臺灣彰化地方法院民事-CHDV,90,訴,5,20010523,1

臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第五號
原 告 吳輝榮即益椿工業社
訴訟代理人 王能幸律師
被 告 辰鴻有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許哲嘉律師
右當事人間請求請求給付承攬報酬等事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新臺幣捌拾參萬伍仟貳佰元，及自民國九十年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬參仟零捌拾捌元，及自民國九十年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一、二項於原告各以新臺幣貳拾捌萬元、肆萬元為被告供擔保後得為假執行；

但被告如於假執行程序實施前各以新臺幣捌拾參萬伍仟貳佰元、壹拾壹萬參仟零捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：求為判決如主文第一、二項所示及以供擔保為條件之假執行宣告。

貳、陳述：

一、原告於民國八十八年十二月二十七日承攬製造組裝被告公司之水磨機，數量一萬台，原告已交付九百九十台，每台之價金為新臺幣（下同）貳仟肆佰元，合計貳佰參拾柒萬陸仟元，此有被告公司簽名之水磨機送貨單十六張可按，被告公司除了給付承攬報酬壹佰伍拾肆萬零捌佰元外，其餘捌拾參萬伍仟貳佰元，被告公司交付被告公司法定代理人之夫即林川鐸所簽發以第七商業銀行彰美分行為付款人，帳號二一五七七○，票號分別為0000000、0000000，發票日期分別為八十九年十一月十五日、同年十二月十五日，面額分別為伍拾陸萬肆仟元、參拾捌萬肆仟肆佰參拾元之貳紙支票予原告，原告嗣後提示竟遭跳票而不獲兌現（按上開參拾捌萬肆仟肆佰參拾元之支票，其中貳拾柒萬壹仟貳佰元係承攬報酬，另壹拾壹萬參仟零捌拾捌元係被告公司向原告公司購買水磨機之零件價金，詳後述），此有契約書乙紙、支票暨退票理由單各貳紙可按，從而，原告本於承攬之法律關係向被告請求捌拾參萬伍仟貳佰元之報酬即屬依法有據，為此請求如聲明第一項（即主文第一項）所示。

二、另被告公司自八十八年十月十八日起至八十九年八月十七日，向原告購買水磨機之零件共貳拾伍萬伍仟柒佰陸拾參元，被告公司除了給付壹拾肆萬貳仟陸佰柒拾伍元外，另壹拾壹萬參仟零捌拾捌元尚未給付，此有零件送貨單玖紙可按，為此原告本於買賣之關係請求被告公司給付壹拾壹萬參仟零捌拾捌元之貨款顯於法有據，為此請求如聲明第二項（即主文第一項）所示。

三、原告交付被告之水磨機並無組裝不良暨瑕疵之情事，查被告公司於八十八年一月間攜帶日本製水磨機齒輪組之樣品（８齒×齒）至原告處探問是否製造和日本齒輪組之同樣尺寸產品，被告公司並告知此零件為水磨機之主要消耗品，且要求原告製造齒輪組之齒數比日製增加２齒（８齒×齒），原告經檢視樣品後，認為以原告工廠之設備及技術可滿足被告之需求，遂答應幫其製造，詎被告否認原告曾提供齒輪組與被告試用，此外又否認將齒輪改為８齒×齒之事實，惟查原告於八十八年三月中旬確有將８齒×齒輪樣品供被告試用之情事，而被告亦自承齒輪係屬消耗品使用中磨損亦屬正常，是被告否認原告曾提供齒輪組與其試用之事實，殊無足採，凡此有打樣品簽單乙紙（豪倫齒輪股份有限公司送貨單）暨八十九年八月十七日出貨單（內載齒輪８齒乘齒），可資參酌。

四、原告於八十八年十二月廿七日承攬製造組裝被告公司之水磨機數量一萬台，原告第一批已交付九百九十台，原告承攬之數量並非一千台，此有證人吳輝明可證其事，至於八十九年八月十七日之出貨單載明「成品全部交貨完成」，係屬水磨機第一批交貨完成，並非指一千台交貨完成。

五、原告承攬被告公司製造水磨機於八十八年十二月廿七日交付廿五台，又於八十八年十二月三十日交付七台後，被告告知原告其生產之產品出售他人後品質及其口碑皆相當良好，被告公司惟恐原告所生產之水磨機另行銷售影響被告之利益，遂於八十九年一月四日親至原告工廠訂立契約並陸續交付水磨機與被告公司，並經其受領檢查並無瑕疵，且出售他人，且被告公司交付被告法定代理人之夫即林川鐸簽發之支票作為價金之一部份，衡情論理焉有組裝不良瑕疵之理，退步言之，原告承攬之水磨機苟若有瑕疵，被告公司絕不會再於八十九年八月三日再度向原告公司購買齒輪組一○○組共貳萬伍仟元之可言，此有八十九年八月三日之零件送貨單乙紙可按，被告公司就此之抗辯顯無理由。

六、至於被告公司指稱之七台水磨機之修護並非瑕疵，經原告檢測後一切正常乃原件送回被告公司收受檢查簽收，此有八十九年七月二十八日之出貨單乙紙可稽，又被告空言指謂其於八十九年四月一日發現產品有瑕疵並遭退貨云云與事實不符，按原告自八十八年三月提供樣品至被告所指上開之日期，已有一年二月之時間，在此期間原告不惟陸續交貨，抑且被告亦向原告購買零件，並經其受領檢查並無瑕疵且出售他人，且被告公司交付被告法定代理人之夫即林川鐸簽發之支票作為價金之一部份，衡情論理焉有組裝不良瑕疵之理，退步言之，原告公司之水磨機苟若有瑕疵，被告公司絕不會再於八十九年八月三日再度向原告公司購買齒輪組一○○組共貳萬伍仟元之可言，又被告公司聲稱八十九年十一月十三日所為之鑑定齒輪有瑕疵一節，亦無理由，此觀之被告公司竟於鑑定後又於八十九年十二月將原告公司原購買之齒輪組（每組貳佰伍拾元）向他家公司維修，其維修費用高達二千四百元，比其購買日本製零件之維修尚屬大有利潤可圖，依上情形足以證明原告公司所承攬製造水磨機並非被告所謂組裝不良暨瑕疵之情形至明。

參、證據：提出水磨機送貨單十六張、零件送貨單九件、契約書乙紙、支票暨退票理由單各貳件、豪倫齒輪股份有限公司送貨單一件、八十九年八月十七日之出貨單一件（內載齒輪８齒×齒）、八十八年十月十八日零件送貨單一件、被告公司之出貨單一件及八十九年七月二十八日之出貨單一件為證（以上均係影本），並聲請訊問證人吳輝明。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利之判決，被告願提供擔保，請准予宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、原告起訴陳稱其承攬製造組裝被告之水磨機，數量「一萬台」云云，顯屬無據，蓋兩造所訂之水磨機數量僅一千台，非一萬台，而原告實際交付被告之數量為九百九十台，此稽之原告自己書立之聲請調解書事由欄第一行及第二行所載：「緣聲請人於八十八年二月間受對造人之委託製造組裝水磨機一千台（實際交付數量為九百九十台）」云云即明。

此外，從原告起訴狀證一所附之十六紙出貨單總計水磨機之數量亦為九百九十台，且於八十九年八月十七日最後一紙出貨單中亦明確記載：「成品全部交貨完成」等事證觀之，亦足以證明被告上開所言屬實。

對此，原告雖辯稱：八十九年八月十七日最後一紙出貨單中所載「成品全部交貨完成」，係指水磨機之第一批交貨完成云云。

惟查，若係如此，衡情出貨單上當會記載「第一批交貨完成」，而不會記載為「成品全部交貨完成」，以符實情，更何況，如僅第一批交貨完成，則後續應會再有第二批甚至更多之水磨機交付被告才對，惟從八十九年八月十七日起，原告即未曾再交付任何水磨機給被告，足證原告所辯要不足採。

至於原告擬傳喚證人吳輝明證明兩造約定製作組裝之水磨機係一萬台乙事，顯係事後虛構之詞，要不足採，蓋吳輝明乃原告吳輝榮之胞兄，且係原告益椿工業社之合夥人，故不僅不得作為證人，且其證詞定有所偏頗，自不足以採信。

至於兩造約定製造組裝之水磨機原為一千台，事後卻修改為九百九十台之原因，乃因原告所購買之水磨機零主件不足所致，此併予陳明。

二、原告交付被告之上開水磨機，經被告出售部分後，竟遭被告之客戶反應水磨機存有組裝不良等瑕疵，而履遭客戶要求退貨，有退貨單影本乙份可按，此業造成被告商譽及其他損害。

嗣被告旋即將上情告知原告，且於八十九年五月二十二日退回七台水磨機交原告修復，有退貨單影本乙紙可查。

詎嗣後水磨機猶陸續出現瑕疵，被告乃不斷要求原告全數修復上開水磨機之瑕疵，豈料，原告竟諉稱係被告客戶使用不當所致，拒絕被告之修復要求，被告遂再度於八十九年十月三十一日函催原告，有律師函影本乙份可稽，惟仍未獲原告之善意回應。

是以，在原告拒絕修復水磨機之情況下，被告為究明水磨機除有組裝不良之瑕疵外，是否另有其他瑕疵，乃自行出資將水磨機委請工業技術研究院機械工業研究所及金屬工業研究發展中心鑑定，鑑定結果發現原告並未依被告所要求之水磨機大小齒輪之硬度比製作水磨機（即大小齒輪之硬度差應小於四度，而原告製作之硬度差竟高達十度以上），導致水磨機小齒輪磨損異常快速，有鑑定報告影本兩份資以為證。

三、據上所陳，被告乃於八十九年十二月二十一日依法函知原告行使減少報酬請求權，有存證信函影本乙紙足查，上開減少報酬金額至少為七十九萬二千元（按拆裝費用每台五百五十元，九百九十台共五十四萬四千五百元；

齒輪組每組二百五十元，九百九十台共二十四萬七千五百元，此有每台拆裝費用收據及齒輪組每組單價影本乙紙足查）。

職是，原告得請求被告給付之報酬，至多僅剩四萬三千二百元（按八十三萬五千二百元減七十九萬二千元，等於四萬三千二百元）。

惟原告於水磨機交付被告完畢後應返還被告所有之水磨機模具（由被告出資訂作），價值三十五萬八千一百元（有水磨機模具費支出證明影本乙份足稽），幾經被告催促，原告始終不還，致被告受有上開金額之損害。

故被告據此主張將該筆得向原告請求之損害金額三十五萬八千一百元與原告之剩餘報酬四萬三千二百元及零件價金十一萬三千零八十八元相互抵銷，故而原告並無任何承攬報酬及買賣價金得向被告主張，至為灼然。

至於被告得向原告請求之水磨機模具剩餘損害金額及其他因水磨機瑕疵造成被告之損害，被告爰暫保留請求，附此敘明。

四、原告既已將製造組裝之水磨機九百九十台全部交付被告完畢，則原告自應將被告出資訂作之水磨機模具（含鋁體磨具、板手磨具、橡膠套磨具、塑膠開關磨具及把手塑膠磨具各乙組）返還原告，此亦為原告所自承（詳原告聲請調解書事由欄末行所載：「且聲請人亦有返還磨具之意思」之內容即明。

甚且，原告於 鈞院九十年三月十九日審理時，亦曾一度坦言模具應返還被告，後雖改稱尚不應返還磨具，惟據此應可知悉原告確有情虛之處）。

詎原告迄今竟仍藉故不還，造成被告受有損害，誠屬不該。

職是，被告主張將所受水磨機磨具價金三十五萬八千一百元之損害，與原告得向被告請求剩餘之水磨機報酬及零件價金（此項金額至多為四萬三千二百元），在相同額度內相互抵銷，洵屬正當。

又若 鈞院認定之原告可向被告請求之報酬及價金多於上開金額時，則只要在三十五萬八千一百元之數額內，被告亦請求准予抵銷。

五、被告於委託原告製造組裝系爭水磨機之際，即言明系爭水磨機之形狀、功能皆以類似日製ＷＳ─５型為版本，有兩造簽訂之契約書影本乙紙在卷足按。

按日製ＷＳ─５型水磨機大小齒輪之硬度差約在四度左右，惟原告所製造之系爭水磨機（即ＳＳＧ─１型）大小齒輪之硬度差竟高達十度以上，此有工業技術研究院機械工業研究所出具之鑑定報告影本在卷足參。

足見原告確實未依兩造契約所訂製造，導致系爭ＳＳＧ─１型水磨機具有磨損異常快速之瑕疵，此復有金屬工業研究發展中心出具之鑑定報告影本在卷資以為證，益證原告所辯系爭水磨機無瑕疵云云，要無足採。

六、關於原告於九十年三月十九日提出之準備書狀第二點所述內容，均與事實不符。蓋原告製作之水磨機確有瑕疵，此從被告客戶之退貨單、被告曾於八十九年五月二十二日退回七台水磨機之單據及鑑定報告等均足以證明。

另被告並未要求原告須將齒輪由八齒乘以三三齒，調為八齒乘以三五齒，且原告亦未提供任何齒輪組試用品供被告試用。

甚且，被告之所以向原告購買齒輪組，乃係考量到齒輪組係屬消耗品，故應有備用齒輪組以供日後客戶更換之用，孰料原告製作之齒輪組竟未符合被告所要求具日製ＷＳ─５型水磨機之品質，以致磨損異常快速，此要非被告於八十九年十一月十三日送請鑑定，恐仍被原告蒙在鼓裡，足證被告向原告購買齒輪組，根本與該齒輪組是否無瑕疵兩不相干。

七、另原告於右揭書狀第三點所稱之內容，或與事實不符，或顯無理由。蓋兩造於八十九年一月四日所簽訂之契約書，只是被告為求落實雙方口頭約定並留存書證所為，絕非如原告所稱，係原告於八十八年十二月二十七日交付二十五台、同年月三十日交付七台之水磨機售後反應良好，始要求簽訂上開契約書。

蓋水磨機於八十八年十二月二十七日及三十日始分別交付，被告豈可能於短短一週甚至不到一週之時間即將此兩批水磨機銷售出去？並得知客戶使用後之反應？足見原告所稱不僅與事實有悖且顯違常理。

又被告於八十九年八月三日向原告購買齒輪組乙事，除如被告上開所述係基於日後為客戶更換之考量外，最重要者，乃被告斯時根本尚不知水磨機之齒輪組出現瑕疵，益見原告辯稱，係因齒輪組無瑕疵被告始再購買齒輪組云云，要不足採。

八、又原告雖陳稱，被告於八十九年五月二十二日退回之七台水磨機經原告檢測後一切正常並無瑕疵，故於同年七月二十八日送還被告簽收云云，亦屬無稽。

蓋上開水磨機送回被告時，乃原告稱已修復完成致被告誤信所致。

且如原告所言，該七台水磨機若無瑕疵者，則原告何需花超過二個月之時間檢測，若無問題，應很快即會退還被告始符常情，益證原告所言不實。

抑有進者，因被告於右揭時日退還原告製作之水磨機，致原告知悉確有瑕疵，乃趁被告尚不知問題之嚴重性不致不再向原告要求交付水磨機之時，一方面一再向被告謊稱「問題很小」渠會負完全修復責任，同時加速生產水磨機，從八十九年五月二十三日起至八月十七日止，近三個月期間計七次共交付七百四十六台水磨機給被告，顯已超過原先從八十八年十二月二十七日起至八十九年五月二十日止近五個月期間計九次共交付二百四十四台水磨機之數量好幾倍，據此亦可明瞭原告確有心虛之處。

九、系爭水磨機於八十九年四月一日經被告客戶使用發現瑕疵要求退貨時，被告始知悉水磨機有瑕疵，惟斯時並不知確實原因，僅懷疑可能是組裝不良所致，故而即要求原告修復。

詎事後因客戶陸續反應品質不良，被告始知事態嚴重，乃於八十九年十一月十三日將水磨機送工研院鑑定，於同年月十六日收到鑑定報告後才知齒輪組之硬度比亦出現瑕疵。

因水磨機存有瑕疵，不僅嚴重影響被告之商譽致造成被告之損害，且亦影響銷售情況。

截至目前為止，九百九十台水磨機中，尚有庫存量六百五十七台，只確定售出二百零七台（其中客戶已使用部份計一百三十五台，有二十七台已遭退貨，另已維修六十一台；

客戶尚未使用部份有七十二台），尚有一百二十六台寄放海外待銷售，足證被告確因原告製作組裝之水磨機具有瑕疵而造成被告之鉅大損害。

參、證據：提出原告聲請調解書一件、被告客戶退貨單一件、被告退貨單一件、律師函一件、鑑定報告二件、存證信函一件、水磨機拆裝費用收據一件、齒輪組每組單價一件、水磨機模具費支出證明一件、水磨機調查報告表一件、原告之營利事業登記抄本一件、系爭水磨機拆裝工資收據一件、八十九年十一月十三日電話錄音帶一卷及譯文一件（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人林川鐸、董景源，暨聲請將系爭水磨機送請鑑定。

理 由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。

本件原告於訴狀送達後，於九十年四月十一日本院審理中，將原請求被告應給付原告捌拾參萬伍仟貳佰元、壹拾壹萬參仟零捌拾捌元，及均自八十九年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，減縮為被告應給付原告捌拾參萬伍仟貳佰元、壹拾壹萬參仟零捌拾捌元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十年一月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之聲明，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。

二、原告主張其於八十八年十二月二十七日承攬製造組裝被告公司之水磨機，原告已交付九百九十台，每台之價金為二千四百元，合計二百三十七萬六千元，被告公司除給付承攬報酬一百五十四萬零八百元外，其餘八十三萬五千二百元，尚未給付，另被告公司自八十八年十月十八日起至八十九年八月十七日，向原告購買水磨機之零件共二十五萬五千七百六十三元，被告公司除給付十四萬二千六百七十五元外，其餘十一萬三千零八十八元尚未給付，為此原告本於承攬及買賣之關係，訴請被告給付承攬報酬八十三萬五千二百元、買賣價金十一萬三千零八十八元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十年一月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

三、被告則辯稱：原告固曾承攬製造組裝被告公司之水磨機，被告尚積欠原告承攬報酬八十三萬五千二百元，惟原告交付之水磨機有諸多瑕疵，鑑定結果亦顯示與契約約定不符，原告所承攬之水磨機有瑕疵，依法被告可請求減少報酬。

又被告向原告購買水磨機之零件，雖尚積欠原告貨款十一萬三千零八十八元，然被告所受之損害金額，經行使抵銷權之結果，原告並無任何承攬報酬及買賣價金請求權得向被告主張，故原告所為之請求顯屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。

四、本件原告主張其自八十八年十二月二十七日起承攬組裝被告公司之水磨機，原告已交付被告九百九十台之水磨機，被告已給付原告一百五十四萬零八百元，被告尚積欠原告承攬報酬八十三萬五千二百元，又被告自八十八年十月十八日起至八十九年八月十七日止，向原告購買水磨機零件之貨款合計二十五萬五千七百六十三元，被告已給付十四萬二千六百七十五元，尚有十一萬三千零八十八元之貨款未給付原告等事實，業據原告提出水磨機送貨單影本十六張、零件送貨單影本九件、契約書影本乙紙、支票暨退票理由單影本各二件為證，復為被告所不爭執，自堪認原告此部分之主張為真實。

有爭執者，係被告抗辯原告承攬之水磨機有瑕疵，主張減少報酬及行使抵銷權，是否為理由？茲就上開爭執事項分別敘述如下。

五、按當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

又承攬工作有瑕疵者，應先由定作人定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於其所定期限內修補瑕疵，或以修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人始得解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償，此觀民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定甚明。

又被告委託原告組裝水磨機係屬於承攬契約，為兩造所不爭執之事實，是被告如認原告承攬之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補瑕疵被拒絕後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。

經查，被告辯稱其已定相當期限，請求原告修補瑕疵，並請求減少報酬七十九萬二千元等語，惟此為原告所否認，茲就此部分被告所辯解之事項是否為有理由，分述如下：

（一）被告辯稱其於八十九年十月三十一日就有發函通知原告，請求原告修補瑕疵等語，惟查，被告於八十九年十月三十一日委託許哲嘉律師寄發給原告之律師函，內容係記載：原告交付被告之水磨機，存在組裝不良及零件嚴重瑕疵之現象，為此函催原告於文到五日內與被告研商賠償方案，否則被告將逕自從支付價金之支票票款中，扣抵賠償被告所受之損害及水磨機模具價金等語，另被告於八十九年十二月二十一日寄給原告之存證信函，內容係記載：被告向原告主張行使減少價金或減少報酬請求權（被告主張至少計六十六萬八千二百五十元），並將上開款項及水磨機模具費用三十三萬八千一百元，均自被告交付給原告尚未兌現之支票票款中扣抵等語，此有被告所提出之律師函及存證信函影本各一件為證（即被告九十年二月十九日答辯狀所附被證四、六之證物），觀諸被告寄給原告之前揭信函內容以觀，被告並未定相當期限，請求原告修補瑕疵。

（二）另八十九年五月二十二日被告有退七台水磨機給原告，請求原告修補瑕疵，此為兩造所不爭執之事實，惟事後原告己於八十九年七月二十八日將該七台水磨機修復交還給被告，原告於出貨單上記載：「水磨機退回整修完成」等字，並已由被告簽收，此有八十九年七月二十八日之出貨單影本一件附卷可稽（見原告九十年三月十九日準備書狀證五編號０九五九號之出貨單），且證人董景源（即被告公司之員工）到庭證稱：「我曾經於八十九年五月間拿了七支水磨機去給原告維修，當時我是認為此七支水磨機的齒輪組比較容易損壞，而原告過一陣子就將該七支水磨機修好交給我們公司。」

等語，依前揭情事以觀，堪認原告已將被告送修之水磨機七台修復完成，被告抗辯該七台水磨機尚未修復完全等語，自不足採信。

又被告除於八十九年五月二十二日有退七台水磨機給原告修復外，被告並無法舉證證明其有另退還水磨機要求原告修補瑕疵而被拒絕之情事。

（三）證人董景源到庭證稱：「在八十九年十一月份時我有打電話給原告吳輝榮請他到我們公司來看水磨機問題，但原告於五分鐘後打電話給我說他無法過來，但我們老闆林川鐸說一定要請他過來看看，所以我就再打電話給原告，但原告還是說他無法過來，並要求我們過去，我於下午三時多就與我的老闆林川鐸拿壹支水磨機過去原告的公司，問原告說為何水磨機的齒輪組會如此容易損壞，我們老闆林川鐸並要求原告說要檢驗看看，鑑定為何水磨機齒輪組會如此容易損壞，而原告本來同意送去檢驗，但是我老闆林川鐸要求原告簽收這支水磨機，原告就表示不同意並拒絕簽收，後來我老闆林川鐸要拿回水磨機的模具，原告本來同意，但後來原告表示因為合約的關係又拒絕我們拿回水磨機的模具。」

等語，又證人林川鐸（即被告公司之總經理）證稱：「我於八十九年四月及五月間都有對原告說該水磨機常常會卡死，且齒輪磨損很快，而原告就說可能是第一次組裝，才會有這些情形，以後就不會有這些情形了。」

等語，依證人董景源、林川鐸所證述之內容以觀，並無法證明被告有要求原告修補瑕疵而遭原告拒絕之情事。

另被告所提出八十九年十一月十三日之電話錄音及譯文，係被告公司之總經理林川鐸與吳輝明之通話內容，林川鐸於電話中表示原告承攬之水磨機有問題，而吳輝明則於電話中答稱：「有什麼問題，你來跟我說，有什麼問題，我會完全負責，水磨機有任何問題我會負責的。」

等語，據該電話錄音內容亦無法證明被告有定相當期限要求原告修補瑕疵之情事。

（四）被告辯稱水磨機拆裝費用每台五百五十元，九百九十台共五十四萬四千五百元，據此請求減少報酬部分：按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。

又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院七十一年度台上字第二六三五號判決參照）。

被告主張原告承攬之水磨機有瑕疵，請求減少報酬等語，雖據提出昌衡電動氣動工具行於八十八年十一月五日、九十年四月三十日所開立之收據影本二件為憑，然原告否認昌衡電動氣動工具行所開立之收據為真正，依民事訴訟法第三百五十七條規定，被告對該等收據私文書之真正應負舉證責任。

另依民事訴訟法第三百五十八條推定私文書為真正時，須本人或其代理人之簽名或蓋章，係本人或其代理人所為之事實，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者始可，不得以私文書上已備簽名或蓋章之形式，即推定其真正，原告對被告所提昌衡電動氣動工具行所開立之收據之真正既有爭執，被告復未能舉證人以證明，其主張各該收據為真正，請求減少報酬云云，尚難採信。

且被告於審理中自認：「該張昌衡電動氣動工具行於八十八年十一月五日出具之收據是被告拿日製的水磨機檢查組裝的費用，並不是拆裝原告所製作的水磨機。

八十八年十一月五日原告尚未交付水磨機給被告。」

等語，準此，前揭昌衡電動氣動工具行於八十八年十一月五日出具之收據，既非拆裝原告所承攬之水磨機，被告辯稱水磨機拆裝費用每台五百五十元，九百九十台共五十四萬四千五百元等語，洵屬無據。

（五）被告辯稱齒輪組每組二百五十元，九百九十台共二十四萬七千五百元，據此請求減少報酬部分：此部分為原告所否認，查此部分被告所提出之收據（即被告九十年二月十九日答辯狀所附被證七下方之證物），係被告於八十九年八月三日向原告購買齒輪組一百組，每組二百五十元，共二萬五千元，由原告所開立之出貨單，而被告向購買齒輪組一百組，係基於買賣契約而來，被告並無法證明與原告承攬之水磨機之瑕疵有何關連性，且被告亦自認目前沒有證據可以證明九百九十台水磨機均有瑕疵，故此部分被告所辯自難予採信。

（六）據上所述，縱使系爭水磨機有被告所指之瑕疵，原告否認被告有定相當期限請求原告修補瑕疵，因被告並無法舉證證明其有定相當期限請求原告修補瑕疵被拒絕之情事，且被告亦無法提出其得請求減少報酬之證據，被告據此請求減少報酬，自屬無據。

六、另被告辯稱：水磨機模具係由被告出資訂作，價值三十五萬八千一百元，被告委託原告承攬水磨機之數量為九百九十台，原告既已履行契約完畢，拒不返還水磨機之模具給被告，致被告受有上開金額之損害，原告因而受有利益，故被告據此主張將該筆得向原告請求之損害金額三十五萬八千一百元與原告請求之承攬報酬及買賣價金相互抵銷等語，茲就被告主張抵銷是否有理由，敘述如下：

（一）被告委託原告承攬組裝水磨機之數量究竟為一萬台或九百九十台：兩造於八十九年一月四日所簽訂之契約書，並未明文訂定原告承攬組裝水磨機之數量，原告雖主張其承攬水磨機之數量為一萬台，惟查原告與其弟吳輝明於八十九年十一月四日向彰化縣彰化市調解委員會聲請調解時，於聲請調解書記載；

「聲請人於八十八年二月間受對造人（即被告）之委託製造組裝水磨機一千台（實際交付數量為九百九十台）」，此有被告提出之聲請調解書影本一件附卷為憑，又原告於八十九年八月十七日開立之出貨單（見起訴狀證一編號０九六三號之出貨單）係記載：「水磨機成品全部交貨完成」等字，並未記載係水磨機「第一批交貨完成」，況且，如僅係第一批交貨完成，則嗣後原告應會再交付承攬組裝之水磨機給被告，惟自八十九年八月十七日起迄今，原告即未曾再交付任何水磨機給被告，依前揭情事以觀，足認被告辯稱兩造約定原告承攬組裝水磨機之數量原為一千台，事後兩造同意以九百九十台為契約之數量等語，堪予採信。

至於證人吳輝明雖到庭證稱原告承攬水磨機之數量為一萬台等語，然證人吳輝明係原告之弟，亦係「益椿工業社」之合夥人，此有被告提出之益椿工業社營利事業登記抄本一件在卷可稽，證人吳輝明於本件訴訟顯具有利害關係，且證人吳輝明到庭所證述之內容與其聲請調解時所記載之聲請調解書內容不符，足認證人吳輝明所證係偏頗原告之詞，難予採信。

是原告既已履行契約完畢，自有返還水磨機模具予被告之義務。

（二）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第一百七十九條定有明文。

被告主張原告既已履行契約完畢，已經無權持有水磨機模具，原告拒不返還水磨機模具予被告，原告自係受有利益，致被告受有損害，故原告受有不當得利等語。

惟查，被告委託原告承攬組裝水磨機，係由被告出資訂製水磨機之模具，該水磨機模具之價值共三十五萬八千一百元，被告所有之上開水磨機模具目前仍由原告持有中等事實，為兩造所不爭執，前揭水磨機模具既尚未滅失，則其所有權仍屬於被告所有，原告縱使有返還水磨機模具予被告之義務，於原告尚未返還水磨機模具予被告之前，係屬被告得否依所有物返還請求權請求原告返還之問題，核與不當得利之要件有間，故被告主張其因此受有三十五萬八千一百元之損害，據此主張抵銷等語，為無理由。

七、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

又買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第四百九十條第一項、第三百六十七條分別定有明文。

本件原告為系爭水磨機之承攬人及水磨機零件買賣之出賣人，被告委託原告承攬組裝水磨機及向原告買受水磨機零件後未付價金，已如上所述，揆諸首揭規定，原告本於承攬之法律關係及買賣價金請求權，請求被告給付承攬報酬八十三萬五千二百元、買賣價金十一萬三千零八十八元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

八、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，准予宣告假執行或免為假執行。

九、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B法 官 胡文傑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 梁高賓
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日