臺灣彰化地方法院民事-CHDV,90,婚,70,20010522,1

臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度婚字第七十號
原 告 甲○○
被 告 乙○○○
右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：一、聲明：㈠准原告與被告離婚；

㈡兩造所生之子凃修能由原告監護。

二、陳述：㈠按夫妻一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認合於民法第一千零五十二條第五款「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者」得向法院請求離婚，司法院大法官會議釋字第十八號著有解釋。

㈡兩造於民國六十七年八月三日結婚，婚後育有凃秀芳（六十八年六月十三日生）、凃燕鳳（六十九年六月二十五日生）、凃修能（七十一年十二月十七日生）等三名子女，為婚姻關係存續中之夫妻，詎被告竟自八十八年間，經常藉詞外出工作不歸，有酗酒習慣置家庭於不顧，至八十九年九月間竟離家出走，拒不回家及與原告聯絡，原告爰依民法第一千零一條之規定訴請履行同居，經鈞院以八十九年度婚字第四六四號同居之訴和解筆錄成立被告願與原告同居，按民事訴訟法第三百八十條第一項規定和解成立者，與確定判決有同一之效力，然被告仍不履行同居義務，顯以惡意遺棄原告，在繼續狀態中，原告依法自得請求離婚。

㈢被告自九二一震災就未回家，原告不願意讓伊回家，因伊曾在原告的茶水裡放符咒並將其衣服蓋印。

過年時原告有叫伊回來，被告沒回來，後來回來又喝酒鬧事，又出去，原告並沒有不讓伊回來。

三、證據：提出戶籍謄本正本暨彰化地方法院八十九年度婚字第四六四號和解筆錄影本各一份為證，並聲請訊問證人涂修能。

乙、被告方面：一、聲明：如主文所示。

二、陳述：因原告打被告並趕伊出去，不讓伊回家，也不給伊鑰匙開門，被告要回去但原告不肯，伊並未酗酒，是原告酒後會打伊。

丙、本院依職權訊問證人涂燕鳳。

理 由

一、本件原告起訴主張：兩造於民國六十七年八月三日結婚，育有三名子女凃秀芳、凃燕鳳、凃修能，為婚姻關係存續中之夫妻，詎被告竟自八十八年間，經常藉詞外出工作不歸，有酗酒習慣置家庭於不顧，嗣於八十九年九月間竟離家出走，拒不回家及與原告聯絡，原告並無不讓被告返家之情事，嗣原告依民法第一千零一條之規定訴請被告履行同居，業經本院以八十九年度婚字第四六四號履行同居事件成立訴訟上和解，被告願與原告同居後，被告仍不履行同居義務，顯已惡意遺棄原告，在繼續狀態中，原告爰依民法第一千零五十二條第一項五款之規定，請求判決離婚，並請求兩造所生之長子涂修能由原告監護等情。

被告則以：係因原告毆打被告並趕伊出去，不讓伊回家，也不給伊鑰匙開門，並非被告不願返家，伊並無酗酒，而是原告於酒後會打被告等語置辯。

二、查原告主張兩造間婚姻關係現仍存續中，並育有三子女凃秀芳、凃燕鳳、凃修能，被告自八十八年間離家未與原告同居，嗣原告對被告提起履行同居之訴，業經本院以八十九年度婚字第四六四號履行同居事件於八十九年十一月二十一日成立訴訟上和解，被告願與原告履行同居確定在案等情，有戶籍謄本及和解筆錄在卷可稽，復為被告所不爭執，原告此部份主張堪信為真。

三、按民法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並且須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十年台上第九一號判例參照）。

被告辯稱：係因原告毆打伊並趕伊出去，不讓其回家，並非被告不願返家等語，固據原告予以否認，惟經證人兩造之子凃修能到庭證稱：其大約在九二一地震之後即未看到母親返家，其母親係因與父親吵架而離家，去年及今年舊曆過年後母親曾經回來，但父親不讓她進來，母親有喝酒，其曾看過父親毆打母親很多次，父母吵架原因係因母親經常亂跑等語屬實，故依證人所述兩造於成立訴訟上和解後，被告確實曾欲返家而為原告所拒，無論被告是否有酗酒之情形，原告均不得因此即拒絕被告返家同居，因此客觀上被告未與原告履行同居，完全係因原告拒絕被告與其履行所致，被告主觀上並無拒絕同居之惡意，且顯有不與原告同居之正當理由存在，故原告主張被告有惡意遺棄之行為且在繼續之狀態中，顯無足採。

四、綜上所述，被告並無不履行同居義務而惡意遺棄原告在繼續狀態中之情事。從而，原告以此事由請求判決兩造離婚，洵屬無據，應予駁回。

本件原告請求離婚之訴既經駁回，其請求子女監護權之部分，即失所附麗，應一併駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法 官 黃倩玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日~B法院書記官 彭月美