臺灣彰化地方法院民事-CHDV,90,訴,547,20011127,1

臺灣彰化地方法院民事判決 九十年度訴字第五四七號
原 告 即
反 訴被 告 丁○○
乙○○
甲○○
訴訟代理人 黃勝雄律師
反 訴原 告 丙○○○
訴訟代理人 林永貹律師
複 代 理人 陳建良律師
右當事人間請求交還土地等事件，本院判決如左：

主 文

被告應將其在坐落彰化縣員林鎮○○段第七○○地號地上所建造之鋼筋鐵皮造遮雨棚如附圖Ａ所示、面積零點零零零五公頃拆除，並將土地交還原告丁○○。

被告應將其在坐落彰化縣員林鎮○○段第七○一地號地上所建造之鋼筋鐵皮造遮雨棚如附圖Ｂ所示、面積零點零零一五公頃及如附圖Ｅ所示混凝土造遮雨棚、面積零點零零零三公頃拆除，並將土地交還原告乙○○。

被告應將其在坐落彰化縣員林鎮○○段第七○二地號地上所建造之鋼筋鐵皮造遮雨棚如附圖Ｃ所示、面積零點零零一二公頃及如附圖Ｆ所示混凝土造遮雨棚、面積零點零零零三公頃拆除、並將土地交還原告甲○○。

本訴訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告丁○○、乙○○、甲○○分別以新臺幣拾貳萬陸仟元、參拾柒萬捌仟元

、參拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，分別以新台幣參拾柒萬捌仟肆佰玖拾伍元、壹佰拾參萬伍仟肆佰捌拾伍元、玖拾萬捌仟參佰捌拾捌元，為原告丁○○、乙○○、甲○○供擔保後，得免假執行。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事 實

壹、原告方面：甲、本訴部分：

一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。

二、陳述：

（一）坐落彰化縣員林鎮○○段第七○○號、七○一號、七○二號土地，分別係原告丁○○、乙○○、甲○○所有。

而相鄰之同段第七二九號土地則係被告所有。

詎被告於十數年前在其所有上開土地上之房屋建造突出物，即鋼筋鐵皮造及混凝土造遮雨棚時，竟侵入原告等所有之土地上面，占用原告等所有之土地，侵害原告等之權益至鉅，近因原告等重建房屋，申請使用執照時，因空地比不足，始發覺上情。

按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對於妨害其所有權者，得請求除去之」、又「土地所有權除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上、下」，民法第七百六十七條、第七百七十三條定有明文。

被告之行為顯屬侵害原告等之土地所有權，原告等依上開法條所定之物上請求權，自得請求被告拆除建物（遮雨棚）交還土地。

（二）原告係依所有權之物上請求權，請求排除被告之侵害交還土地：被告所有房屋之鋼筋鐵皮造及混凝土造遮雨棚，係侵越在原告等所有之土地上建築，侵害原告之土地所有權。

原告乃依民法第七百六十七條之規定，請求除去侵害交還土地，於法洵屬有據。

至於是否得依行政程序救濟，係屬另一問題，並不能以得依行政程序救濟而阻卻原告物上請求權之行使。

（三）原告之主張並非權利濫用：被告所建之混凝土造遮雨棚，固係其購買時即有，而鋼筋鐵皮造遮雨棚，則係嗣後所增建。

但原告在購買原告所有房屋及基地時，並不知被告有侵占原告所有之土地，乃係因原有之房屋遭九二一震災損害重建後欲請領使用執照時，因被指法定空地比不足，彰化縣政府拒發使用執照後始發覺被侵占之情形。

查原告所有之土地作為法定空地比部份，被被告侵越占有而建造遮雨棚，致無法請領使用執照，乃屬事實。

從而原告為保護自己合法之權利及順利領取使用執照起見，依法即應排除被告之侵害始能達成，是本訴之請求，既不違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，並無權利濫用情事。

原告等所有之系爭土地法定空地比部份，並非既成道路，亦無既成巷道之認定，此有彰化縣政府九○彰府工管字第二二八二四號函可稽。

（四）系爭土地並無公用地役權關係存在，縱有，被告亦無占有及建築遮雨棚之權利：原告等所有之系爭土地，係屬私有土地，作為法定空地比部分，並非供公眾通行之道路，該空地比部分之土地上，縱曾有人通行，仍不能認定係既成巷道，此經彰化縣政府函示認定在案，故被告主張係既成巷道云云，依法無據。

退而言之，縱認有公用地役權關係，亦僅行政機關可得主張，被告亦無予以占有及建造遮雨棚之權利，於法應准原告等排除之。

乙、反訴部分：

一、聲明：

（一）反訴原告之訴駁回。

（二）反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

二、陳述：

（一）反訴原告主張反訴被告等不得在系爭土地上堆積物品或搭建建築物或其他工作物，其所持理由無非係以該地係留設之防火間隔，依公寓大廈管理條例第四十一條準用同法第十六條第二項之規定，不得堆置雜物、設置柵欄門扇或私設路障、建造建築物及其他工作物為其論據。

（二）惟查系爭土地既係法定空地比之土地，原告當依建築法之規定辦理，作為防火間隔者，亦必依防火間隔之規定處理，絕不違反，惟此項權利行使之限制，乃依法律之規定所必然，並非反訴原告所得行使之權利。

（三）系爭土地之環境，係私有華成市場，各個建築物均屬透天之單獨所有建物，其各個建築物之所有權，並無區分為數部分之情形，故不屬公寓大廈（見公寓大廈管理條例第三條第一款之規定），自無該公寓大廈管理條例之適用。

丙、證據：提出土地登記謄本三件、土地所有權狀影本三件、地籍圖影本一件為證，並聲請履勘現場。

貳、被告方面：甲、本訴部分：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）緣兩造所爭訟之土地，民國六十三年以前原為華成食品廠之用地，嗣於六十三年間，由建商整體規劃興建為集合住宅，各建物並均向彰化縣政府申請取得合法之使用執照。

（二）原告主張拆除被告所有之鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚，顯屬權利濫用：茡１依民法第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

，是以權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵；

最高法院八十三年度台上字第二三四八號判決亦同此旨。

涛２本案被告之鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚，早於華成市場集合住宅興建之初即已存在，並為彰化縣政府發給合法之建築物使用執照在案，此點亦為原告等人承買彰化縣員林鎮○○段第七○○、七○一、七○二地號土地及建物之初所知，其對於嗣後權利行使將造成被告之重大損失，即難推諉不知，依前開實務見解所示，原告等人提起本案，即屬權利之濫用，實無理由。

（三）原告申請建築執照之法定空地不足乙節，得依行政程序法向彰化縣政府主張之：１本案原告主張其因被告合法建物之遮雨棚占用法定空地面積，致無法向彰化縣政府請領使用執照，因而訴請拆除被告遮雨棚。

涛２惟查，授益性行政處分其受益人若無行政程序法第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，依行政程序法第一百十七條第二款之規定，行政機關即應維持原有之處分。

蓋行政處分雖有瑕疵，但相對人或關係人對其存續已有信賴，而行政機關事後矯正將因此增加其負擔者，即不得任意為之，此即行政法上之信賴保護原則。

𪲘３本案被告建物之遮雨棚係於華成市場建造之初即已存在，且經當時建築主管機關以行政處分發給使用執照，不論各該使用執照之核發，是否具有系爭遮雨棚侵入原告土地而致法定空地面積不足之瑕疵，惟基於信賴保護原則之揭示，彰化縣政府嗣後即不得以法定空地不足為由，拒絕發給原告等人使用執照。

是原告等人對法定空地不足而無法請領使用執照乙節，實應依行政程序向彰化縣政府主張之，而非對被告提出本件訴訟。

（四）系爭土地係屬具公用地役關係之公眾通行道路，原告要求拆除被告之遮雨棚所得之利益，與被告及國家社會因而所受之損失差距甚大者，應屬權利濫用：茡１就已供公眾通行道路認定執行之疑義，前經內政部邀同法務部、財政部、台灣省政府、台北市政府會商獲致決議，並經行政院以六十五年度台內字第九九○○號函表明：「關於已供公眾通行道路應如何認定其公用地役權一案，既經行政法院六十一年判字第四三五號著有判例，行政機關基於公法關係處理公眾通行道路地役權事宜，自應循該判例意旨處理，由於公用地役權之權利人為不特定之眾人，勿須辦理地役權登記。」

；

次依，行政法院六十一年判字第四三五號判例則表明：「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。

原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。

原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。

原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」

涛２依航照圖所示，原告主張拆除被告遮雨棚之土地，早年即供公眾通行，依行政函示意旨，本具有公用地役關係，縱原告等人收回各該土地，仍不得擅自處分；

惟被告於系爭土地上所保有者，則為合法之建物，權衡兩造權利之保護，若許可原告之主張，必造成國家社會更大之損失，是依民法第一百四十八條所示，原告之主張實不可採。

３按上級機關所發佈之行政規則，具有拘束下級機關之效力，而就土地是否具供公眾通行而具公用地役關係乙節，早經行政院以六十五年度台內字第九九○○號函，爰引用行政法院六十一年判字第四三五號判例以為判斷基準，則彰化縣政府就土地是否具有公用地役關係而為既成道路，即應受前開解釋函令之拘束；

換言之，彰化縣府之行政裁量權已受限縮，僅得對於具有公用地役關係之通路指定成為建築線，實無權自行認定土地是否具有公用地役關係，此由彰化縣政府於函文中，表示華成市場內供公眾通行之土地尚未指定為建築線，亦可獲得佐證，是原告所提出之前開函示，並不足推翻系爭土地具有公用地役關係之事實。

現系爭土地既具有公用地役關係，而被告之遮雨棚又早在系爭土地提供公眾通行前即已存在，則原告以所有權行使為理由而訴請被告拆除，顯屬權利濫用。

乙、反訴部分：

一、聲明：

（一）反訴被告丁○○不得於坐落彰化縣員林鎮○○段第七○○地號，如附圖Ａ所示、面積零點零零零五公頃之土地上，堆積物品或搭建建築物或其他工作物。

（二）反訴被告乙○○不得於坐落彰化縣員林鎮○○段第七○一地號，如附圖Ｂ所示、面積零點零零一五公頃之土地上，堆積物品或搭建建築物或其他工作物。

（三）反訴被告甲○○不得於坐落彰化縣員林鎮○○段第七○二地號，如附圖Ｃ所示、面積零點零零一二公頃之土地上，堆積物品或搭建建築物或其他工作物。

（四）訴訟費用由反訴被告等共同負擔。

（五）請准供擔保，宣告假執行。

二、陳述：

（一）依民法第一百四十八條第一項前段規定，權利之行使，不得違反公共利益。亦即保有權利之人尚未行使其權利之前，其他利害關係人固無得發動此一請求權；

惟若行為人於權利主張之同時，基於公共利益之考量，法律即賦與利害關係人得主張對行為人權利之行使範圍予以限縮。

若利害關係人提出此等之抗辯，法院即不應就行為人主張權利之行使，作成無保留之判決，此即權利社會化之當然解釋。

本案反訴被告所主張拆屋還地之範圍，係法令兼顧反訴原告之利益及公共利益所保留之防火間隔，則依民法第一百四十八條第一項規定所示，反訴被告主張所有權之同時，其權利行使範圍已受限縮，反訴原告基於利害關係及公共利益，即得主張反訴被告行使權利之同時，應附帶如反訴聲明之限制。

退一步言，反訴原告仍得基於特別法之規定，依占有之法律關係而請求判決如反訴之聲明：按民法第七百六十七條規定之適用，必相對人因無權占用或侵奪所有權人之物，所有權人方得主張所有物返還請求權；

是相對人占有所有權人之物，若基於特定法律上原因，縱所有權人保有所有權，仍不得任意除去相對人之占有。

按防火間隔之留設，依建築技術規則設計施工篇第一百十條第一項第一款前段之規定，應自建築物基地後側或側面之境界線退縮淨寬一．五公尺以上之空地為防火間隔，其目的在於避免建物因火災之延燒，致損及隔鄰土地之房舍。

次按行為人不得任意堵塞防火間隔，公寓大廈管理條例第四十一條準用同法第十六條第二項均有明文，系爭土地所在位置，係於六十三年間基於整體規劃興建華成市場，並經主管機認定而留設之共同設施，具有使用管理上之不可分性，依內政部台八六內營字第八六七二三○九號函示意旨所示，反訴原告基於公益之維護而占有系爭土地，依民法第九百六十二條後段之規定，對於反訴被告之行為有妨害占有目的之虞者，仍得請求如反訴之聲明，以防止反訴被告所將造成之妨害。

（二）按華成市場係於六十三年間基於整體規劃而興建，其所留設之通道設施，於使用與管理具有整體不可分性，依公寓大廈管理條例第四十一條之規定，就系爭土地之管理，即得準用公寓大廈管理條例之規定，合先述明。

系爭土地防火間隔之規劃，係法律為保障反訴原告利益而留設，反訴被告之所有權行使應受限制：為避免新建之房屋發生火災或其他不可預料之災害損及隔鄰之房舍，依建築技術規則第一百十條之規定，土地所有權人於申請新建房舍時，應於土地接鄰處留設防火間隔。

本案反訴被告等之防火間隔留設於附圖Ａ、Ｂ、Ｃ等處所，即基於上述法建築法規之規定，而各該防火間隔之留設，則為避免反訴被告等之建物失火所將損及反訴原告之危險，顯為保護反訴原告之利益所留設；

基於權利社會化之旨趣，反訴被告等人之權利行使即應受限制，是反訴原告請求判決如反訴之聲明即有理由。

（三）反訴被告提起本訴之主張，無非以其新建房屋之際，因法定空地面積不足，因而要求拆除反訴原告之遮雨棚。

惟查，依反訴被告等人出於彰化縣政府之設計圖所示，彼等起訴請求拆除之處所，係依建築技術規則第一百十條之規定留設為防火間隔，依公寓大廈管理條例第四十一條準用同法第十六條第二項之規定，住戶不得於防火間隔、防火巷弄、共同走廊等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道防礙出入。

現反訴被告等人為強迫反訴原告拆除遮雨棚，期間陸續於系爭土地上堆置雜物，並擬建造建築物及其他工作物；

則縱認反訴被告得基於土地所有權而行使權利，惟依前開法條所示，反訴被告仍不得於系爭土地上堆積物品或搭建建築物或其他工作物，是反訴原告提起本件反訴即有理由，綜上所述，爰狀請鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以維權益，實感德至。

丙、證據：提出原始設計規劃圖影本一份、實務見解一則、建物登記謄本一份、行政機關函示影本一份、歷年航照圖影本一份、設計圖節本影本一份等件為證。

參、本院依聲請囑託彰化縣員林地政事務所派員會同本院履測現場，並分別製成勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷。

理 由甲、本訴部分：

一、原告主張坐落彰化縣員林鎮○○段第七○○號、七○一號、七○二號土地，分別係原告丁○○、乙○○、甲○○所有，而右揭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（下稱系爭土地），現為被告以其相鄰坐落彰化縣員林鎮○○段第七二九地號土地上所建造建號七五八之一建物之突出物即鋼筋鐵皮造及部分鋼筋混凝土造遮雨棚占有使用之事實，業據原告提出土地登記謄本四件、土地所有權狀影本三件、地籍圖影本一件為證，並經本院會同彰化縣員林地政事務所人員履勘現場，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各一份附卷可據，且被告亦自認占有使用系爭土地，自堪信原告此部分之主張為真實。

二、次查被告雖辯稱：被告所興建之建物已向彰化縣政府申請取得合法之使用執照；原告申請建築執照之法定空地不足，得依行政程序法向彰化縣政府主張；

系爭土地係屬具公用地役關之公眾通行道路；

原告主張拆除被告所有之鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚，顯屬權利濫用云云，並提出原始設計規劃圖、建物登記謄本、行政機關函、歷年航照圖、設計圖節本等件為證。

惟查：（一）被告辯稱其所有坐落彰化縣員林鎮○○段第七二九地號土地上所建造建號七五八之一建物，業經向彰化縣政府申請取得合法之使用執照一節，除混凝土造之遮雨棚部分為原告所不爭執，堪信該合法建物於建造之初應包括該混凝土造之遮雨棚外，依被告所提出之建物登記謄本及原始設計規劃圖所載內容，該建物是否另及於系爭土地上方之鋼筋鐵皮造之遮雨棚，尚非無疑，惟縱認被告所陳均為真實，亦僅屬行政機關依職權於核發使用執照時所為之認定，核與被告就其所有之前揭鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚是否有權占有使用系爭土地無涉，是被告此部分所辯，尚屬無據。

（二）被告另辯稱原告申請建築執照之法定空地不足，得依行政程序法向彰化縣政府主張云云，然查此部分核屬原告自行斟酌其權利行使之方法及效能之範疇，並無任何法律規定原告僅得依行政程序法向彰化縣政府主張其權利，而不得向法院訴請排除侵害，是被告此部分所辯，亦無足採。

（三）被告又辯稱系爭土地係屬具公用地役關係之公眾通行道路云云，雖據提出航照圖為證，然為原告所否認，而依被告所提出之航照圖內容，僅足查知系爭土地尚無建物坐落其上，尚無從遽認系爭土地已屬具公用地役關係之公眾通行道路，況被告係因其所有之鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚侵入原告所有之系爭土地上方而為原告訴請排除侵害，既非屬系爭土地通行權之爭執，縱認系爭土地確屬具公用地役關係之公眾通行道路，亦不足資為被告抗辯之依據。

（四）被告復抗辯稱原告主張拆除被告所有之鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚，顯屬權利濫用云云，業為原告所否認，並陳稱係因原告欲重建房屋，因系爭土地遭被告侵越占有建造遮雨棚，致法定空地比不足而無法請領使用執照，並非權利濫用等語。

查本件原告訴請排除侵害，係以取得足夠之法定空地，進而求能順利申請使用執照為目的，其依法定程序保護自己合法之權利，難認有何違反公共利益或係以損害他人為主要目的，且所欲拆除者僅係被告建物之突出物即遮雨棚，其經濟價值尚低，兩者相衡，尚難認原告所得之利益極少而被告所受損失甚大，核與民法第一百四十八條第一項權利濫用之構成要件有別，被告此部分抗辯，同屬無據。

三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。

本件被告並無正當權源占用系爭土地，屬無權占有，從而，原告請求被告拆除系爭土地上方之鋼筋鐵皮造及混凝土造遮雨棚，即無不合，應予准許。

四、綜上所述，原告基於民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求判決如主文第一、二、三項所示，即屬有據，為有理由，應予准許。

又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張系爭土地係規劃為防火間隔一節，業據反訴原告提出設計圖節本一份為據，且為反訴被告所不爭執，自堪先認反訴原告此部分之主張為真實。

二、查反訴原告另主張反訴被告現陸續於系爭土地上堆置雜物，並擬建造建築物及其他工作物一節，為反訴被告所否認，辯稱：系爭土地既係法定空地比之土地，當依建築法之規定辦理，作為防火間隔者，亦必依防火間隔之規定處理，絕不違反等語。

經查反訴原告此部分主張，既為反訴被告所否認，復未能提出積極確切之具體證據以實其說，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定，自無從認反訴原告此部分之主張為真實。

三、次查反訴原告主張依民法第一百四十八條第一項前段規定權利行使限制及占有之法律關係，為其反訴之請求權基礎，惟查本件反訴被告即本訴原告訴請排除侵害，係屬權利之正當行使，並無權利濫用之情事，以及反訴原告即本訴被告就其所有之鋼筋鐵皮及混凝土造之遮雨棚係屬無權占有系爭土地之事實，已於本訴之理由部分敘明，反訴原告仍以相同理由提起反訴，核屬無據，無從准許。

四、又查反訴原告主張依公寓大廈管理條例第四十一條準用同法第十六條第二項之規定，為其反訴之請求權依據，然查本件兩造之建築物均屬透天之單獨所有建物，其各個建築物之所有權，並無區分為數部分之情形，依公寓大廈管理條例第三條第一款之規定，並非公寓大廈，自無該公寓大廈管理條例之適用；

另查本件並無公寓大廈管理條例施行細則第十三條所規定之各款情形之一，難認其屬共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，自亦無從依公寓大廈管理條例第四十一條規定準用公寓大廈管理條例之相關規定。

況本件反訴原告既未能舉證證明反訴被告有何陸續於系爭土地上堆置雜物，並擬建造建築物及其他工作物之事實，已如前述，縱認本件得依公寓大廈管理條例第四十一條準用同條例第十六條第二項之規定，亦無從遽予准許，附此敘明。

五、綜上所述，反訴原告請求判決如其反訴聲明第一、二、三項所示，洵屬無據，應予駁回。

又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，爰一併予以駁回。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結：本件本訴部分，原告之訴為有理由，反訴部分，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣彰化地方法院民事第三庭
~B法 官 李進清
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 謝秋德
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日