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臺灣彰化地方法院民事判決 95年度簡上字第39號
上 訴 人 丙○○
乙○○
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年2月10日本院員林簡易庭第一審判決 (94年度員簡字第100號)提起上訴，本院於民國96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項（除減縮部分外）關於命上訴人連帶給付超過新台幣柒萬肆仟玖佰捌拾捌元部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用 (除減縮部分外)由上訴人連帶負擔百分之五十一，上訴人丙○○負擔百分之二十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
而此項規定於 簡易訴訟程序第二審程序中亦有適用，民事訴訟法第255條 第1項第3款、第446條第1項、第436條之1第3項分別定有明 文。
本件被上訴人於原審時於訴之聲明第1項係請求上訴人 應連帶給付被上訴人128,069元，嗣於提起上訴後，減縮聲 明為上訴人應連帶給付108,069元，其減縮訴之聲明核與前 開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張刑事案件部分經上訴人向最高法院提起上 訴，目前尚未確定，故請求裁定停止訴訟等語。
惟按民事 訴訟法第183條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命 在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑， 確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事 訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該條規定中止訴 訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之，最高法院43 年台抗字第95號判例可資參照。
查本件業經本院影印刑事 部分之全部相關之卷證，且本件之訴訟標的為上訴人有無 侵權行為，故本院自得依據刑事部分之相關卷證及兩造於 本件之攻擊防禦方法為獨立之判斷，並無所謂民事訴訟無 由或難於判斷者之情形，且刑事判決之認定並不當然有拘 束民事判決之效力，故上訴人聲請裁定停止訴訟程序，本 院認尚無必要，合先敘明。
貳、被上訴人起訴主張：一、上訴人二人為夫妻關係，於民國92年1月27日共同詐騙被上訴人向大眾商業銀行申請現金卡，然後盜刷獲得新台幣（下同）72,900元之利益，又於92年4月16日，詐騙被上訴人向聯邦商業銀行申請現金卡，盜刷獲得32000元之利益，復於92年3月31日，向台灣土地銀行申請現金卡盜刷獲得23,169元之利益，上訴人所涉刑事案件業經台灣高等法院台中分院93年度上訴字1698號判決經判決有罪，被上訴人遭上開銀行追索付款，被上訴人已分別於94年12月12日、95年2月3日、95年2月6日清償上開款項，上訴人應負侵權行為責任。
又因大眾商業銀行及台灣土地銀行部分，被上訴人有各拿到1萬元，故請求上訴人應連帶給付被上訴人108,069元，及自95年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語；
又被上訴人前曾於92年4月30日交付上訴人丙○○38,000元，委託其向台灣土地銀行及大眾商業銀行償還欠款，上訴人丙○○竟侵吞入己，故依侵權行為之規定請求上訴人丙○○償還38,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人於92年7月在員林警分局作筆錄，而該筆錄均皆警員自問自答，並非被上訴人所答，因此該筆錄並無證據力。
三、被上訴人原與上訴人不認識，被上訴人係經由訴外人綽號阿亮的人告知到上訴人處簽名就有錢可賺，於是被上訴人就跟阿亮到上訴人那裡，上訴人亦跟被上訴人說簽名就有錢可賺，因此本件申請現金卡，均由上訴人偽造文件申請，被上訴人係被騙簽名，至於簽名文件之內容為何，以及利息、違約金由何人負擔，被上訴人根本不知。
因此上訴人辯稱申請現金卡均出於被上訴人本意，其僅係受託代辦等均非實在，尤其上訴人稱其代辦手續費為申請額度之一半，尤悖於常情。
且上訴人否認有與上訴人約定代辦手續費為申請額度之一半。
四、被上訴人從無向上訴人乙○○借款之事實，也沒簽收據，因此上訴人辯稱被上訴人交予上訴人乙○○之38,000元部分，係因被上訴人積欠上訴人乙○○債務未還，被上訴人亦為償還債務而至上訴人乙○○家中打零工三天以抵債云云等語，均非實在。
五、上訴人丙○○辯稱其未參加上訴人乙○○之業務，不可能與上訴人乙○○有共同侵權行為云云等語，此亦出於虛偽，蓋上訴人蕭華鴻曾多次與被上訴人接觸，否則被上訴人豈會認識上訴人丙○○，並交付38,000元託其代償銀行，而且辦現金卡時，上訴人丙○○曾拿被上訴人之身分證去影印，上訴人乙○○帶被上訴人去銀行去辦現金卡時亦是由上訴人丙○○載上訴人乙○○及被上訴人去火車站搭車。
並且就128,069元的部分，上訴人丙○○曾在檢察官面前答應說要分期付款給被上訴人。
被上訴人三次到銀行去辦現金卡都是上訴人乙○○帶被上訴人到銀行簽名辦手續，三張現金卡上訴人都沒有還給被上訴人，上訴人辯稱有將卡還給被上訴人，及事後被上訴人為辦卡又將3張卡交予上訴人乙節，與事實不符。
大眾銀行現金卡的部分，錢是上訴人乙○○去領的，至於領多少被上訴人則不清楚，被上訴人只拿到1萬元。
聯邦銀行現金卡的部分，被上訴人則沒有拿到錢，因為上訴人謊稱該卡係無法領到錢的臨時卡，之後被上訴人查詢後才知道錢已經被上訴人盜領。
六、被上訴人之所以有拿到2萬元，是因為上訴人乙○○先前欠被上訴人2萬元，所以上訴人乙○○辦卡將錢還給被上訴人，被上訴人並未委託上訴人乙○○辦現金卡，至於被上訴人之所以會在現金卡申請書上簽名是因為上訴人乙○○說要到銀行拿錢還給被上訴人。
七、大眾銀行的3筆1000元利息不是被上訴人繳的。
聯邦銀行被上訴人只有繳了1,200元之利息，但是在92年7月繳的。
土地銀行的部分被上訴人只有一次繳原審所提的23,169元，之前都沒有繳利息。
當初辦卡時究有無提到利息及違約金由誰給付，被上訴人並不知情，被上訴人否認當時有約定由上訴人代被上訴人繳納前3期利息。
參、上訴人則以：一、被上訴人曾於92年7月20日警訊及93年7月23日刑事案件審理時自承：有委託上訴人向大眾銀行與土地銀行申辦現金卡，借款的金額各為2萬元，以及上訴人說申辦下來分款方式為兩造各一半，由上訴人乙○○交2萬元給被上訴人等語。
二、上訴人乙○○僅係受被上訴人委託，代為申辦現金卡，並於被上訴人同意申辦完畢後預借之金額收取五成佣金及手續費後，受委託代填申辦書及陪同被上訴人至該三家銀行領卡預借現金而已，申辦書上亦有被上訴人之簽名，又銀行核卡前，均會打電話向申辦人確認身分及資料後始會決定是否核卡，而申辦書上填寫的是被上訴人之電話，當時銀行係撥打該電話與被上訴人聯繫無誤後始核發現金卡，被上訴人自不能推諉不知。
且銀行核卡後，需由申辦人攜帶身分證及印章親至銀行領取，並由銀行行員告知所核卡之額度及密碼，故除申辦人外，他人無從領取，且於額度範圍以外申辦人亦不能多借，故被上訴人關於該三家銀行之額度及密碼不可能不知情，對於上訴人乙○○所收取之費用亦係事前同意。
則上訴人乙○○實無故意或過失侵害被上訴人權利之行為。
又3張現金卡上訴人均有交還被上訴人，因被上訴人嗣後又要以卡辦卡，故又將3張現金卡交予上訴人。
三、被上訴人之前就與上訴人乙○○認識，而且被上訴人係主動到公司，委託上訴人乙○○辦現金卡，手續費通常都是核准金額2成到3成，是被上訴人自己說手續費為核准金額的5成，上訴人乙○○也沒有跟被上訴人拿5成的手續費。
大眾銀行現金卡的部分，上訴人乙○○有拿到1萬元，土地銀行的現金卡部分上訴人乙○○也有拿到1萬元，因為被上訴人有欠上訴人錢。
四、被上訴人向大眾銀行、聯邦商業銀行及土地銀行所預借之現金之5成為雙方約定之佣金，依民法當事人自治原則，應依當事人之約定，不得請求返還；
至於上訴人丙○○交予上訴人乙○○之38,000元部分，係因被上訴人有積欠上訴人乙○○50,000元未還，被上訴人還有簽收據，被上訴人亦曾為償還債務至上訴人乙○○家中打零工三天抵債，一天算1千元，並作有結算紀錄，收據及結算紀錄都在刑事卷內，因此就該38,000元的部分上訴人乙○○主張抵銷。
五、上訴人丙○○確未涉及該刑事案件，自無民法之侵權行為可言。
因上訴人丙○○當時係任職於彰化縣田中鎮之育林補習班，僅因上訴人乙○○係利用家中僱工代客申辦現金卡等業務，又與上訴人丙○○為夫妻關係，故上訴人丙○○下班後，曾偶遇被上訴人在事務所待辦而打招呼或聊天而已，此乃人之常情，惟上訴人丙○○從未參與上訴人乙○○之業務，不可能與上訴人乙○○有何共同侵權之行為。
所謂共同侵權行為，係數人共同為侵害行為，致加損害於他人時，始連帶負賠償之責，除此之外，各加害人並無意思之聯絡部分，祇能由加害人各就其所加害之部分，分別負賠償責任，此有最高法院20年上字第1960號判例可稽。
而上訴人丙○○就上訴人乙○○受委託辦理銀行現金卡賺取手續費之行為，並無意思聯絡，更未有行為分擔，原判決認定上訴人以詐欺侵害被上訴人之權利，已堪確定，是應依共同侵權行為之規定，對被上訴人負連帶賠償之責，顯有判決理由不備之處。
況此為被上訴人提起之獨立民事訴訟，其裁判根本不受刑事判決認定事實之拘束，仍應由民事法庭重新調查證據而依自由心證判斷為是。
至於被上訴人交給上訴人丙○○38,000元的部分，本來雖由被上訴人表示要向土地銀行及大眾銀行償還款項，惟上訴人丙○○將款項交予上訴人乙○○後，經雙方清算結果，被上訴人將該38,000元清償積欠上訴人乙○○之債務，故該38,000元根本與上訴人丙○○無涉，被上訴人不應向上訴人丙○○請求返還。
綜上所述，原審判決並無理由，且上訴人等人之刑事案件，因認定事實過程多所違誤，目前上訴於最高法院尚未確定，原判決竟持此尚未確定之刑事判決為認定損害賠償之主要依據，顯有違證據法則。
六、上訴人丙○○另外否認有幫被上訴人影印之事實，至去火車站部分，因上訴人丙○○正好要回去，被上訴人請上訴人丙○○載他。
七、上訴人當時有跟被上訴人約定說要幫被上訴人繳前3期利息，但兩造並未談到違約金由誰繳納之問題。
大眾銀行的3 筆1000元利息是上訴人乙○○幫被上訴人繳的。
聯邦銀行5月及6月之2筆利息，亦是上訴人乙○○幫被上訴人繳的。
土地銀行部分有沒有幫被上訴人繳利息上訴人已經忘記。
至於為何有的幫被上訴人繳二期有的幫被上訴人繳3期，係因為7月份就被警察破獲故未再繳納。
聯邦銀行部分，因時間已久，上訴人已不記得被上訴人有無拿到錢及所拿詳細金額。
肆、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人應連帶給付被上訴人128,069元及自95年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人丙○○應給付原告38,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原審判決為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權宣告假執行，上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴；
被上訴人則聲明：（除縮減部分外）上訴駁回。
伍、兩造不爭執之事項：一、被上訴人於94年12月12日向台灣土地銀行清償23,169元（含本金20,307元，利息2,484元，違約金378元）；
於95年2月3日向聯邦商業銀行清償32,000元，95年2月6日向良京實業股份有限公司 (大眾商業銀行嗣後將該部分債權讓與良京實業股份有限公司）清償72,900元 (其中本金48,223元，遲延利息24,677元)。
二、被上訴人前曾於92年4月30日交付上訴人丙○○38,000元，委託其向台灣土地銀行及大眾商業銀行償還款項，上訴人丙○○並未代被上訴人清償，而將上開38,000元交予上訴人乙○○。
陸、兩造爭執之事項：一、被上訴人有無委託上訴人代辦現金卡？二、上訴人與被上訴人有無約定代辦現金卡之佣金為銀行核准額之一半？三、上訴人二人有無共同侵權行為之事實？四、上訴人應賠償之金額為若干？五、被上訴人有無積欠上訴人乙○○債務？上訴人丙○○得否主張抵銷？
柒、得心證之理由一、被上訴人有無委託上訴人代辦現金卡，並且有無與上訴人約定代辦現金卡之佣金為銀行核准額度之一半： 1、查被上訴人於92年5月6日於台灣彰化地方法院檢察署對上訴人提出告訴時稱：「在今年二月間，我透過朋友介紹說可以辦理銀行貸款2萬元，我要請丙○○辦理，他說貸2萬他拿1萬，他及他太太便帶我至台中縣豐原巿之大眾銀行辦理，辦好後有拿到一張卡片，丙○○叫我將卡片交給她太太，後來我到大眾銀行時，經調閱資料，才知道他們夫妻盜領了3萬元... 本件是以我的名義辦理的」等語（見92年他字第1233號偵查卷92年5月6日訊問筆錄）。
2、被上訴人於上開同一案件92年6月26日訊問時稱：「共辦了三張卡，一張是彰化市的土銀，一張是豐原巿的大眾銀行，員林中山路的聯邦銀行．．．大眾銀行及土地銀行有答應2萬元中各給許（即上訴人乙○○）1萬元，聯邦銀行她偷領3萬元，土地銀行沒有，．．．．3張卡始終在許那裡，我不知為何將卡交給許保管，3張卡領出來後，就一直放在許那裡，．．許在聯邦銀行偷領我3萬元，鴻在92年5月3日在員林住處叫我要給他15,000元」等語。
3、被上訴人於本院92年訴字第1297號刑事案件審理時證稱：「阿亮介紹我去被告許（即上訴人乙○○）那邊申辦現金卡，阿亮說申辦現金卡後，如果不還款也沒有關係，是他介紹我去找被告許申辦的，．．．被告二人告訴我這是小額貸款沒有還錢，銀行不會找我要錢，所以我申辦土地銀行、聯邦銀行、大眾銀行之現金卡，... 當天有三人去領卡，被告許告訴我大眾銀行的額度是2萬元，被告許拿1萬元給我，錢是被告許領的。
．．．土地銀行是被告蕭打電話給我，被告蕭載我及被告許去彰化土地銀行，被告許說申請額度2萬元，被告許拿1萬元給我．． (問：申請書上是否親自簽名)是的。
．．．（問：申辦現金卡，被告二人有無說核卡後如何分款？）被告二人說申辦下來後一人一半．」等語（見93年7月22日審判筆錄）。
4、證人陳育煌於92年偵字5689號案件92年7月27日警訊時稱：「當時乙○○告知我，辦理銀行貸款只要負責拿錢，如銀行或電話公司要催繳貸款，她要負責處理」等語。
證人賴國燉於上開案件92年7月25日警訊時證稱：「丙○○有告訴我利息每個月6百元，且丙○○有告知我如繳不出利息也沒有關係」等語。
證人蕭永林於同日警訊時亦證稱：「每月繳息1000元，我有付2次1000元，丙○○有答應要幫我先繳3個月利息」等語。
證人許水勝於上開案件92年3月9日警訊時證稱: 「乙○○...提領3萬元後，拿1萬5後告訴我他會替我繳銀行3個月利息後即離去」等語。
證人吳永森於上開案件92年7月14日警訊時證稱: 「如果辦理獲銀行核準2萬元，她 ( 乙○○)抽1萬元，利息每1萬元每個月2百元計，她會替我們辦理的人先繳息3個月」等語。
證人張淑惠於上開案件92年7月27日警訊時證稱：「乙○○當時向我說她要繳前3個月之利息，卡片要留在她那裏不給我，... 且銀行通知我說利息也沒繳」。
證人林添財於上開案件92年8月20日偵訊時證稱: 「是許幫我辦的.... 領到之後就不用繳了，是蕭說的，.. 銀行有寄通知來催繳，他們說不用繳是騙人的」等語。
5、又上訴人於本件上訴狀內自認被上訴人向大眾銀行、聯邦商業銀行及土地銀行所預借之現金，上述該預借之金額之五成為雙方約定之佣金等語。
此外，被上訴人於本件自認係經由訴外人綽號阿亮的人告知到上訴人處簽名就有錢可賺，另有由被上訴人親自簽名之申請書及身分證影本附於刑事案卷可稽，足見上訴人二人或以小額貸款沒有還錢，銀行不會找申辦人要錢、或以前3個月利息由上訴人先繳納、或以不用還貸款等理由，詐騙眾多被害人申辦現金卡後，除獲得高額佣金外，再藉機扣留被害人之現金後予以盜刷。
故本件被上訴人本身亦係貪圖簽名即有錢可賺之心態及遭上訴人詐騙小額貸款沒有還錢，銀行不會找被上訴人要錢之情況下，始委託上訴人二人申辦現金卡，被上訴人並與上訴人乙○○一起至銀行領現金卡，且雙方約定申辦下來現金，一人一半，故被上訴人事後於本件否認有委託上訴人申辦現金卡，主張兩造未互相約定上訴人可得之佣金為申辦核准額度之一半云云，及上訴人辯稱佣金為核准額度之二、三成云云均無足採。
被上訴人雖又主張被上訴人之所以有拿到2萬元，是因為上訴人乙○○先前欠被上訴人2萬元云云，惟被上訴人就其此部分主張並未舉證以實其說，故被上訴人此部分主張尚難採信。
又上訴人雖又辯稱大眾銀行現金卡的部分，上訴人乙○○有拿到1萬元，土地銀行的現金卡部分上訴人乙○○也有拿到1萬元，係因為被上訴人有欠上訴人錢云云，被上訴人亦否認有積欠上訴人債務，而上訴人就其此部分抗辯亦未舉證以實其說，且與其先前陳述不符，故上訴人此部分抗辯，要難採信。
二、上訴人二人有無共同侵權行為之事實? 被上訴人有無積欠上訴人債務？上訴人丙○○得否主張抵銷？ 1、查本件被上訴人既係遭上訴人詐騙小額貸款沒有還錢，銀行不會找被上訴人要，始委託上訴人申辦現金卡，且同意給與被上訴人佣金即銀行核准額度之一半，惟嗣後被上訴人仍遭銀行催繳，並由上訴人取走一半之佣金，故上訴人顯係故意背於善良風俗之方法加損害於被上訴人。
2、又被上訴人主張上開3張現金卡上訴人乙○○都沒有還給被上訴人等語，上訴人則抗辯上開3張現金卡上訴人均有交還被上訴人，因被上訴人嗣後又要以卡辦卡，故又將3張現金卡交予上訴人等語。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
查依據彰化地方法院檢察署92年度偵字第5689號偵查卷宗卷附之查扣金融卡、現金卡等證物一覽表，警方確實於上訴人處搜索出被上訴人所有之上開3張現金卡，故上訴人主張被上訴人嗣後又要以卡辦卡，故又將3張現金卡交予上訴人乙節，為對上訴人有利之主張，自應由上訴人負舉證之責。
惟上訴人就其此部分主張並未舉證以實其說，上訴人此部分抗辯即難採信。
又被上訴人除其於大眾商業銀行及台灣土地銀行所獲得之2萬元外，其另向大眾商業銀行清償72,900元、聯邦商業銀行清償32,000元，台灣土地銀行清償23,169元乙節業據被上訴人提出匯款申請書、清償證明書、放款利息收據、存款憑條等為證，且為上訴人所不爭執，而上訴人既未能舉證其曾將上開3張現金卡交予被上訴人，則被上訴人除於領取上開現金卡時，曾收到大眾商業銀行及台灣土地銀行之各1萬元外，其餘其所受各家銀行 (台灣土地銀行除外，蓋依台灣土地銀行函覆之歷史往來明細，超出之部分為利息及違約金，並非上訴人盜刷)催繳之金額顯非被上訴人所領取，故被上訴人主張上訴人盜刷其現金卡乙節，應堪採信。
上訴人2人既未經被上訴人之同意，私自將上訴人乙○○保管之現金卡盜刷獲取不法所得，致被上訴人受有損害，則上訴人盜刷被上訴人現金卡部分，自屬不法侵害被上訴人之權利。
故上訴人辯稱未不法侵害被上訴人權利云云，尚無足採。
3、被上訴人主張上訴人蕭華鴻曾多次與被上訴人接觸，並交付38,000元託其代償銀行，而且辦現金卡時，上訴人丙○○曾拿被上訴人之身分證去影印，上訴人乙○○帶被上訴人去銀行去辦現金卡時亦是上訴人丙○○載上訴人乙○○及被上訴人去火車站搭車。
並且就128,069元的部分，上訴人丙○○曾在檢察官面前答應說要分期付款給被上訴人等語，上訴人蕭華鴻並不否認曾代收38,000元，及載上訴人乙○○及被上訴人去火車站搭車，惟否認曾拿被上訴人之身分證去影印，並辯稱因上訴人丙○○正好要回去，被上訴人請上訴人丙○○載他，上訴人丙○○從未參與上訴人乙○○之業務，不可能與上訴人乙○○有何共同侵權之行為等語。
經查：①證人林澨釧於台灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第5689號詐欺案件，92年7月14日及15日警訊時稱: 「乙○○拿到我的現金卡後就立即在外面的提款機更改銀行給的密碼，回到員林鎮後她就主動持現金卡到合作金庫提款機提領一萬元，她告訴我佣金部分要我自己跟她丈夫丙○○討論。
乙○○負責文書資料填寫、帶同申請人至金融機構領取現金卡及提款預借現金；
丙○○幕後負責全盤流程之管制，乙○○遇到問題的時候還會打電問丙○○」等語。
②證人林添財於上開案件92年7月14日及15日警訊時稱：「(問：當初大眾銀行現金卡辦理情形，丙○○、乙○○二人何人辦理)？他二人均有參與，是由丙○○向我告知辦理的過程及取佣金的約定，另乙○○則負責向我登記文書資料及填寫申請書。
... 我有向丙○○、乙○○二人討取申辦之現金卡，但他二人都不給我，並稱卡片以後可以做為辦理其他銀行現金卡使用，所以不能還我」等語。
③證人許火盛於上開案件92年7月14日警訊時稱：「今日下午14時許，張俊透過我介紹前往蕭先生住所辦理預借現金卡，張俊填妥申請請書後，並影印身分資料給蕭先生，辦好後約14時30分離開蕭先生住所，隔15分鐘蕭先生打電話給張俊說他的身分證影本不清楚，．．我曾向蕭先生理兩次預借現金卡，．．至於如何處理我只有提身分證影本及填寫申請書就可以，其他項目都由蕭先生處理，並無提供任何擔保品。」
等語。
④證人陳妙芳於上開案件92年7月14日警訊時稱：「我曾於92年7月7日中午12時許，至右記時地向一名小姐（即上訴人之受僱人陳晏妮）委託其代辦大眾現金卡，．．．我沒有取得大眾現金卡，但裡面小姐於三天以電話通知我前去領取一萬元，我不知道現金卡現於何處，因為他們沒有拿給我」等語。
⑤證人張俊於於92年7月14日警訊時稱：「當時由許火盛介紹我與蕭先生認識，坐下後我便出示將身分證要蕭先生替我辦理貸款，蕭先生看到我是27年次便搖搖頭說我年紀已大通過貸款的機會不大」等語。
⑥證人陳晏妮即會計於92年7月14日警訊時稱：「我只知道公司為客戶設立電話在公司內，如銀行打電話來催繳客戶款項，老闆丙○○夫婦交待由他們兩人接聽」等語。
於偵查中證稱其當初應徵工作時，乃係由上訴人丙○○對其面試等語 (見上開偵查卷311頁)，證人劉慧敏於同日警訊時稱：「我是自14日起到南雲企業有限公司上班，公司營業項目是代辦現金卡、行動電話服務，負責人是丙○○，．．都是由老闆丙○○及老闆娘乙○○負責接待，．．．銀行要照會申請人時，是老闆丙○○及老闆娘乙○○負責」等語。
⑦上訴人乙○○於92年7月31日警訊時自承：「（問：你與丙○○二人每成功申辦一張現金卡後，你二人均作何處置？）均是帶同人頭先至銀行領取現金卡後，再依銀行核准現金卡預借金額之全額全部借款，所得款項則由我與丙○○二人抽取一半作為佣金。
．．．（問：你與丙○○二人如何分工？）業務與銀行方面由我處理，丙○○他在外面與遊民、人頭泡茶寒喧。」
等語。
⑧上訴人丙○○於警訊時，供稱其當時並無工作（見上開偵查卷第10頁），故其事後辯稱於補習班上班云云，顯無足採。
又上訴人丙○○於偵查中亦不否認其有以南雲公司名義對外徵員工，於上開時間內，其確實有在現場與客戶聊天，並告訴客戶缺錢時可向銀行申請，細節部分則由其妻乙○○與客戶洽談，當訴外人楊瑞鑫來向其借錢時，其曾建議楊瑞鑫去辦理現金卡，且當銀行打電話來確認時，其曾接過一、二次電話，核其所供，實已包含招攬業務、應徵員工及應付銀行徵信等範疇，且上訴人丙○○與乙○○因涉及常業詐欺罪，經本院刑事庭以92 年度訴字第1297號刑事判決判處丙○○有期徒刑3年2月，上訴人乙○○3年，上訴人二人不服提起上訴後，經台灣高等法院台中分院93年上訴字第1698號刑事判決判處上訴人丙○○與乙○○共同以犯詐欺罪為常業，上訴人丙○○處有期徒刑1年8月，上訴人乙○○處有期徒刑1年6月等情，亦有本院依職權調閱之92年度訴字第1297號、台灣高等法院台中分院93年上訴字第1698號刑事案卷可稽。
再者，上訴人丙○○若未參與上訴人乙○○申辦現金卡之業務，則被上訴人持38,000元委託還款予銀行時，應找上訴人乙○○而非上訴人丙○○，惟上訴人丙○○竟收受被上訴人上開款項並同意代向銀行清償，顯與常情有違。
故上訴人丙○○辯稱其未與上訴人乙○○共同侵權云云，顯不足採。
4、本件被上訴人主張其前曾於92年4月30日交付上訴人丙○○38,000元，委託其向台灣土地銀行及大眾商業銀行償還款項，惟上訴人丙○○並未將上開款項償還銀行，反而侵占入己等情，有被上訴人提出由上訴人丙○○簽收之收據為證，上訴人丙○○亦不爭執上開收據之真正，惟另辯稱被上訴人交給上訴人丙○○38,000元的部分，經雙方清算結果，被上訴人應將該38,000元抵銷積欠上訴人乙○○之債務，故該38,000元根本與上訴人丙○○無涉等語。
惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文，故抵銷之前提須二人互負債務。
查本件上訴人主張被上訴人仍積欠上訴人乙○○債務50,000元乙節，為被上訴人所否認，則上訴人抗辯被上訴人積欠上訴人乙○○50,000元未還之事實，為對上訴人有利之主張，依民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人迄今對其此部分主張並未舉證以實其說，則其此部分抗辯自難採信，故其抵銷之抗辯，亦屬無據。
上訴人丙○○既未將被上訴人交付之38,000元，向台灣土地銀行及大眾商業銀行償還款項，反而不法侵占後交予上訴人乙○○，造成被上訴人之損害，且被上訴人有無積欠上訴人乙○○債務，係屬彼等之間之事，上訴人丙○○亦無權主張抵銷，則上訴人丙○○自應負債務不履行及侵權行為之責，並應將上開38,000元返還被上訴人。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；
又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項及第185條分別定有明文。
本件上訴人2人既共同以小額貸款沒有還錢，銀行不會找被上訴人要之方式詐騙上訴人申辦現金卡，且事後並盜刷被上訴人之其中2張現金卡，致被上訴人遭銀行催繳而受有損害，則上訴人2人對被上訴人所受之損害自應負連帶賠償之責。
茲應審酌者為上訴人所應連帶賠償被上訴人之金額為若干？ 1、經查，於大眾商業銀行部分，被上訴人實際清償之金額為72,900元，此有卷附之匯款申請書及清償證明書可稽。
而據卷附之良京實業股份有限公司於95年7月24日陳報狀內載明72,900元經抵充本金48,223元、利息24,677元。
又被上訴人於刑事案件中自認有拿到1萬元，及給上訴人1萬元佣金，顯見上訴人於大眾商業銀行部分，盜刷了被上訴人之現金卡28223元 (48,223-20,000=28,223 )，故上訴人自應賠償該28223元與被上訴人。
至被上訴人自認已拿到之1萬元部分，自難認被上訴人遭上訴人侵權行為所受之損害。
又按因受詐欺而為買賣者，在被害人依法撤銷其被詐欺而為之意思表示以前，固不妨依侵權行為之法則請求廢止加害人因侵權行為取得之債權，被害人對該債權之廢止請求權縱因時效而消滅，亦得依民法第198條之規定拒絕履行。
倘被害人已履行其債務，則加害人係基於契約而受領給付，自無不法可言 (最高法院73年度台上字第2931號判決要旨可資參照)。
又按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項另訂有明文。
故因錯誤或被詐欺而締結契約者，在表意人依法撤銷其意思表示之前，契約仍為有效。
本件被上訴雖遭上訴人之詐欺始委託上訴人申辦信用卡，並約定給予上訴人銀行核准額度一半之手續費，惟被上訴人在未依法撤銷其意思表示前，其與上訴人約定一半之手續費部分仍屬有效，從而上訴人所收受之1萬元手續費部分，係基於契約而受領給付，自無不法可言，被上訴人自不得請求返還此1萬元。
又利息24,677元部分，因係被上訴人積欠本金48,223元而來，而被上訴人既已取得本金1萬元，並同意給予上訴人1萬元之手續費，則被上訴人自應負擔本金2萬元所生之利息即10,235元 (24,677x20,000/48,223=10, 235，元以下四捨五入）。
其餘之14,442元（00000-00,235=14,442元)既係上訴人盜刷被上訴人現金卡所生之利息，自應由上訴人賠償被上訴人。
合計上訴人於大眾商業銀行部分應賠償被上訴人42,665元 (28,223+14,442=42,665 ) 。
又上訴人自認有與被上訴人約定前3期之利息由其繳納乙節，雖為被上訴人所否認，惟依彰化地方法院檢察署92年他字第1233號卷內之大眾商業銀行往來明細，被上訴人於大眾商業銀行之戶頭，曾經於92年2、3、4月各繳納一筆利息，被上訴人亦自認並未繳納該利息，足見上開利息應為上訴人所繳納，故上訴人此部分抗辯自堪採信。
惟因該3筆利息既已繳納，且被上訴人所被催討之24,677元利息，亦不包含上開已繳納之3筆利息，故此部分自無扣抵之問題，併予敘明。
2、聯邦商業銀行部分，被上訴人主張其並未獲得分文，其最後實際向聯邦商業銀行清償了32,000元，而上訴人亦自認已不記得被上訴人拿了多少錢，足見被上訴人此部分之主張為真實。
故該32,000元應均為上訴人盜刷被上訴人聯邦商業銀行現金卡所生之債務，自應由上訴人負擔。
故上訴人此部分應賠償被上訴人32,000元。
3、台灣土地銀行部分，依卷附之放款利息收據及客戶歷史交易明細查詢，被上訴人清償之本金為20,307元 (含19,000元之借款、190元之銀行手續費、1117元之利息)，列入催收帳款後所生之利息為2,484元，違約金378元。
而查被上訴人於刑事案件中自認有拿到台灣土地銀行之1萬元，而本件之借款實際上既僅有19,000元，故上訴人所拿之手續費應僅有9,000元。
上訴人所收受之9,000元手續費部分，係基於契約而受領給付，自無不法可言，被上訴人自不得請求返還此9,000元，已如前述。
又被上訴人於台灣土地銀行前3期之利息，分別為15元、153元、155元，共計323元，此有上開客戶歷史交易明細查詢及台灣土地銀行彰化分行96年1月10回函可稽，故此前3期之利息費用，上訴人自認有與被上訴人約定前3期之利息由其繳納，故利息323元部分，自應由上訴人負擔。
此外，190元之銀行手續費、利息794元 (即1117元-323元)、利息2,484元、違約金378元，因係被上訴人向銀行貸款所生之債務，自應由被上訴人自行負擔。
被上訴人雖另主張被上訴人係被騙簽名，至於利息、違約金由何人負擔，被上訴人根本不知等語。
惟查，向銀行借錢，借款人須繳納利息，如有遲延借款人應另負擔違約金，此乃一般常識。
而被上訴人為40年2月1日生，此有卷附身分證影本可稽，目前已五十餘歲，身心亦屬健全，豈有連向銀行借款須繳納利息、違約金此等一般常識都沒有，故被上訴人主張不知利息、違約金應由何人負擔云云，顯不足採。
故總計，上訴人應賠償被上訴人之金額為74,988元（42,665＋32,000+323元=74,988)。
四、本件上訴人二人既共同欺誘被上訴人申辦3張現金卡，且於 申辦現金卡後，未將3張現金卡返還被上訴人，反而持以盜 刷後將金額侵吞入己，顯已不法侵害被上訴人之權利，上 訴人2人自應對被上訴人負連帶賠償責任。
又上訴人2人應 連帶賠償被上訴人因盜刷現金卡所受損害為74,988元，且 被上訴人向銀行清償最後一筆債務之日期為95年2月6日， 從而被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人2人連 帶賠償74,988元，及自95年2月7日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。
上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 。
至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行 之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
另上 訴人丙○○應賠償被上訴人其侵吞之38,000元，已如前述 ，從而被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人丙 ○○賠償38,000元及自支付命令送達之翌日起即94年4月15 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，亦 應准許。
是原判決就此部分為上訴人丙○○敗訴之判決， 並依職權為假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回其上訴。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 21 日
民事第二庭 審判長法官 康弼周
法 官 廖政勝
法 官 詹秀錦
以上正本證明係照原本作成與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
書 記 官 陳秀香
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