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臺灣彰化地方法院民事判決 95年度簡上字第135號
上 訴 人 丁○○
被上訴人 大沙灣國際股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求給付僱傭報酬事件，上訴人對於中華民國95年8月31日本院彰化簡易庭95年度彰簡字第94號第一審判決提起上訴，本院於民國96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及命上訴人負擔訴訟費用及駁回此部分假執行聲請之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣玖萬元及自民國九十五年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）暨第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：一、上訴人原本係被上訴人之員工，於民國92年間離職，94年間向被上訴人承攬彰化縣福興鄉永益加油站地下管線汰換工程，上訴人與被上訴人之副總經理丙○○雙方約定施工日期自94年9月21日起至11月6日止，共計45日，按日計酬，每日新台幣（下同）2,250元，嗣因配合加油站之其他工程進行，雙方同意施工期間改為94年9月21日至11月2日止，惟報酬仍議定以之前45日期間計算，且期間增加之時數被上訴人一概不支付任何加班之薪資。
一開始僅上訴人與第三人岳金文承作，後因人力調配吃緊，繼而聘用第三人黃安定加入施工，其薪資每日1,500元，後工程業已順利完成，施工日誌及施工進度亦經證人即被上訴人副總經理丙○○於94年11月24日簽認，施工期間因加油站其餘工程影響，部分時段無法施工，並非怠惰，並經證人簽認，則上訴人依約可請求報酬101,250元（2250x45），及墊付之材料費4,29 6元，共計105,546元。
經上訴人於95年1月24 日發函向被上訴人催討，被上訴人於94年1月25日受領，仍置之不理，至此被上訴人已屬給付遲延，爰依承攬契約法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬，遲延利息並按上開函文送達之翌日起算法定利息。
二、兩造既約定施工日數以45日計算，且期間增加之時數被上訴人一概不支付任何加班之薪支，且施工期間上訴人亦支出4,296元，符合民法第490條第2項之規定，亦證本件係承攬關係，否則被上訴人豈有不為上訴人加入勞健保之理，上訴人之前亦曾到勞工保險局申訴，勞工保險局係以兩造係承攬關係而不受理。
又上訴人否認有怠工影響進度情形，系爭工程進度主要係受土壤整治工程所延宕，上訴人幾乎每日均至現場施工，連假日均進場施工，且系爭工程顯非22日即可完成，否則被上訴人豈會多僱用訴外人黃安定來增加人手，又上訴人若怠工，丙○○又兩個工地兩頭跑，那工程究由誰完成。
系爭工程分成水電、土木、改建及配管好幾個部分，上訴人工作係配合改建及配管，所謂收尾未完成係指回填部分未完成，但回填部分並非上訴人之範圍。
又試壓部分本係上訴人之範圍，惟因試壓設備遲未能送來，故與丙○○協商，試壓部分即變成非上訴人之工作範圍。
至於被上訴人主張還有一部分配管沒有完成云云，上訴人否認之，蓋被上訴人從未告知上訴人有哪一部分尚未完成。
兩造合作已非第一次，因互相信任故未簽訂書面契約，因該工程估價錯誤虧損，要將上訴人之報酬打折，上訴人不從，被上訴人要求上訴人提出確認單，由於丙○○已調離台中，上訴人找不到丙○○，多方聯繫才在94年11月24日找丙○○簽出確認單。
另證人丙○○因係被上訴人之受僱人，其證詞避重就輕，尚難採信。
且其證稱：「工資係等整個案子結案，業主付款之後才結算的，... 」，更足證兩造是承攬關係，否則依僱傭關係，工人要等結案才能領薪水，若業主不付款，工人豈非要喝西北風？至於被上訴人辯稱如果係承攬為何沒有開立發票部分，因上訴人未設立公司，因此無法配合被上訴人開立發票，兩造合作均是以承攬工程款之總金額，讓被上訴人公司以薪資方式報稅，此為一般業界習慣。
且本件退步言，縱認係僱傭關係，惟關於薪資既以特別約定不論工作時數增減，均依45天計算，則被上訴人亦應給付上訴人上開薪資，且被上訴人無法證明上訴人僅工作5日，以同樣之工作若5日可以完成，那何必約定45日。
三、上訴人承做系爭工程時都沒有簽到，上訴人否認被上訴人提出來之出勤表，因為上面並無上訴人之簽名。
訴外人黃安定只是一個臨時工。
黃安定的部分是上訴人及訴外人岳金文教的。
當時是被上訴人要派一個人員來現場配合工作，但是被上訴人人力調派不出來，所以由黃安定來彌補，伊只是一個租工，不是技術人員所以伊的工作是以日計價。
系爭工程及價金都是由上訴人與丙○○談，連訴外人岳金文之薪資亦是由丙○○與上訴人談，不是跟岳金文談，岳金文也是上訴人找來的。
貳、被上訴人則以：一、對上訴人所提工資每日2,250元（含交通費250元）及材料費4,296元部分無意見，惟上訴人之前即為被上訴人僱用之臨時工，本件被上訴人承作永益加油站地下管線汰換工程，復僱請上訴人及第三人岳金文為臨時工，以每人每日2,250元之代價施作，惟上訴人工作態度不佳，怠工情況嚴重影響進度，經業主要求被上訴人予以停工解約，故原實際工作日為5日，並未完成45個工作天，而證人即被上訴人公司副總經理丙○○於94年11月1日即離開台中營業部，再於同年12月1日返回台北營業部任職，上訴人為何遲至94年11月24日方作出簽認單，可信度令人質疑。
且上訴人起訴時自承本件係僱傭關係，後變更為依承攬關係請求，可見兩造係僱傭關係。
況據第三人岳金文、黃金定與被上訴人簽立之和解書，及上訴人僅主張其與岳金文係承攬關係，卻未同時主張黃金定部分，即可明瞭，上訴人如主張係承攬，應提出證明，否則即應依實際工作之時日計算工資。
上訴人確實有與丙○○約定如果工作超過45天以45 天計算，不清楚為何會如此約定。
二、上訴人確實未簽到，但上訴人有無來，被上訴人公司會登記在晨報。
94年9月29日出勤表上訴人只有出勤0.5天，但晨報94年9月28、29日中為何均未記載上訴人下午未到，應該是丙○○漏未記載。
94年10月21日記載0.5天，但從21、22日晨報中也未記載上訴人下午未到，係因10月22日那天因為丙○○請假所以沒有記載。
因為上訴人怠工，後來被上訴人才從南部派訴外人黃安定來支援。
訴外人黃安定薪水會由被上訴人支付，是因為是被上訴人同意上訴人增派，黃安定是要彌補被上訴人員工要到另外一個工地，工作人員不足以及怠工的部分，因為不是承攬所以薪水由被上訴人支付。
被上訴人否認上訴人有完成工作，其沒有完成試壓，有些地方亦配管沒有完成。
參、上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人105,564元及自95年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原審僅判命被上訴人應給付上訴人15,564元及自95年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人其餘之訴駁回。
被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，此部分應已告確定，上訴人就上開被駁回之部分不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人90,000元及自95年1月25？日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項：一、上訴人有支出材料費4,296元，並應由被上訴人給付。
二、本件工程，上訴人有與丙○○約定施工日期自94年9月21日起至11月6日止，共計45日按日計酬，每日2,250元，嗣施工期日改為94年9月21日至11月2日止，惟報酬仍議定以之前45日期間計算，且期間增加之時數被上訴人一概不支付任何加班之薪資。
三、上訴人曾於95年1月24日發函向被上訴人催討，被上訴人於94年1月24日收受存證信函。
四、上訴人施工時並未簽到。
伍、得心證之理由：本件兩造主要之爭執點在於兩造間為承攬或僱傭關係？上訴人得請求之金額為多少？經查：一、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項定有明文。
而承攬與僱傭雖同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；
後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，且僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。
而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係（最高法院81年度台上字第2686號、88年度台上字第628號及94年度台上字第573號判決可資參照）。
上訴人主張兩造對於系爭工程，上訴人有與丙○○約定施工日期自94年9月21日起至11月6日止，共計45日按日計酬，每日2,250元，嗣施工期日改為94年9月21日至11月2日止，惟報酬仍議定以之前45日期間計算，且期間增加之時數被上訴人一概不支付任何加班之薪資，上訴人工作並未簽到等情，業據上訴人提出施工日誌及丙○○簽收之簽認單二份為證，被上訴人對上訴人提出之施工日誌及丙○○簽收之簽認單二份之真正並不爭執，惟辯稱丙○○於94年11月1日即離開台中營業部，再於同年12月1日返回台北營業部任職，上訴人為何遲至94年11月24日方作出簽認單，可信度令人質疑云云。
惟查，證人丙○○已於原審及本院審理時到庭證稱其有概略看過上開二份簽認單，因上訴人要跟被上訴人請款，依照公司作業程序，要手寫一份施工詳細說明，希望由其簽認，因被上訴人公司不可能依上訴人寫的就付款等語，足見上訴人所提上開二份單據之內容為真正。
又系爭工程被上訴人一開始係由丙○○與上訴人洽談契約內容，此為兩造所不爭執，而按公司法第8條第2項規定公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，故丙○○既為被上訴人公司之副總經理，對於系爭契約之簽訂自有權代表被上訴人。
至於被上訴雖於94年11月1日即離開台中營業部，再於同年12月1日返回台北營業部任職，惟仍屬被上訴人公司之經理，況且，丙○○所簽認之事實，乃係針對其於台中營業部任職期間就其原本業務範圍內之事實為簽認，自屬有權代表被上訴人，被上訴人自應受其拘束。
兩造既約定工期日數減少，報酬仍以45日計算，且期間增加之時數被上訴人一概不支付任何加班費，參以被上訴人於訴訟期間一直抗辯上訴人怠工未完成工作等情，而證人即永益加油站負責人之助理張宏州於原審亦到庭證稱：「我們與被告公司的合約是全部承包，我有告訴魏先生，如果不是你們承作的範圍，還是要全部做完，再向我們請款」，而證人丙○○於原審亦證稱: 「工資是等整個案結案，業主付款之後才結算的」等語，足見兩造之契約著重於一定期間內完成工作，此與僱傭契約著重於勞務之付出顯然不符，蓋本件若係僱傭契約，上訴人之薪資應按日計酬，不可能上訴人工作增加時數，被上訴人仍無庸給付。
再者，94年9月21日至11月2日僅43天，若上訴人實際工作僅43天，被上訴人仍需給付45天之報酬，亦與僱傭係按日計酬之情形不符。
再證人丙○○於原審係證稱：「我在現場是看工程進度與客戶聯繫，... 我都要求工人照進度來做」等語，足見證人丙○○僅是在現在監督工程之進度，並非指揮或監督某項工作應如何施作，而在一般承攬之法律關係，業主亦可能要求工程應於何時完成，並到現場查看工作進度，故證人丙○○此部分之證詞及卷附之施工日誌，均不足以證明兩造間係僱傭關係。
此外，兩造若係僱傭關係，報酬係按日計酬，則上訴人有工作可做，可按日領薪，又豈可能僅去5天？又若係僱傭關係，上訴人又何需先替被上訴人支出系爭工程之材料費？故上訴人主張本件係承攬契約乙節，應可採信。
二、至於被上訴人雖提出出勤表、93年9月薪資表證明兩造係僱傭關係，惟上開出勤表乃係被上訴人單方所製作之私文書，並無上訴人之簽名，業為上訴人所否認。
而93年9月薪資表並非針對本件工程而為，況且上訴人主張其未設立公司，因此無法配合被上訴人開立發票，兩造合作均是以承攬工程款之總金額，讓被上訴人公司以薪資方式報稅，故被上訴人在其公司內部設置薪資表，亦係為應付報稅所需，故上開出勤表及薪資表並不足以證明兩造間為僱傭關係。
又證人丙○○雖到庭證稱本件係用點工 (僱工)之方式僱用上訴人，並非發包給上訴人做配管工程，然查，本院審酌證人丙○○目前仍為被上訴人之副總經理，上訴人於系爭二張簽認單中曾載明油壓設備有遲延送來及工資一日2250元，以45天計算之情形，證人丙○○仍予簽認，嗣後於第二審審理時則證稱不清楚油壓設備有無遲延送來，工資多少亦不知道，其證稱之內容除與其個人所簽認之單據不符外，對於岳金文究係上訴人找來或係被上訴人找來乙節，一、二審之證詞亦前後有所不符，足見丙○○此部分之證詞已有偏頗之虞，尚難採信。
被上訴人雖又辯稱本件因為不是承攬關係，所以訴外人黃安定之薪資由被上訴人支付，惟查，被上訴人既自認黃安定是要彌補被上訴人員工要到另外一個工地，工作人員不足以及怠工的部分等語，足見黃安定本身有替代被上訴人員工之性質，故其薪資自應由被上訴人支付，被上訴人尚難據此主張本件係僱傭契約。
又證人張宏州於原審已證稱不清楚兩造間工作如何約定，故證人張宏州之證詞並不足以證明兩造間為僱傭關係。
三、依上所述，兩造間既成立承攬契約，則關於上訴人得請求之承攬報酬，自應視兩造之契約而訂，而非按上訴人實際工作之日數計酬。
又上訴人主張系爭工程業已完工乙節，為被上訴人所否認，辯稱其沒有完成試壓，有些地方亦配管沒有完成等語，查上訴人主張系爭工程業已完工乙節，業據上訴人提出施工日誌及由丙○○簽名之簽認單二份為證，其中一張載明: 「為何沒能試壓因設備遲遲未能送來，所以才會配置電管未含拉線 (線材未足)作為協商共識。
最後才配置加油島框、FRP油盆及油氣管和電管配至站前方。
期限為11月2日，期間加班與否謝副總一概不支付任何加班薪支，維持當初所談的9/21~11/6日共45日天數」，而上訴人提出之施工日誌亦載明何時已完成加油島框、FRP油盆及油氣管和電管配至站前方等工作，核與被上訴人提出晨報內容大致相符，足見上訴人已完成其工作，試壓部分亦已非上訴人承作範圍，被上訴人辯稱上訴人沒有完成試壓乙節，尚無足採。
又被上訴人抗辯上訴人有些地方亦配管沒有完成乙節，雖據證人丙○○於原審到庭證稱：「最後工程有落後，到十月份因為我有別的工程，業主已經反應到總公司，總公司就派人接手進行，工程也是都落後」，於第二審證稱：「所謂的進度落後是水電、土木、改建配管都落後」等語，惟證人張宏州於原審則證稱：「他們 (指上訴人)做到10月24日，我有要求被告撤換這些人，過兩天原告岳金文、黃安定有去做一些後續，他們認為這樣就完成了，後來是被告撤換了他們，並請別人來承作」，足見系爭工程確實有落後情形，惟落後部分到底是否仍為上訴人承做之範圍，證人丙○○與張宏州之證詞並無法證明，且兩人之證詞就有無完成部分亦略顯出入，而被上訴人並未提出進一步之反證證明上訴人與丙○○約定之範圍仍有何部分未完成，則被上訴人此部分抗辯即難採信。
又上訴人承攬系爭工程部分既已完工，而兩造既約定需給付45天之報酬，被上訴人對上訴人報酬每日以2250元計算及上訴人有支出材料費4,296元，並應由被上訴人給付乙節亦不爭執，從而上訴人依承攬契約，請求被上訴人給付報酬101,250元（2250x45）、墊付之材料費4,296元，共計105,546元及自存證信函催告被上訴人之翌日即95年1月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
原審僅命被上訴人給付15,546元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文所示。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 康弼周
法 官 廖政勝
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 陳秀香
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