臺灣彰化地方法院民事-CHDV,92,重訴,165,20040220,3

臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度重訴字第一六五號
原 告 乙○○○
甲○○
丁○○
兼右三人共同
訴訟代理人 丙○○ 住
右四人共同
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複代理人 己○○律師
陳美諭 住
被 告 戊○○ 住
訴訟代理人 林開福律師
姜萍律師
被 告 財團法人彰化基督教醫院 設彰化縣彰化市○○街一三五號法定代理人 庚○○ 住
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十三年二月六日言詞辯論終結，判決如左：

主 文

被告應給付原告乙○○○新台幣陸拾玖萬貳仟零陸拾壹元，給付原告甲○○、丙○○、丁○○各新台幣貳拾萬元，及均自民國九十二年七月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴均駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告乙○○○以新台幣貳拾參萬元為被告供擔保後得假執行；

原告甲○○、丙○○、丁○○均得假執行。

但被告戊○○如依序以新台幣陸拾玖萬貳仟零陸拾壹元、新台幣貳拾萬元、新台幣貳拾萬元、新台幣貳拾萬元分別為原告乙○○○、甲○○、丙○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請均駁回。

事 實甲、原告方面：一、聲明：(一)被告應給付原告乙○○○新臺幣 (下同)三百四十八萬九千三百六十二元，給付原告甲○○、丙○○、丁○○各一百五十萬元，及各自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

(二)訴訟費用由被告負擔。

(三)原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：(一)原告乙○○○為被害人即死者洪夏之配偶，原告甲○○、丙○○、丁○○為洪夏之子女。

因洪夏罹患十二指腸壺腹癌病症，於民國 (下同)九十年五月十二日發高燒前往被告財團法人彰化基督教醫院 (下稱彰基醫院)急診，同年月十四日由急診室轉入普通病房，同年月十六、十七日經膽道逆食性檢查，發現膽管有腫瘤，同年月十八日轉入外科，並確定須開刀手術切除，被告彰基醫院外科主治醫師即被告戊○○告知須切除胰頭、膽及部分十二指腸，手術成功率約百分之九十，同年月二十一日切片結果診斷為惡性腫瘤，但稱早期發現，癒後效果應該不錯，故由被告戊○○於同日開刀，過程順利，迄至同年月二十四日，洪夏均恢復正常，並於同年月二十五日拔管，被告戊○○復告知若狀況不錯，可轉入普通病房。

詎於同年月二十五日下午八時許，原告發現洪夏再度被插管，手腳被綁在病床上，鼻孔流血，頸部及胸口呈紫紅色，心跳一百七十餘次，異常痛苦，嗣經值班護士告知，洪夏於當日下午五時許心跳升至二百六十八次，插管為必要之急救，而住院醫師無法確定病因，同年月二十六日上午經被告戊○○此乃「加護病房症候群」，幾日後可痊癒等語而搪塞原告等家屬，同年月二十七日下午五時許，原告再經護士告知有「肺水腫」現象，洪夏病情急轉直下，終至同年六月七日死亡。

原告認為被告戊○○在醫治洪夏過程已涉有醫療疏失，除另案向臺灣彰化地方法院檢察署提出業務過失致死刑事告訴，並經檢察官以九十二年度偵字第二一九七號提起公訴，目前在鈞院刑事庭審理中，尚未判決，而被告戊○○之醫療過程經檢察官二度送請衛生署醫事審議委員會鑑定，亦認為被告戊○○在治療過程有明顯疏失致病人死亡。

(二)被害人洪夏因被告戊○○之醫療疏失致死，使原告等受有損害，爰依消費者保護法第七條第一項、第五十一條、民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第一百九十二條第一、二項及第一百九十四條等規定請求被告戊○○、彰基醫院連帶負侵權行為損害賠償責任。

原告等請求被告連帶賠償之項目及金額分別說明如左：１、殯葬費：原告乙○○○因洪夏之死亡，共支出殯葬費六十萬九千七百零一元。

２、精神慰藉金：被害人洪夏乃原告全家之支柱，竟遭此不幸，原告等人哀痛逾恆，請求被告賠償原告四人精神慰藉金各一百萬元。

３、扶養費：原告乙○○○為二十八年五月二十六日出生，現年六十四歲，依臺灣地區簡易生命表，尚有平均餘命十四年，並參照九十年綜合所得稅扶養親屬寬減額七萬四千元及霍夫曼計算法扣除中間利息，原告乙○○○得一次請求扶養費八十萬零七百六十七元。

４、醫療費用：被害人洪夏住院期間，已由原告乙○○○支出醫療費用五十七萬八千八百九十四元。

５、懲罰性賠償金：被害人洪夏因被告等人之醫療過失致死，爰依消費者保護法第五十一條規定請求被告連帶給付原告四人各五十萬元之懲罰性賠償金。

(三)對被告抗辯之陳述：１、被告戊○○之醫療過程顯有疏失，已經行政院衛生署醫事審議委員會先後二次作成鑑定意見書認定在案，該鑑定書指明「病患應係術後腸道吻合處滲漏，未及時處理，引起腹腔內感染、敗血症、肺部呼吸窘迫症候群、多重器官衰竭死亡」，故被告戊○○發現病患江夏有腸道吻合處滲漏之情形，未即時再施行手術治療，與病患洪夏之死亡應認有相當因果關係，被告戊○○應負侵權行為損害賠償責任。

２、原告關於殯葬費之請求，均係依當時殯葬所為之實際支出，並有葬儀社及禮儀用品店開立之收據為憑，並非毫無憑據，且當時事出突然，原告等人實無多餘心思細究前開收據之詳細內容，事發迄今二年多，原告等人如何重回當時取得詳列細目之收據，故被告之抗辯有違誠信。

況前開收據均由葬儀社及禮儀用品店出具，而該行號均係承辦殯葬禮儀之業者，出具之收據必為因應殯所需，被告所為之抗辯，即無理由。

３、被害人洪夏生前樂善好施，結交甚廣，故洪夏往生後有來自各方親友參與治喪事宜，故辦桌餐食費用均係原告等人因應當時參與洪夏治喪者所支出之治喪工作人員之餐費，且係依台灣習俗所為，非為原告獨創，從而前開餐費之支出符合現今喪葬禮儀之習俗，並符合被害人之身分地位，確有必要。

退步言之，縱令實務見解多認為喪宴用非必要之殯葬費用，但依民法第一條規定意旨，喪宴屬台灣舊慣習俗，足認原告支出之喪宴費用確屬必要。

４、被告抗辯之「其他費用」部分，依現今喪葬習俗，喪家對前來弔唁之親友，須以面巾答謝，此為治喪程序所必要，故「面巾一百打」之五萬元支出，均係原告等人依台灣習俗對前來弔唁親友致贈之答禮，該項費用應為必要。

另原告準備之乾糧飲料大多用於祭祀，即所謂「作旬」，且治喪過程常需準備多場法會，每場法會均需使用大批祭品，故前開用品乃表示原告等人對洪夏之孝心，更為現今喪葬習俗所必要，被告此部分之抗辯不足採信。

５、夫妻互負扶養義務乃民法第一千一百十六條之一所明定，而被害人洪夏與原告乙○○○既為夫妻關係，依法律規定自應互負扶養義務，無待原告舉證，被告抗辯要求原告舉證，即無理由。

另依臺灣高等法院八十五年度重訴字第九二號判決意旨，民法第一千一百十六條之一夫妻互負扶養義務之規定，並無夫妻應分別與其他應負扶養義務人分擔扶養義務之情形，故被告不得藉此引為減輕扶養費賠償之依據。

６、被害人洪夏社會地位甚高，且為原告乙○○○一生唯一精神支柱，結婚已逾三十載，被害人洪夏卻因被告不應有之過失行為而驟然逝去，從此天人永隔，令原告乙○○○痛不欲生，日後將形單影隻渡過餘生，其精神痛苦無以形容，故請求一百萬元之精神慰撫金，應屬適當。

又被害人洪夏與子女關係融洽，若無被告之過失致死行為，洪夏尚可安享晚年，詎洪夏因被告之行為遭此橫禍，使原告等人哀痛逾恆，家庭突失支柱，歡樂不再，家人內心痛苦萬狀，故原告甲○○、丁○○、丙○○向被告請求給付各一百萬元之精神慰撫金，亦屬適當。

７、消費者保護法所謂之企業經營者應包括提供服務為營業者，而本件消費關係，係存在於洪夏與被告彰基醫院、戊○○之間，因洪夏在醫療過程已給付醫療服務之對價予被告彰基醫院，被告彰基醫院再委由被告戊○○提供醫療服務，故被告戊○○抗辯其非消費者保護法所稱之企業經營者，實無理由。

三、證據：提出戶籍謄本影本二件、刑事告訴狀影本一件、殯葬費收據二十件、統一發票十件、醫療費用收據三件、溪湖湖鎮公園公墓埋葬使用許可證影本一件及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二一九七號起訴書影本一件為證，並聲請訊問證人陳麗紅、陳秀娥、蕭文中、楊林玉春、陳燕雪、楊長興、洪坤賢、蔡榮釗、陳忠強、王武雄、蕭錫授。

乙、被告戊○○方面：一、聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。

(二)訴訟費用由原告負擔。

(三)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：(一)被告對於洪夏之治療過程完全符合醫事常規，並無不當之處，此部分被告在刑事案件偵查中已提出書狀詳細說明，故被告否認對洪夏有何侵權行為之情事。

另被告認為行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見書仍有疑義，已聲請檢察官送請台大醫院鑑定，但未被採納。

(二)原告請求損害賠償之項目及費用部分，被告答辯如左：１、原告乙○○○雖請求殯葬費六十萬九千七百零一元，但依原告乙○○○提出之禮儀社、花店、時裝社、食品行及自助餐店等出具之收據，並非統一發票，一般店家均可任意開具，被告否認其真正。

又原告乙○○○提出前開收據內容或列「禮儀用品一批」 (二件，共十六萬元)，「喪葬用品」 (三萬六千八百元)、「用品」 (六千三百五十元)、「飲料、用品、金紙」 (一萬三千七百二十元)、「金紙類、乾糧類」 (一萬一千元)、「文具用品」 (二件，共三百四十三元) 等，合計二十二萬八千二百十三元，並未詳列細目，無從判斷是否屬必要支出。

另「辦桌餐食費用」部分，包括九十年六月八日素食桌二桌三千元、同年六月十一日素食桌三十桌七萬五千元、同年六月十二日飯湯一百份及素食桌三十桌八萬元、同年六月十五日葷食桌十桌三萬元，合計十八萬八千元，顯非喪葬必要費用。

至「其他費用」部分，同年六月十日飲料五千四百二十元、同年六月十二日乾糧六千元、商店發票金額九千八百二十九元、同年六月十五日「面巾一百打」五萬元，合計七萬一千二百二十九元，亦非屬喪葬必要費用。

況依最高法院八十二年度台上字第二九五號判決意旨，認遺食 (請客酒席)、答禮用毛巾及菸酒等費用，並非喪葬所必須；

最高法院八十四年度台上字第二二三八號判決意旨，亦認作旬、雜貨等費用，尚非喪葬之必要支出，均應剔除。

從而原告乙○○○請求殯葬費用，約有四十七萬餘元似嫌浮濫。

２、原告乙○○○請求醫療費用部分，因本件中央健康保險局已給付之醫療費用為五十三萬七千七百五十元，依保險法第五十三條第一項規定，被保險人洪夏在該範圍內之損害賠償請求權已移轉予中央健康保險局，洪夏之繼承人即原告等人不得再為請求，故原告乙○○○實際支出之醫療費用僅四萬一千一百十四元。

另原告乙○○○支出之醫療費用係為治療洪夏之癌症，非因被告不法侵害洪夏所致，原告乙○○○支出醫療費用與被告即無因果關係，被告自不負賠償責任。

３、依最高法院八十二年度台上字第七四三號及八十七年度台上字第二七二七號判決意旨，民法第一千一百十六之一規定夫妻互負扶養義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，故夫妻間之扶養義務，仍應與直系血親卑親屬各依其經濟能力分擔扶養義務，且依民法第一千一百十七條規定，須以不能維持生活者為限，始得請求賠償。

從而原告乙○○○雖為洪夏之配偶，而洪夏死亡時已六十四歲，是否對原告乙○○○有扶養之經濟能力及扶養之事實，顯有疑義？原告乙○○○是否「不能維持生活」而須洪夏扶養，原告乙○○○就此應負舉證責任。

縱認洪夏對原告乙○○○有扶養之事實，但原告甲○○、丁○○、丙○○等三人均為原告乙○○○之直系血親卑親屬，同負扶養義務，故原告乙○○○請求之扶養費，亦應由原告甲○○、丁○○、丙○○共同分擔，從而被告若有賠償責任，亦僅就洪夏應分擔之扶養義務範圍內負賠償之責。

４、精神慰撫金之量定，應斟酌兩造之身分、地位及經濟狀況，以及被害人所受痛苦之程度，為衡量之標準，原告等之身分、地位及經濟狀況如何，原告自應說明。

又親人之死亡，對家屬心靈造成之傷痛，固無法以客觀方式估計，但依學者曾隆興見解，餘命不多之老人與壯年人或青年人比較，對人生享樂期間相差甚大，其遺族所受痛苦程度自有差異。

從而洪夏死亡時已六十四歲，並患有精神官能憂鬱症及癌症等重症，原告等家屬本可預期其餘命不多，此均為審酌慰撫金數額時應考量之重要因素，故原告等各請求精神慰撫金一百萬元，顯然過高而無理由。

５、消費者保護法第五十一條固有懲罰性賠償金之規定，但其適用對象為企業經營者，所謂企業經營者，依消費者保護法第二條第二款規定，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，被告僅係被告彰基醫院之受僱人，並非企業經營者，原告請求被告給付懲罰性賠償金，即無理由。

況消費者保護法第五十一條規定之適用，係以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害間，具有相當因果關係為要件，且該損害為財產上之損害，並不包括非財產上之損害在內，故原告請求被告給付懲罰性賠償金一百五十萬元，究為何種損害，與被告之行為有何因果關係，原告等均未說明及舉證，亦有未合。

(三)按醫療行為之性質本非消費者保護法規範之商品或服務可比，醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適合之醫療行為進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，可能專以副作用之多寡及輕重，作為選擇醫療方式之惟一或最重要之因素，但醫師為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術。

設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些較為適宜病患之手術，此種情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的，此有臺灣高等法院九十一年度上字第二一五號民事判決可資參照，故被告認為醫療行為應排除而不適用消費者保護法。

(四)行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定意見書記載「病患五月二十七日發現傷口有混濁及有惡臭之滲液，何以延至六月一日才剖腹探查手術處理，似有延誤」云云，所謂延誤，標準為何？判斷依據為何？該鑑定書並未說明。

至第二次鑑定意見書記載「五月二十七日病患有滲漏物出現時，即應手術治療，張醫師為病患手術之時機上是有延誤」云云，惟倘依第二次鑑定書意見，於五月二十七日發現滲漏時立即採取手術治療，依病患當時狀況，極可能在手術過程或手術後即死亡，此乃高度危險之作法，不如先採取保守療法，若未改善再施行手術治療。

又第二次鑑定書並未指出「一經發現滲漏即應立刻採取手術治療」之判斷依據，反而置諸多醫學文獻不顧，是否正確，令人存疑。

況第二次鑑定書復記載「本案例發生併發症死亡率高，再手術與否，與患者之死亡不一定有直接因果關係，但及早手術，應可提高患者存活之機會」云云，似認為病患洪夏係因手術併發症死亡，與再手術與否，手術是否延遲未必有因果關係，此與第一次鑑定書之意見顯然相悖，究以何者為是，即有不明。

(五)依最高法院八十二年度台上字第七四三號及八十七年度台上字第二七二七號判決意旨，民法第一千一百十六之一規定夫妻互負扶養義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，故夫妻間之扶養義務，仍應與直系血親卑親屬各依其經濟能力分擔扶養義務，且依民法第一千一百十七條規定，須以不能維持生活者為限，始得請求賠償。

從而原告乙○○○雖為洪夏之配偶，而洪夏死亡時已六十四歲，是否對原告乙○○○有扶養之經濟能力及扶養之事實，顯有疑義？原告乙○○○是否「不能維持生活」而須洪夏扶養，原告乙○○○就此應負舉證責任。

三、證據：提出刑事答辯狀影本四件、最高法院民事判決影本四件、臺灣高等法院民事判決影本一件及學者曾隆興著「現代損害賠償法論」節本一件為證。

丙、被告彰基醫院方面：被告受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

丁、本院依原告聲請調閱臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第二一九七號偵查卷宗，並訊問證人陳麗紅、陳秀娥、蕭文中、楊林玉春、陳燕雪、楊長興、洪坤賢、蔡榮釗、陳忠強、蕭錫授。

理 由甲、程序方面：

一、本件被告財團法人彰化基督教醫院經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴訟委任之終止，非通知他造，不生效力 (第一項)；前項通知，應以書狀或言詞提出於法院，由法院送達或告知於他造 (第二項)；

由訴訟代理人終止委任者，自為終止之意思表示之日起十五日內，仍應為防衛本人權利所必要之行為 (第三項) ；

民事訴訟法第七十四條定有明文。

本件原告甲○○、乙○○○、丁○○在訴訟程序進行中原委任訴訟代理人鄭秀珠律師，再由鄭秀珠律師委任複代理人己○○律師到庭，嗣鄭秀珠律師於九十三年二月六日上午十一時即本件言詞辯論終結後向本院遞狀終止受原告甲○○、乙○○○、丁○○等三人之訴訟委任，有卷附解除 (應為「終止」之誤)委任聲請狀一件足憑，本院認為鄭秀珠律師雖具狀終止前開原告三人之訴訟委任，惟其在本件言詞辯論終結前既仍為前開原告三人之訴訟代理人，且依首揭法條第三項規定，鄭秀珠律師於九十三年二月二十一日前仍負有為前開原告三人防衛權利必要行為之義務，故應將鄭秀珠律師及己○○律師在本判決當事人欄仍列為前開原告三人之訴訟代理人及複代理人，始為適法，先予敘明。

乙、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張被告戊○○為被告彰基醫院之受僱醫師，原告之被繼承人洪夏因罹患十二指腸壺腹癌病症，於九十年五月十二日發高燒前往被告彰基醫院急診，同年月十四日由急診室轉入普通病房，嗣經膽道逆食性檢查，發現膽管有腫瘤，遂轉入外科，並確定須手術切除，被告戊○○告知須切除胰頭、膽及部分十二指腸，手術成功率約百分之九十，切片結果診斷為惡性腫瘤，但稱早期發現，預期癒後不錯，故由被告戊○○於同年月二十一日開刀，過程順利，並於同年月二十五日拔管，被告戊○○復告知若狀況不錯，可轉入普通病房。

詎於同日下午八時許，原告發現洪夏再度被插管，手腳被綁在病床上，鼻孔流血，頸部及胸口呈紫紅色，心跳一百七十餘次，異常痛苦，嗣經值班護士告知插管為必要之急救，而住院醫師無法確定病因，但被告戊○○於同年月二十六日告知此乃「加護病房症候群」，幾日後可痊癒等語而搪塞原告，同年月二十七日下午五時許，原告再經護士告知有「肺水腫」現象，洪夏病情急速惡化，終至同年六月七日死亡。

原告認為被告戊○○在治療洪夏過程有明顯疏失致病人死亡，使原告等受有損害，爰依消費者保護法第七條第一項、第五十一條、民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第一百九十二條第一、二項及第一百九十四條等規定請求被告戊○○、彰基醫院連帶負侵權行為損害賠償責任等情。

二、被告戊○○則以其對於洪夏之治療過程完全符合醫事常規，並無不當之處，故否認對洪夏有何侵權行為之情事，而行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見書認為被告在治療過程「似有延誤」，所謂延誤，標準為何？判斷依據為何？該鑑定意見書並未說明，倘被告於九十年五月二十七日發現病患傷口滲漏時立即採取手術治療，依病患當時狀況，極可能在手術過程或手術後即死亡，此乃高度危險之作法，不如先採取保守療法，若未改善再施行手術治療，又鑑定意見書亦未指出「一經發現滲漏即應立刻採取手術治療」之判斷依據，反而置諸多醫學文獻不顧，是否正確，令人存疑。

況第二次鑑定意見書復記載「本案例發生併發症死亡率高，再手術與否，與患者之死亡不一定有直接因果關係，但及早手術，應可提高患者存活之機會」云云，似認為病患洪夏係因手術併發症死亡，與再手術與否，手術是否延遲未必有因果關係，此與第一次鑑定意見書之意見顯然相悖，究以何者為是，即有不明。

另醫療行為之性質本非消費者保護法規範之商品或服務可比，醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適合之醫療行為進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為，即有傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些較為適宜病患之手術，此種情形自不能達成消費者保護法第一條第一項之立法目的，故被告認為醫療行為應排除而不適用消費者保護法等語置辯。

被告彰基醫院則受合法通知，在歷次言詞辯論期日均未到庭陳述意見，亦未提出準備書狀作何答辯。

三、原告主張被告戊○○為被告彰基醫院之受僱醫師，原告之被繼承人洪夏因罹患十二指腸壺腹癌病症，於九十年五月十二日發高燒前往被告彰基醫院急診及住院治療，嗣經膽道逆食性檢查，發現膽管有腫瘤，切片結果診斷為惡性腫瘤，遂由被告戊○○於同年五月二十一日開刀，同年五月二十五日拔管。

嗣於同日下午八時許，發現洪夏病情惡化，僅予重新插管急救，住院醫師無法確定病因，而被告戊○○疏未積極迅速安排二度手術治療，致洪夏病情急速惡化，迄至同年六月七日死亡，而被告戊○○因醫療疏失涉犯業務過失致死罪嫌部分，已經檢察官提起公訴，目前在本院刑事庭審理，尚未判決之事實，已據其提出戶籍謄本影本二件、刑事告訴狀影本一件及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第二一九七號起訴書影本一件各在卷為憑，核屬相符，而被告戊○○除否認對洪夏之醫療過程有何疏失外，其餘並不爭執；

另被告彰基醫院於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項規定，視同自認，原告此部分之主張自堪信為真實。

四、本件首應探究者為醫療行為是否適用消費者保護法？被告戊○○對洪夏之醫療過程是否涉有疏失而構成民法侵權行為？茲分別說明如次：(一)按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，消費者保護法第七條第一項固定有明文，惟依消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，故法律條文之解釋時，即應以上開立法目的為解釋之範圍。

在消費者保護法中之商品無過失責任制度，乃基於消費者無論如何提高注意度，亦無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任。

換言之，製造商在出售危險商品時，應將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。

但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；

但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成前開消費者保護法第一條第一項之立法目的。

另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；

或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。

此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項明定之立法目的，而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。

醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，即非病患與社會之福。

準此，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，將無法達成消費者保護法第一條第一項明定之立法目的，故應以目的性限縮解釋方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列 (參見臺灣高等法院九十一年度上字第二一五號民事判決意旨)。

本件原告雖主張醫療行為應包括在消費者保護法第七條第一項所謂之「服務」在內，而應適用無過失責任制度，惟依前述，本院認為醫療行為係醫師提供專業智識為病患治病，其目的在於減輕病患之痛苦，或挽救病患寶貴之生命，醫病關係復具有高度之信賴感，病患信賴醫師之專業診斷，而接受必要之手術或藥物治療，以期早日恢復健康，此種情形顯非消費者保護法第七條第一項所謂提供消費商品或服務之情形可擬，若強行將消費者保護法第七條第一項規定之無過失責任制度套用在醫病關係及醫療行為，即有發生前揭臺灣高等法院九十一年度上字第二一五號民事判決意旨所謂「防禦性醫療措施」之虞，病患生命安全之確保將淪為不可知之不確定性，故消費者保護法第七條第一項規範之「提供服務」應排除醫療行為及醫病關係之適用，始屬合理，從而原告此部分之主張委無可採。

(二)又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

另受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。

再不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。

被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。

又不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項、第一百九十二條第一項及第一百九十四條分別設有規定。

本件原告之被繼承人洪夏於九十年五月十二日前往被告彰基醫院急診及住院治療，經診斷為罹患十二指腸壺腹癌病症，疑似合併膽道惡性腫瘤，被告戊○○於九十年五月二十三日為洪夏進行胰臟頭及十二指腸切除，十二指腸與空腸吻合術等，手術後傷口有滲液，洪夏於九十年五月二十五日發生呼吸急促，血氧飽合度下降，遂緊急插管，九十年五月二十七日傷口開始混濁及有惡臭滲漏液，被告戊○○於九十年六月一日始懷疑洪夏腹腔內吻合處滲漏，乃進行剖腹探查，遂發現腹腔內有膿瘍，而十二指腸及空腸吻合處有滲漏及出血等情形，被告戊○○乃為洪夏引流腹腔內濃瘍，施行氣管切開，但手術後洪夏病情並未改善，迄至九十年六月七日因敗血症導致多重器官衰竭而不治死亡各情，已為兩造一致不爭執，則被告戊○○於九十年五月二十七日已發現洪夏傷口開始混濁及有惡臭滲漏液之現象，為確知病患病程演進及提高病患之存活機會，及早施行第二次手術，自屬必要，被告戊○○竟遲至九十年六月一日始進行剖腹探查，其對洪夏施行第二次手術之時機即有延誤甚明。

本件前經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官先後二次送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，亦同此認定，有卷附行政院衛生署九十一年四月九日衛署醫字第０九一００二七五０九號、九十一年十二月十一日衛署醫字第０九一００七八五二八號函及鑑定書影本各二件可稽。

至被告戊○○固提出中華醫誌之蘇正熙醫師著作等資料認為依病患當時情形宜採保守療法，否則病患有可能在手術過程或手術後即死亡云云，惟參考相關醫學文獻之治療方法雖屬重要，但病患之病程演進情形卻不一而定，所謂保守療法對某些類似病患或有助益，然對病患洪夏當時情形不能一概而論，須取決於個別病患之臨床病徵，始為適當。

況被告戊○○於九十年五月二十七日既已發現洪夏傷口開始混濁及有惡臭滲漏液之現象，當時若及時剖腹探查而發現腹腔內膿瘍，並及時引流膿瘍，當可提高洪夏之存活機會，避免併發敗血症而致多重器官衰竭死亡，故被告戊○○此部分之抗辯即無可取。

從而本院認為被告戊○○為病患洪夏施行第二次手術之時機應有延誤，其因延遲手術所致之疏失與病患洪夏之死亡間，認為具有相當因果關係，被告戊○○對於病患洪夏之死亡結果應成立民法侵權行為，故被告戊○○就原告四人因洪夏死亡所受之損害應負損害賠償責任。

另被告彰基醫院既為被告戊○○之僱用人，被告戊○○因執行職務不法侵害原告等人之被繼承人洪夏致死，被告彰基醫院在本院歷次言詞辯論期日均未到庭陳述，亦未舉證證明其對被告戊○○之選任及監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之情事，自應依民法第一百八十八條第一項規定與被告戊○○連帶負損害賠償責任。

是原告此部分之主張即屬有據，應予准許。

五、惟原告四人請求被告連帶賠償之項目及費用，是否應予准許，分述如次：(一)殯葬費部分：原告乙○○○因洪夏之死亡，雖主張支付殯葬費六十萬九千七百零一元，提出喪葬費用收據二十紙為其依據，且經證人陳麗紅、陳秀娥、蕭文中、楊林玉春、陳燕雪、楊長興、洪坤賢、蔡榮釗、陳忠強、蕭錫授分別到庭結證明確，惟依原告乙○○○提出上開單據，除棺木費用三萬六千元、彰化縣溪湖鎮公所公墓使用及代收敬祖墓經費共二萬四千八百元、死者遺照放大加框費用三千七百二十元、九十年六月八日一品香素食自助餐之素卓費用三千元、九十年六月十五日金燕時裝社白布等費用九千六百元 (毛巾一百打、五萬元部分有爭執，詳後述)、九十年六月九日榮泰傢俱玩具行籐籃二千七百五十元，共七萬九千八百七十元部分為被告戊○○不爭執外 (參見九十三年一月十四日及同年二月六日言詞辯論筆錄)，其餘均為被告戊○○所否認，本院依民事訴訟法第二百二十二條規定斟酌到場兩造之辯論意旨及審酌民間喪葬禮俗等習慣，認為：１、關於喪禮用品部分，原告乙○○○提出淨蓮禮儀商行收據二紙，金額各八萬元，共十六萬元；

益發棺木店收據一紙、金額三萬六千八百元；

洪和成商行收據一紙 (金紙除外，詳後述)，金額一萬一千七百七十元，合計二十萬八千五百七十元。

本院認為依我國民間喪葬習俗，喪葬用品固為必要，但該喪葬用品之細目為何，原告乙○○○並未舉證以實其說，自無從採認此部分之主張均為必要，故將喪禮用品金額減為八萬元，逾此部分之請求，應予剔除。

２、服喪期間膳食費用部分，原告乙○○○提出虹虹食品企業有限公司九十年六月十一日及同年六月十二日收據共二紙 (飯湯一百份、素食桌六十桌)，金額十五萬五千元；

秀枝羊肉店九十年六月十五日收據一紙 (葷食桌十桌)，金額三萬元；

合計十八萬五千元。

本院認為我國民間喪葬禮俗雖有宴請送葬親友及協助處理喪事之人習慣，但該項習俗仍不宜過於鋪張奢華，以示哀戚儉約，故原告乙○○○此部分之請求顯然過高，且前揭虹虹食品企業有限公司二紙收據有關素食桌三十桌、金額各七萬五千元部分，亦有重複列計之嫌，應予剔除，故原告乙○○○此部分請求金額應減為四萬五千元，逾此數額之請求，不應准許。

３、毛巾一百打部分，原告乙○○○雖主張服喪期間支付毛巾一百打，金額五萬元，而被告戊○○亦不否認服喪期間贈送弔唁親友毛巾之必要性，僅爭執其數量過多，此部分自應由原告乙○○○就此部分有利於己之事實負舉證責任，詎原告乙○○○迄至本件言詞辯論終結時猶未舉證說明，本院認為毛巾費用之支付既為必要，其數量應酌減為五十打，每打仍以五百元計算，故原告此部分得請求之金額為二萬五千元。

４、金紙、乾糧部分，原告乙○○○主張治喪期間支付金紙六千九百五十元、乾糧六千元，雖提出洪和成商行九十年六月十日及同年六月十二日收據二紙為憑，然為被告戊○○所否認，而本院認為金紙部分為我國民間喪葬禮俗所必要，且金額尚屬相當，復經證人洪坤賢到庭結證明確，故金紙費用六千九百五十元部分應予准許。

至乾糧部分究竟作何用途，原告乙○○○並未舉證說明，且證人洪坤賢亦否認該乾糧部分為其出售，從而原告乙○○○此部分之主張尚難認係喪葬習俗所必要，不應准許。

５、原告乙○○○主張支付宏泰禮儀社冰棺五千元、靈車 (含鮮花)二萬五千元、小靈三千元及抬棺工人十二人、金額一萬五千元，合計四萬八千元乙節，已經證人即宏泰禮儀社負責人楊林玉春到庭結證屬實，此部分費用固為被告戊○○所否認，然本院認為此部分費用之支付項目為民間喪葬習俗所常見及必要，且金額亦為相當，故原告乙○○○請求此部分金額四萬八千元即屬有據。

６、原告乙○○○主張治喪期間支付祭拜用花束、花盆及告別式用花盆、花束等費用，共計一萬四千九百元，固據其提出收據二紙為證，且經證人即葳盛花藝設計蕭錫授到庭證明上情，惟為被告戊○○所否認，而本院認為原告乙○○○提出九十年六月六日一千元收據部分，因當時洪夏尚未死亡，此部分自不可能係為洪夏治喪所支出，應予剔除外，另在告別式場使用大量鮮花鋪飾，雖為國人在喪禮場合所常見，然使用塑膠花 (人造花)者亦非少見，故原告乙○○○為洪夏告別式場均使用鮮花鋪飾，即非必要，應酌減為八千元，始為適當。

原告乙○○○逾此部分之請求，不應准許。

７、原告乙○○○復主張治喪期間支付文具用品三百四十三元，並提出欣欣書局收據二紙為證，另原告乙○○○提出收銀機統一發票十紙，其上載明購買物品為糖果、飲料等日常用品等情，亦為被告戊○○所否認，而原告乙○○○並未就上開支出確實為治喪必要費用之事實舉證說明，本院亦無從認定上開物品確係為洪夏治喪而購買使用，故原告乙○○○此部分之請求，即無可採。

８、依前述，原告乙○○○得請求之殯葬費用金額為二十九萬二千八百二十元。

(二)醫療費用部分：原告乙○○○雖主張洪夏住院期間，共支出醫療費用五十七萬八千八百九十四元，並提出被告彰基醫院醫療費用收據三紙為憑，然洪夏於九十年五月十二日前往被告彰基醫院急診及住院治療，當時係因發高燒及罹患十二指腸腹壼癌等病症，非因被告戊○○之不法侵權行為所致，況本院認定被告戊○○對洪夏之死亡成立民法侵權行為，乃認為被告戊○○於九十年六月一日之第二次手術時機有所延誤而言，若被告戊○○及早為病患洪夏施行第二次手術，原告乙○○○為洪夏支付全部醫療費用，亦屬當然，故原告乙○○○支付上開醫療費用之行為與被告戊○○之醫療過失間，欠缺相當因果關係，自不得據此向被告戊○○請求醫療費用之損害。

(三)扶養費部分：１、查七十四年六月三日修正公布之民法第一千一百十六條之一規定：「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同」。

夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，自不以無謀生能力為必要 (參見最高法院七十九年台上字第二六二九號判例意旨) 。

又依民法第一千一百十六條之一、第一千一百十八條規定，受扶養之權利者，如為直系血親尊親屬或配偶時，負扶養義務之直系血親卑親屬或配偶，縱因負擔扶養義務而不能維持自己生活，仍不得免除其義務，僅可減輕其義務(參見最高法院九十二年度台上字第四二０號判決意旨)。

本件原告乙○○○主張洪夏死亡後受有扶養費之損害，雖為被告戊○○所否認，並抗辯稱洪夏死亡時已六十四歲，對原告乙○○○是否仍有扶養之經濟能力及扶養之事實？原告乙○○○是否不能維持生活而須洪夏扶養，原告乙○○○就此應負舉證責任云云，然依前揭最高法院判例及判決意旨，原告乙○○○與配偶洪夏間既互負扶養義務，其受配偶洪夏扶養時，即不以無謀生能力、或不能維持生活為必要，而配偶洪夏生前縱令已不能維持生活，對原告乙○○○仍應負其扶養義務甚明。

從而被告戊○○抗辯稱原告乙○○○就上開事實負舉證責任乙事，尚非必要，故原告乙○○○請求被告賠償關於扶養費之損害，即無不合。

２、又原告乙○○○為二十八年五月二十六日出生，於九十年六月七日洪夏死亡時為六十二歲，而洪夏為二十四年七月二十二日出生，其死亡時為六十六歲，依原告乙○○○提出九十年臺灣省簡易生命表記載，男性平均餘命為七十二歲，女性平均餘命為七十八．四五歲，即洪夏死亡時，原告乙○○○尚有平均餘命十六．四五年，而洪夏當時若未死亡，其平均餘命尚有六年，故原告乙○○○得受配偶洪夏扶養之年限應為六年，原告乙○○○主張其受扶養年限為十四年，即有誤算，超過六年部分應予剔除。

再依九十年綜合所得稅扶養親屬寬減額每年七萬四千元，原告乙○○○請求按每年七萬四千元計算扶養費，核無不合。

另原告乙○○○之扶養義務人，除配偶洪夏外，尚有長子甲○○ (五十年七月十日出生)、次子丙○○ (五十二年八月二十二日出生)及長女丁○○ (五十四年三月十三日出生)等三人，洪夏死亡時，原告甲○○等三人均已成年，對原告乙○○○亦應同負扶養義務，故洪夏於死亡前，其對原告乙○○○之扶養義務應為四分之一。

從而原告乙○○○得一次請求之扶養費，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，金額為九萬九千二百四十一元（元以下四捨五入）。

(四)精神慰藉金部分：原告四人主張洪夏乃全家之支柱，遭此不幸，原告等人哀痛逾恆，請求被告連帶賠償精神慰藉金各一百萬元各情，本院審酌洪夏前往被告彰基醫院治療時年已六十六歲，且因罹患癌症就醫，就醫前身體狀況不佳 (主訴兩個多月來反覆發燒、寒顫，體重減輕五公斤，全身倦怠感、小便顏色變深茶色，大便呈灰白色，參見行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書)，而被告戊○○為醫師，係具有醫學背景之專業人士，本件僅因對病患洪夏治療方式之判斷疏失，過失情節並非嚴重；

另原告乙○○○與洪夏結婚四十餘年，對洪夏之死亡所受精神上痛苦較原告甲○○等三人更深等一切情狀，原告四人各請求精神慰藉金一百萬元，自嫌過高，應予核減為給付原告乙○○○三十萬元，給付原告甲○○、丙○○、丁○○各二十萬元，始為公允，原告四人逾此數額之請求，即無理由。

(五)懲罰性賠償金：原告四人主張洪夏因被告之醫療過失致死，爰依消費者保護法第五十一條規定請求被告連帶給付原告四人各五十萬元之懲罰性賠償金云云，惟本院認定醫療行為應無消費者保護法之適用，已如前述，則原告四人依消費者保護法第五十一條規定請求被告連帶給付懲罰性賠償金，即屬無憑，不應准許。

(六)依前述，原告四人得請求被告連帶賠償之金額，其中原告乙○○○為六十九萬二千零六十一元，原告甲○○、丙○○、丁○○各為二十萬元。

六、綜上所述，原告四人依民法侵權行為損害賠償規定請求被告連帶賠償，原告乙○○○於六十九萬二千零六十一元，原告甲○○、丙○○、丁○○各於二十萬元之範圍內，洵屬正當，應予准許，其餘逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。

又原告四人依據消費者保護法規定請求被告連帶賠償部分，於法不合，併予駁回。

另原告四人併請求自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月九日起至清償日止之法定遲延利息，核無不合，併予准許。

七、又所命給付之金額未逾五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款著有明文。

本件原告及被告戊○○雖分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，惟就原告四人勝訴部分，僅命給付原告乙○○○之金額逾五十萬元，故原告乙○○○及被告戊○○此部分之陳明，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。

另原告甲○○、丙○○、丁○○勝訴部分，本院依首揭法條規定逕依職權宣告假執行即可，原告甲○○、丙○○、丁○○聲請供擔保宣告假執行，即非必要。

再被告戊○○就原告甲○○、丙○○、丁○○假執行部分，如欲免為假執行，仍應供擔保後始得為之，乃屬當然。

至原告四人其餘之訴既經駁回，其餘假執行之聲請已失所附麗，不予准許。

八、再本件原告對被告戊○○、彰基醫院提起本件訴訟時，訴之聲明欄係請求被告「給付」，而其事實及理由欄則記載請求「連帶賠償」，嗣經本院在言詞辯論期日以言詞闡明後，原告事後提出準備書狀在訴之聲明仍記載被告應「給付」 (參見九十二年六月六日起訴狀及九十二年十月二日準備書狀)，本院認為原告既未更正聲明，其真意仍係僅請求被告「給付」而已，故本判決主文第一項記載被告應「給付」，以符原告之聲明。

另本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據資料，核與本判決所得之心證及結果不生影響，均毋庸再予逐一論述，附此敘明。

丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項但書、第七十九條、第八十五條第一項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 林 金 灶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
法院書記官 莊 何 江