臺灣彰化地方法院民事-CHDV,91,訴,1,20040220,2

臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第一號
原 告 戊○○
訴訟代理人 陳建良律師
複 代理人 林永貹律師
被 告 甲○○
丁○○
丙○○
法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 邱垂勳律師
右當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十三年二月六日言詞辯論終結，判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告應各給付原告新臺幣（下同）一百零五萬零五百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，聲請宣告假執行。

二、陳述：㈠被告因與原告間之土地買賣糾紛，聲請臺灣彰化地方法院以八十七年度裁全字第四四○號裁定，對原告所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段三○五之一地號、地目建、面積三六一平方公尺之土地（下稱系爭土地）應有部分三六一分之六四實施假處分，並於供擔保後，聲請臺灣彰化地方法院民事執行處實施假處分強制執行，經臺灣彰化地方法院於民國八十七年五月十二日以彰院八十七執全字第三三三號函，囑託地政機關查封系爭土地應有部分三六一分之六四。

嗣被告對原告提起之本案訴訟全部敗訴確定，被告乃聲請依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第三項之規定，撤銷前述假處分裁定，並撤回對系爭土地假處分強制執行之聲請，且發函催告原告行使權利。

㈡原告於八十七年二月間，原與訴外人莊居田談定以每坪十六萬元之對價出售系爭土地，且約定土地增值稅由莊居田負擔，總計原告因交易可得之價金為一千七百四十七萬二千元。

詎料，系爭土地經被告聲請臺灣彰化地方法院實施假處分強制執行後，原告與莊居田之買賣契約即因而解除，然此足以證明原告於當時確有出售系爭土地之計畫。

雖被告聲請臺灣彰化地方法院假處分強制執行者，僅為系爭土地應有部分三六一分之六四，然因無人願僅購買土地之應有部分，致系爭土地應有部分假處分查封登記未塗銷前，根本無法處分。

由臺灣彰化地方法院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲鑑定公司）鑑定系爭土地於八十七年五月間市價之鑑定結果可知，在假設完全扣除遭占用之十九平方公尺土地面積價值不計後，系爭土地於八十七年五月之評估單價為每平方公尺二萬四千七百四十四元，總價為八百四十六萬二千四百四十八元，此一售價，顯為依通常情形，原告出售系爭土地可得之對價。

惟系爭土地經被告聲請實施假處分後，雖被告所聲請查封者僅為一部分之應有部分，然因系爭土地並非共有土地，顯然無從以分割之方式而使遭查封之應有部分轉為面積相當之特定位置土地，此由華聲鑑定公司追加鑑定之意見可知，不論遭查封或未遭查封之應有部分，出售之可能性均微乎其微，足認被告聲請臺灣彰化地方法院對系爭土地應有部分為假處分，已致使系爭土地全部依通常情形均無法出售。

現被告雖已撤回假處分之強制執行，並塗銷假處分查封登記，然系爭土地之市價滑落，依華聲鑑定公司之鑑定意見，假設完全扣除遭占用之十九平方公尺土地面積價值不計後，系爭土地九十一年八月之評估單價為每平方公尺一萬五千五百二十九元，總價為五百三十一萬零九百十八元，與八十七年五月系爭土地依通常情形出售可得之對價相差三百十五萬一千五百三十元，原告所受土地跌價之損害即為三百十五萬一千五百三十元。

㈢八十七年五月系爭土地應有部分三六一分之六四遭查封前，原告既已有出售系爭土地之計畫，因被告聲請法院對系爭土地應有部分為假處分，致使原告無法出售系爭土地，延至九十一年八月被告撤回假處分強制執行後，系爭土地之售價卻已下跌，原告欲將系爭土地出售，然依通常情形卻僅得以跌價後之價格出售，此依通常情形所減少之收益，依民法第二百十六條第二項之規定，自應視為所失利益。

而此利益之減少，顯然係因被告聲請法院為假處分所致，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，以及最高法院五十八年台上字第一四二一號判例之意旨，原告自得請求被告賠償，而不問被告有否故意或過失。

被告乃共同聲請法院實施假處分，對原告因此所受之損害，應共同負賠償之責。

而此賠償責任，乃基於法定事由而生，且屬無過失責任，法無連帶賠償之明文，依民法第二百七十一條之規定，被告自應平均分擔賠償之義務。

因此，原告依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條、民法第二百十六條、第二百七十一條、第二百二十九條第二項、第二百三十三條、第二百零三條，民事訴訟法第七十八條、第三百九十條之規定，提起本件訴訟。

㈣對被告答辯之陳述：⒈被告係依民事訴訟法第五百三十條第三項規定聲請撤銷假處分裁定：由臺灣彰化地方法院九十年度裁全字第四四一八號民事裁定可知，被告係依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第三項之規定，聲請撤銷臺灣彰化地方法院八十七年度裁全字第四四○號假處分裁定，而依此規定聲請撤銷，並不問債權人所持之理由為何，亦不問所保全請求之本案訴訟是否經起訴、判決或判決確定。

準此，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，被告自應對原告負損害賠償之責，此為法律所明文，文義至為明確，何有再視債權人聲請撤銷之內在原因，而使賠償責任有不同解釋之可能？否則，民事訴訟法第五百三十一條規定所指民事訴訟法第五百三十條第三項經限縮後，豈非與民事訴訟法第五百三十條第三項之解釋有異，而違法律體系解釋之一致性？被告抗辯：本件債權人乃因情事變更而聲請撤銷假處分裁定，應無民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條賠償規定之適用云云，前者關於撤銷之原因與事實不符，後者關於法律之解釋於文義及體系均不相符，被告之抗辯並無足採。

⒉被告非為省卻原告程序上之不便，實為取回擔保金始自行聲請撤銷假處分裁定：被告係自行聲請撤銷假處分裁定，並非原告以原因消滅或情事變更為由而聲請撤銷；

而被告所以聲請撤銷假處分裁定，其目的並非在為原告省卻程序上之勞費，真正目的乃在將原供擔保之擔保金取回，此由被告催告之存證信函內容可知，否則，被告大可待原告自行聲請撤銷假處分裁定，何需冒賠償原告損失之風險，自行聲請撤銷假處分裁定？是以所謂為原告代勞聲請撤銷假處分裁定云云，並不足採。

再者，若被告未自行聲請撤銷假處分裁定，則是否以原因消滅或情事變更為由聲請撤銷假處分裁定，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第一項之規定，顯屬原告之權利，因行使時尚有如何對擔保金取償之考量，故原告是否行使？何時行使？均得自行裁度決定；

相對而言，被告是否聲請撤銷假處分裁定，同為被告權利，是否行使？何時行使？亦得由被告自行考量決定，原告亦無法代被告不具理由聲請撤銷假處分裁定，顯見此係兩造所各自擁有之權利，何有得相互代替、等量齊觀之理，被告之抗辯，同無理由。

⒊原告確有出售系爭土地之意：縱由證人莊居田之證述尚不足認其與原告就系爭土地之交易未成乃因系爭土地遭假處分所致，惟由其證述應足認早在系爭土地遭假處分前，原告非但即有出售系爭土地之意，且已有成交之可能，但因被告聲請法院對系爭土地之應有部分實施假處分，原告顯已無處分系爭土地全部或部分之可能，因此，系爭土地跌價之損害，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，自得請求被告賠償。

⒋追加鑑定項目與原告之請求無關：關於被告請求追加鑑定部分，因被告所要求鑑定者為系爭土地應有部分遭假扣押後全部土地價值之變動？以及系爭土地遭假扣押之應有部分與未遭假扣押之應有部分，其價值分別為何？因假扣押之因素並非永久無法排除之因素，原告除非於一遭假扣押同時即將系爭土地出售，否則並非一遭假扣押後，即受已實現之跌價損失，而事實上原告於系爭土地應有部分遭假扣押後，並無法將系爭土地之全部或未遭假扣押之應有部分出售，故上開二追加鑑定項目顯然與原告之請求及主張無涉。

況由鑑定結論亦可知，實務上正常條件下沒有買受人願意接受這種合約，即僅買受未遭假扣押之應有部分或全部購買，且土地之交換價值顯然完全繫於買受人出現之機率，買受人亦可能永遠不會出現，故該鑑定結論顯無解於本件兩造之爭執。

⒌否認原告就本件損害之發生或擴大與有過失：被告抗辯聲請假處分所欲保全之請求得以金錢給付實現終局目的等語，顯不足採。

按特定物給付之請求，並非得易為金錢給付之請求，再則被告竟指原告未聲請供擔保，並提供擔保以撤銷假處分，故就損害之發生或擴大與有過失，此種說詞豈非指因假扣押、假執行而受損害之人均與有過失，因渠等均未供擔保免為假扣押或假執行？其無稽至為顯然，豈有不責加害人應停止加害行為，反責被害人不阻止加害人之行為？末則假處分是否得撤銷顯然涉及法院是否許可？原告有否資力提出擔保等問題，原告又如何預見系爭土地之地價將持續下跌？凡此均未見被告舉證以明之。

因此，被告所為原告與有過失之抗辯，並無可採。

⒍否認有損益相抵之適用：原告出售土地所應繳納之土地增值稅，乃基於法律之規定而生，應納數額之增加或減少均繫於法律之規定，與被告聲請法院查封原告之土地顯然無關，原告因法律變動所獲減少土地增值稅支出之利益，其原因事實乃法律規定之改變，並非被告聲請法院之查封或塗銷查封系爭土地所生影響，顯與原告因系爭土地無法出售所受土地跌價之損害非屬同一原因事實所致，並無民法第二百十六條之一規定之適用。

⒎被告所為抵銷抗辯不可採：⑴關於土地面積差額補償價金二十三萬二千三百二十元部分：關於系爭土地其中六十四平方公尺即十九點三六坪土地價額補償之問題，由不動產買賣契約第貳條與七十三年二月二十七日追加條件之約定可知，此超逾原預估面積之土地仍為買賣之標的，原告無庸返還。

原告依不動產買賣契約固應按每坪一萬二千元找補價金予被告，所應找補之價金則為二十三萬二千三百二十元，而非如被告所抗辯用市價找補。

然由被告之抗辯可見，被告於七十三年十一月十五日系爭土地分割，並將系爭土地移轉登記予原告之隔日起，即得對原告請求找補買賣價金，然被告卻遲未行使，至八十八年十一月十五日即屆滿十五年，依民法第一百二十五條及第一百四十四條第一項之規定，原告自得拒絕被告之請求。

而本件原告之損害賠償債權係於九十年十一月十六日被告聲請法院撤銷假處分裁定始發生，顯然於被告之買賣價金債權罹於時效消滅前尚未適於抵銷，依民法第三百三十七條之規定，被告並不得以上開買賣價金債權抵銷本件原告之損害賠償債權。

⑵關於徵收補償費二十六萬九千七百零六元部分：原告依臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第三三四號、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事判決，固應返還被告二十六萬九千七百零六元之徵收補償費，惟此徵收補償費乃因被告名下之土地遭徵收所得，而依不動產買賣契約之約定，原告應將此徵收補償費給付被告之被繼承人陳金州，陳金州對原告之二十六萬九千七百零六元債權既為被告所繼承，顯屬被告所公同共有，惟本件原告乃請求被告各別為給付，被告欲以其等所公同共有之債權與原告對被告各別之債權為抵銷，顯與民法第三百三十四條所定二人互負債務之抵銷要件不符，被告抵銷之抗辯於法不合。

三、證據：提出本院八十七年度裁全字第四四○號民事裁定影本一紙、八十七年度執全字第三三三號囑託查封登記函影本一紙、九十年度裁全字第四四一八號民事裁定影本一紙、員林郵局存證信函第七五三號影本一紙、土地登記簿謄本一紙、物價指數表一紙、土地增值稅計算書一紙，並聲請訊問證人莊居田，以及聲請鑑定系爭土地價格。

乙、被告方面：

一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，聲請免為假執行。

二、陳述：㈠民事訴訟法第五百三十一條規定應限縮解釋：本件原告之聲請撤銷假處分裁定，乃因本案訴訟即彰化地方法院八十七年訴字第三三四號、臺灣高等法院臺中分院八十九年上易字第二九三號民事判決業已敗訴確定之故，而債權人本案訴訟敗訴，乃屬民事訴訟法第五百三十條第一項所規定，債務人即原告依同法第一項規定，本得自行聲請撤銷假處分裁定，而無待債權人即被告之聲請，惟債權人以本案訴訟敗訴或命假扣押之情事有變更事由，聲請撤銷假扣押裁定者，縱無同法第三項假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之規定，依法理，亦應解釋債權人依命假扣押之情事有變更事由，而有權聲請撤銷假扣押裁定，況且由債權人於命假扣押之情事有變更時，自行聲請撤銷假扣押裁定，更有利於債務人，亦即至少能省卻債務人依同法第一項規定聲請撤銷假扣押裁定之程序上耗費。

惟倘由債務人以債權人之本案訴訟敗訴為由聲請撤銷假扣押者，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，並非同法第五百三十一條所謂因自始不當而撤銷，不得依該法規定請求損害賠償，亦即債權人不負該法條之損害賠償責任。

則何以債權人以同樣事由為債務人代勞聲請撤銷假扣押裁定，其在程序上予債務人便利之情況下，卻又要擔負賠償債務人損害之責任，此顯有違法理衡平原則。

是故民事訴訟法第五百三十一條所謂因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，應不包括債權人以命假扣押之情事變更為事由之聲請撤銷假扣押情形，此乃基於衡平法理及立法精神所應為之限縮解釋，則原告主張損害賠償，即失其依據，應無理由。

㈡關於鑑定結果之意見：華聲鑑定公司之鑑定結果，依其說明，乃是依照相關地價調整指數採用系統迴歸分析之方式推算，並參酌當年度影響地價之社會經濟因素、政府政策、公共投資政策、政治因素等影響地價之因素，而作出推論結果。

惟本件原告所爭執損害賠償之原因行為，乃係指原告於八十七年五月間，對於系爭土地應有部分三六一分之六四實施假處分之行為，然遍查鑑定報告所載資料，並未發現有將「部分實施假處分之行為」列為影響系爭土地地價之因素，是否意指兩造所爭執之部分假處分行為，並不影響土地地價之評估？抑或鑑定中疏漏此一因素？尚待究明。

又系爭土地於八十七年五月間實施部分假處分行為之前，早已存在毗鄰建物即同地段三○五之二地號土地上之建物，因系爭土地分割錯誤所衍生建物基地越界面積達十九平方公尺之爭議，此乃原告所不爭之事實，而此一建物基地越界爭議，是否會影響系爭土地於八十七年五月間之地價或第三人購地成交之意願？亦未見鑑定報告有何說明？㈢原告未能舉證確有可得預期利益之客觀事實：⒈被告於八十七年五月間僅聲請就系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分，並不妨礙原告就其他未為假處分之範圍即應有部分三六一分之二九七為處分。

因此，被告所為假處分行為倘有妨害原告處分系爭土地，亦僅是部分妨害，而非使系爭土地全部不能處分，亦即原告可能面臨之損害，應僅是八十七年五月間，系爭土地因實施假處分所造成假處分前與假處分後之價差損害，而非八十七年五月間與九十一年八月間因大環境土地漲跌因素所造成之價差損害，是故原告以系爭土地未能出售之土地漲跌價差請求損害賠償，顯無理由。

⒉原告所主張之損害，究指系爭土地跌價之損害？抑或是其顯有可預期出售獲利之所失利益損害？未見原告為詳細說明，更未見原告敘明其所謂之損害，與被告之假處分實施行為間，有何因果關係存在？倘原告所謂之損害，係指其出售土地可得預期之利益而言，則原告亦應舉證說明其確有一個顯可出售成功獲利之計劃。

按民法第二百十六條第二項規定所指所失利益，係指依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，是以原告應舉證其確有一個可得預期利益之客觀事實。

⒊系爭土地自八十七年五月起至今，並不存在原告有可得出售獲利之通常情形，參諸鑑定報告書所載，系爭土地雖然位於埔鹽鄉都市計劃內之乙種工業區用地，然而鄰近工業發展尚屬萌芽階段，外資投資意願不高，當地居民多為上班族群，往來埔鹽、溪湖或至外地發展。

且世代皆定居於此形成鄉村社區型態，民風淳樸，而沿彰水路之樓房多為住宅使用，少有商業活動，故房地產市場並不活絡。

且因近年房地產經濟不景氣，所以成交機會不很高：：：大體而言，該區域內房地交易市場供過於求，交易不甚活絡等詞。

再參諸鑑定報告之市調資料，竟查無任何一筆交易完成之案例，而僅能以待售資料為本件地價評估之參考，益加佐證在交易不甚活絡及成交機會不高的市場環境下，原告並不存在可得預期獲利之通常情形。

況且，系爭土地尚且存在鄰地建物越界之爭議，其可能順利完成交易之機會，更是微乎其微。

㈣原告對於損害之發生或擴大與有過失：原告所指之損害似為土地漲跌之差價損害，惟土地漲跌的因素繁多，本非被告所能及知或預見，而原告亦未預促被告注意，即屬與有過失。

又被告聲請對系爭土地為假處分，係為保全被告對於原告不當得利返還請求權之實現，而該不當得利返還請求權之終局目的，亦能代以金錢給付為之。

此一能以金錢代假處分保全執行之情形，即係民事訴訟法第五百三十六條規定之特別情事，而債務人即原告得依該條規定提供擔保以聲請撤銷假處分，惟原告竟未依法聲請提供擔保以撤銷該假處分，而坐視其所謂損害之發生與擴大，是原告亦有怠於避免或減少損害之與有過失。

㈤損益相抵：原告所主張之損害，係指被告於八十七年五月間對系爭土地實施假處分，致其無法出售系爭土地，直至提起本件訴訟後之九十一年八月間始有出售之可能，而請求系爭土地前後兩個時間之價差損害，則由於原告係以九十一年八月作為損害賠償計算之時點，而以該時點出售系爭土地，又能享有土地增值稅減半徵收之利益，亦即原告整體之損害額將因之而減少，自應依民法第二百十六條之一規定，扣除其因土地增值稅減半徵收之利益。

㈥抵銷抗辯：⒈土地面積差額補償價金一百五十八萬三千六百十六元：原告於七十三年二月六日間，以其兄顏川帆名義向被告之被繼承人陳金州購買分割前彰化縣埔鹽鄉○○段三○五之一地號土地之一部分，因當時土地尚未分割，為確認買賣土地位置，乃於不動產買賣契約第十三條約定：「出賣土地位置：分割位置係自金州百貨行北邊牆腳起至北邊吳沛然建地中間」，並於圖面上載明：「大約出賣九十坪，前面固定出賣三十五坪，後面大約五十五坪」，且不動產買賣契約第二條亦約定：「承買面積大約九十坪，詳細面積以地政測量面積為準計算地價款」，足見上開不動產買賣契約係就系爭土地特定位置所為買賣。

又因分割前三○五之一地號土地尚未分割出同段三○五之二地號與三○五之三地號土地，且因分割前三○五之一地號土地之一部分為都市○○道路用地，故雙方復於七十三年二月二十七日在不動產買賣契約書中追加條件，即出賣人陳金州應先將相當於九十坪面積之土地應有部分移轉與原告，而於土地得為分割時，陳金州應即將土地分割為單獨所有，移轉登記與原告。

此有不動產買賣契約書可稽。

嗣後陳金州乃依約於七十三年四月十八日先將萬分之四三二五土地應有部分移轉登記與原告，並於同年八月二十三日將分割前三○五之一地號土地標示分割為三○五之一地號、三○五之二地號、三○五之三地號等三筆土地，再於同年十一月十五日將分割後之三○五之一地號土地，以共有物分割為登記原因，移轉予原告單獨所有。

嗣於七十八年間，因原告依約從分割後三○五之一地號土地再分割出三○五之五地號、面積十七平方公尺之都市○○道路用地後，陳金州始發現先前因履行不動產買賣契約而為共有物分割並移轉予原告單獨所有之面積，扣除十七平方公尺道路用地後，尚有三六一平方公尺，較原告所買受之土地面積九十坪，超過十九坪即六十四平方公尺。

該項不當得利爭議，經被告於八十七年間起訴請求原告返還系爭土地中不當得利取得之六十四平方公尺土地，雖經臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第三三四號與臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事判決敗訴確定，但依臺灣高等法院八十九年度上易字第二九三號民事判決理由即指出「土地之面積不過為價金計算之依據，買賣雙方暨明白約定以地政測量面積為準，再精算價金，被上訴人（即本件原告）縱於地政機關實地測量後所受讓之土地面積大於原所估算之面積，亦僅為應依約再行補給價金之問題，受讓土地並非無法律上原因。」

，顯見本件原告就系爭土地之買受與取得，仍存在應依約補行給付六十四平方公尺價金或應返還相當於六十四平方公尺土地價金之不當得利問題。

因此，被告仍得請求原告返還其取得系爭土地中相當於六十四平方公尺土地價金之不當得利。

又被告於八十七年間即曾對原告起訴請求返還不當得利之土地，雖獲敗訴判決，但仍無妨改變聲明而另為土地價額不當得利返還之請求或請求補行給付買賣價金，茲以系爭土地於本案鑑定結果所認八十七年五月間之市價每平方公尺單價二萬四千七百四十四元計算，原告較原計價買受之土地面積多出六十四平方公尺，其應返還不當得利之土地價額或應補行給付之價金應為一百五十八萬三千六百十六元，被告自得以該項債權與本件原告之損害賠償債權為抵銷抗辯。

⒉徵收補償費二十六萬九千七百零六元及遲延利息：原告於七十三年二月六日間以其兄顏川帆名義向被告之被繼承人陳金州購買系爭土地時，雙方於不動產買賣契約第十四條約定：「出賣地前面公路預定地無計算地價款，承買人係承買實地，出賣人願意無條件將公路預定地產權一起分割移轉登記給承買人取得所有權及同時將公路預定地移交給承買人永久掌管使用之約，將來該公路預定地被政府徵收之補償地價款由出賣人領取之約。」

，而該筆公路預定地即自原三○五之一地號土地所分割、面積十七平方公尺之同段三○五之五地號土地，經政府於八十四年十月十七日核發徵收補償費三十九萬二千七百元，惟原告領取該筆款項後，竟拒不交付被告之被繼承人陳金州。

經被告於八十七年間起訴請求原告返還前開六十四平方公尺土地之不當得利時，一併請求原告返還徵收補償費及自徵收補償費核發翌日起之法定遲延利息，經臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第三三四號與臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事判決確定，命本件原告應給付本件被告二十六萬九千七百零六元，及自八十四年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

因此，被告自得以上開補償費返還債權即二十六萬九千七百零六元，及自八十四年十月十八日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，與原告之損害賠償債權為抵銷抗辯。

三、證據：提出不動產買賣契約書影本一件、本院八十七年度訴字第三三四號民事判決、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事判決影本各一件為證。

丙、本院依職權調取本院八十七年度裁全字第四四○號、九十年度裁全字第四四一八號民事保全程序卷宗、八十七年度執全字第三三三號民事執行卷宗、八十七年度訴字第三三四號、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事卷宗，並依聲請囑託華聲鑑定公司鑑定系爭土地價格。

理 由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第二項分別定有明文。

本件起訴狀送達被告後，原告於九十二年一月六日具狀，將訴之聲明由「被告應各給付原告一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

，減縮為「被告應各給付原告一百十萬八千八百二十八元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

；

嗣於九十二年十二月十八日復具狀，將訴之聲明再減縮為「被告應各給付原告一百零五萬零五百十元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

；

核其性質均屬減縮應受判決事項之聲明，且經被告無異議而為本案之言詞辯論，應視為被告同意。

因此，原告上開訴之變更與追加，即與首揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：兩造間因坐落彰化縣埔鹽鄉○○段三○五之一地號土地之買賣糾紛，被告聲請對原告所有系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分，經本院以八十七年度裁全字第四四○號民事裁定准許後，被告即供擔保，向本院聲請假處分強制執行，經本院以八十七年度執全字第三三三號受理在案，並囑託地政機關對系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分查封登記。

嗣本件被告起訴請求本件原告返還系爭土地其中六十四平方公尺之本案訴訟，經本院八十七年度訴字第三三四號與臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號判決本件被告敗訴確定。

被告即依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第三項之規定，聲請撤銷前開假處分民事裁定，並撤回對系爭土地應有部分三六一分之六四所為假處分強制執行程序，且發函催告原告行使權利。

原告於八十七年二月間，原與訴外人莊居田談定以每坪十六萬元之價格出售系爭土地，且約定土地增值稅由莊居田負擔，總計原告因交易可得之價金為一千七百四十七萬二千元。

詎料，系爭土地經被告聲請假處分強制執行後，原告與莊居田之買賣契約即因而解除。

依華聲企業發展鑑定顧問有限公司之鑑定結果，在假設完全扣除遭占用之十九平方公尺土地面積價值不計後，系爭土地於八十七年五月之評估單價為每平方公尺二萬四千七百四十四元，總價為八百四十六萬二千四百四十八元，此一售價，顯為依通常情形，原告出售系爭土地可得之對價。

而被告雖僅聲請對系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分強制執行，但已使系爭土地全部依通常情形均無法出售，現被告雖已撤回假處分強制執行，並塗銷系爭土地應有部分三六一分之六四假處分查封登記，然系爭土地之市價滑落，依華聲鑑定公司之鑑定意見，假設完全扣除遭占用之十九平方公尺土地面積價值不計後，系爭土地九十一年八月之評估單價為每平方公尺一萬五千五百二十九元，總價為五百三十一萬零九百十八元，與八十七年五月系爭土地依通常情形出售可得之對價相差三百十五萬一千五百三十元，原告所受土地跌價之損害即為三百十五萬一千五百三十元，此項依通常情形所減少之收益，依民法第二百十六條第二項之規定，自應視為所失利益，且為被告聲請假處分強制執行所致，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，不論被告有無故意或過失，均應負損害賠償之責任。

又被告係共同聲請假處分強制執行，對原告因此所受之損害，應共同負損害賠償責任，而法律既無連帶賠償之明文，依民法第二百七十一條之規定，被告即應平均分擔賠償之責任。

爰依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定，請求被告各給付原告一百零五萬零五百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。

被告則以：㈠民事訴訟法第五百三十一條規定應為限縮解釋，其所謂因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，應不包括債權人以命假扣押之情事變更為事由之聲請撤銷假扣押情形；

㈡華聲鑑定公司之鑑定報告未審酌被告僅對系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分強制執行，以及系爭土地有第三人建物越界建築之爭議；

㈢原告未能舉證確有可得預期利益之客觀事實；

㈣原告得依民事訴訟法第五百三十六條之規定，提供擔保以聲請撤銷假處分，惟原告竟未依法聲請，並提供擔保以撤銷假處分，而坐視其所謂損害之發生與擴大，是原告對於損害之發生或擴大與有過失；

㈤原告如於九十一年八月出售系爭土地，即享有土地增值稅減半徵收之利益，則原告之損害額，應依民法第二百十六條之一規定，扣除其因土地增值稅減半徵收之利益。

㈥被告對原告有土地面積差額補償價金一百五十八萬三千六百十六元、徵收補償費二十六萬九千七百零六元及遲延利息等二項債權，被告以上開二項債權與原告之損害賠償債權為抵銷抗辯等語，資為抗辯。

三、本件原告主張：㈠兩造間因坐落彰化縣埔鹽鄉○○段三○五之一地號土地之買賣糾紛，被告聲請對原告所有系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分，經本院以八十七年度裁全字第四四○號民事裁定准許後，被告即供擔保，向本院聲請假處分強制執行，經本院以八十七年度執全字第三三三號受理在案，並囑託地政機關對系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分查封登記；

㈡本件被告起訴請求本件原告返還系爭土地其中六十四平方公尺之本案訴訟，經本院八十七年度訴字第三三四號與臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號判決本件被告敗訴確定；

㈢被告依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十條第三項之規定，聲請撤銷前開假處分民事裁定，並撤回對系爭土地應有部分三六一分之六四所為假處分強制執行程序，且發函催告原告行使權利之事實，為被告所不爭執，並有本院八十七年度裁全字第四四○號民事裁定影本、八十七年度執全字第三三三號囑託查封登記函影本、九十年度裁全字第四四一八號民事裁定影本、員林郵局存證信函第七五三號影本、土地登記簿謄本在卷為證，且經本院依職權調取本院八十七年度裁全字第四四○號、九十年度裁全字第四四一八號民事保全程序卷宗、八十七年度執全字第三三三號民事執行卷宗、八十七年度訴字第三三四號、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事卷宗，核閱無訛，均應認為真實。

四、按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；

關於假扣押之規定，於假處分準用之；

民事訴訟法第五百三十一條第一項、第五百三十三條分別定有明文。

又上開條文既將第五百三十條第三項即假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷，與假扣押裁定因自始不當而撤銷、第五百二十九條第四項即假扣押債權人未依限期起訴，併列為請求賠償之原因，則在解釋假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷之要件時，應認為僅於債權人原聲請假扣押之請求為不正當者，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負損害賠償責任。

經查，本件被告依不當得利之法律關係，起訴請求本件原告返還系爭土地其中六十四平方公尺之本案訴訟，業經本院八十七年度訴字第三三四號與臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第二九三號民事判決，以本件原告係基於買賣關係與分割協議取得系爭土地，並非無法律上原因，而判決本件被告敗訴確定，此有上開民事判決影本在卷可稽。

被告之請求既經本案確定判決所否認，即足以證明被告聲請就系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分，並無正當之權利，則原告依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條第一項之規定，請求被告賠償原告因系爭土地應有部分三六一分之六四假處分強制執行所受之損害，即屬有據。

至被告辯稱：民事訴訟法第五百三十一條所謂因第五百三十條第三項之規定而撤銷者，應不包括債權人以命假扣押之情事變更為事由，代債務人聲請撤銷假扣押情形等語。

惟查，本院於九十年十一月十六日依被告聲請以九十年度裁全字第四四一八號民事裁定，撤銷本院八十七年度裁全字第四四○號假處分裁定後，被告旋於九十年十二月五日以員林郵局存證信函第七五三號催告原告行使權利等情，此有上開民事裁定與存證信函影本在卷可稽，足見被告依民事訴訟法第五百三十三條、第五百三十條第三項之規定，聲請撤銷假處分裁定與撤回假處分強制執行程序，係為取回提存於法院之擔保金，並非代債務人而為聲請。

又依民事訴訟法第五百三十條第三項規定，債權人聲請撤銷假扣押之裁定，無需附具任何理由，且被告聲請撤銷假處分裁定時，亦未載明聲請撤銷之事由為何，此有本院九十年度裁全字第四四一八號保全程序卷宗資料可稽，顯無從認定被告聲請撤銷假處分裁定，係以命假處分之情事變更為事由。

再者，如債權人依民事訴訟法第五百三十條第三項規定而聲請撤銷假扣押裁定，且債權人原聲請假扣押之請求為不正當者，依同法第五百三十一條之規定，假扣押債權人即應對假扣押債務人負損害賠償責任，始足以達到避免債權人任意聲請假扣押之立法目的，與債務人得否自行依同法第五百三十條第一項聲請撤銷假扣押裁定並無關連。

因此，被告上開抗辯，自無可採。

五、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。

又預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。

本件原告主張：伊於八十七年二月間，與訴外人莊居田談定以每坪十六萬元之價格出售系爭土地，因系爭土地遭被告聲請假處分強制執行，而解除買賣契約，因系爭土地跌價而受有所失利益三百十五萬一千五百三十元等語，為被告所否認，而原告雖聲請訊問證人莊居田為證。

然查，被告係於八十七年五月十一日聲請就系爭土地應有部分三六一分之六四為假處分強制執行，經本院以八十七年度執全字第三三三號受理在案，即囑託彰化縣溪湖地政事務所為查封登記，並於八十七年五月十五日查封登記完畢，此有本院八十七年度執全字第三三三號民事執行卷宗可稽，是系爭土地應有部分三六一分之六四係於八十七年五月十五日始完成假處分查封登記，應堪確認。

惟證人莊居田於本院九十一年四月十八日準備程序期日竟證稱：「（是否曾經向原告購買過土地？）有，民國八十七年左右，是原告的姊妹介紹的，購買彰化縣埔鹽鄉的土地，打算作超市使用，土地約一百多坪，價金約定每坪十五、六萬元左右，我並且支付現金十萬元作為訂金，後來我請代書去查，發現該筆土地被法院扣押，我告訴原告如果短時間內可以處理，就依契約履行，原告說沒有辦法，所以才沒有購買該土地，原告並且將訂金還給我。」

、「（何時向原告洽談購買土地？）八十七年二月左右，當時訂金是先向別人借的。」

、「（何時發現土地有問題？）支付訂金後十幾天。」

、「（原告何時將訂金退還給你？）交付訂金後三十幾天返還訂金，時間大概是八十七年四月中旬。」

等語。

系爭土地應有部分三六一分之六四係於八十七年五月十五日始經地政機關完成假處分查封登記，業如前述，則八十七年二、三月間，莊居田自無查知系爭土地應有部分三六一分之六四遭假處分查封登記之可能，更無為此而與原告解除系爭土地買賣契約之理。

再者，不動產買賣之交易金額甚高，買賣雙方如對於買賣標的與價金已達成合致，通常於交付定金時，即會簽訂不動產買賣契約書，並載明買賣標的、價金與付款方式，以確保雙方權益。

本件原告與莊居田並不認識，係經由原告之姊妹介紹等情，業據莊居田於上開準備程序證述在卷，倘原告與莊居田確已達成買賣合致，何以雙方並未簽訂不動產買賣契約書，且莊居田竟於簽訂書面契約前，即以現金方式支付十萬元定金予不相識之原告，復未書立任何收據，顯與常情相違；

證人莊居田上開證言，自難採信。

此外，原告復未能提出其他證據，足資證明於假處分查封登記前，確有出售系爭土地之已定計劃，則其主張因系爭土地跌價而受有所失利益三百十五萬一千五百三十元等語，即無可採。

六、從而，原告基於民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之法律規定，請求被告各給付原告一百零五萬零五百十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
~B審判長法官 何志通
~B 法官 蔡紹良
~B 法官 鄭舜元
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
~B法院書記官 卓俊杰