當。

是則本件原告之損害額應為二百二十五萬九千一百九十六元，詳如附表一所示，就此部份原告之訴為有理由超過部份應予駁回。

七、⑴新達公司與辛○○。⑵肇威公司與己○○應連帶賠償原告已如上述，又⑶辛○○與己○○係共同侵權行為人自亦應連帶賠償責任，上述⑴⑵⑶被告又係不直正連帶債務，爰判決如主文第四項所示。

八、原告陳明願供提保宣告假執行，被告陳明願供提保免為假執行就原告勝訴部份各酌定相當提保金額宣告之。

敗訴部份失所依據予以駁回。

九、原告聲請訊問之證人劉文場、壬○○無非證明發票之真正，無訊問之必要，不予訊問，又本件為判決之基礎已臻明確兩造其餘攻擊防禦方法核與判決基礎無影響，毋庸一一論列併此敍明。

十、論結：原告之訴一部有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項第三百九十條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 十五 日
民事第一庭
~B法 官 李端季
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十 日
~B法院書記官 梁永蒼