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臺灣彰化地方法院民事判決 95年度重訴字第81號
原 告 乙○○
1號
訴訟代理人 陳政麟律師
複代理人 潘欣欣律師
被 告 甲○○
14號
訴訟代理人 葉玲秀律師
複代理人 廖國訓律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國95年9月13言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：一、兩造為父子關係，兩造雖於民國88年間就原告所有坐落彰化市○○○段牛稠子小段51-4地號土地全部為被告設定權利價值800萬元之抵押權。
但被告對原告並無該抵押權所擔保之800萬元債權存在。
而本件原告起訴請求確認被告對原告就系爭抵押權所擔保之800萬元債權不存在，既為被告所否認，自應由被告就該800萬元債權存在之事實，負舉證責任；
又本件因被告究竟有無系爭抵押權所擔保之800萬元之債權，已致使原告私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去之，原告自得依民事訴訟法第247條之規定對被告提起確認之訴。
因本件系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨之消滅，惟該抵押權之設定登記仍未塗銷，致已影響抵押物即土地之價值，對土地所有權不無妨害，為此原告本於民法第767條所有權之請求訴請塗銷系爭抵押權。
並聲明：（一）確認被告對原告就原告所有坐落彰化市○○○段牛稠子小段51-4地號、面積1000平方公尺土地全部，以彰化縣彰化地政事務所88年彰字第4427號收件，於88年3月2日設定登記權利價值800萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
（二）被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告所提之協議書雖係記載：「全部（即原告、原告之配偶、原告之四名兒子）同意房地產逐年贈與，田地最後為遺產」。
但應分配與原告之另三名兒子陳昭仁、陳明炘、陳明煋之建地即坐落彰化市○○○段中庄子小段159－14、159-18、159-21、159-24、159-29、159 - 33 地號土地現仍登記在原告或原告已往生之配偶陳白桂花名下，並未逐年贈與予原告之另三名兒子。
至於51-11地號土地及本件土地（即田地）則應以遺產方式處理（即以遺產分割之方式為之），此為該協議書所確認。
另被告所提出之切結書雖又記載：「本人乙○○，因有四個兒子，有三棟房子已分贈陳昭仁、陳明炘、陳明煋，而甲○○無法獲致贈與，房屋建地共165坪，平分三份為55坪，市價每坪約15萬元，約值825萬元整，因無現金補償，曾與四個兒子協調同意以本人名下牛稠子小段之工業地293坪連同土地相關稅捐一併抵償，同意由甲○○使用及抵押權設定800萬元，並同意該地將來無條件遺贈由甲○○繼承，恐口無憑，特立此契。」
，惟如上述，三棟房屋之建地（即上開159-14、159-18、159-21、159-24、159 -29、159-33地號建地）並未依協議書逐年贈與予原告之另三名兒子，則原告當無所謂要現金補償被告之情事，況且由該切結書之內容可知，系爭抵押權係為擔保本件51－4地號土地遺贈與被告之義務。
惟按遺贈係遺囑人以遺囑方式為之，而本件並無原告已預立遺囑之證據，顯然本件並無遺贈義務之存在。
再由上開協議書記載可知51-11地號土地及本件51-4地號土地係要以遺產方式處理（即遺產分割之方式為之），既然51-11地號土地及本件51-4地號土地係要以遺產分割之方式處理，則原告亦無生前要移轉本件51－4地號土地與被告之義務。
是故，依被告所辯，均無足以證明被告對原告有抵押債權800萬元之存在，原告之請求自有理由。
三、被告所提切結書內房屋所占之建地還沒有過戶予原告其他兒子，當時贈與時原告的另三個兒子都已經成年，所以房子都是另三個兒子自己出資興建的，故建物一開始就是登記原告兒子的名義。
而且被告自己也在系爭土地上蓋有房子。
切結書的內容應該是只有土地的贈與。
貳、被告則以：一、原告名下有多筆之不動產，為避免後代子孫爭產及減免稅捐之負擔，於85年3月7日，經原告、原告之配偶陳白桂花及原告四名兒子協議後，就分割前原告所有之坐落彰化市○○○段牛稠子小段51-4地號土地（面積1733平方公尺）達成分割協議，有契結書可證。
嗣於85年3月9日，因土地增值稅負擔之考量，重新協議分配之應有部分，亦有協議書可稽。
又坐落彰化市○○○段牛稠子小段51-4地號土地，於88年2月26日分割出54-11地號土地前，面積共計1733平方公尺且為原告所有，嗣於88年2月26日分割出其中733平方公尺編為彰化市○○○段牛稠子小段54-11地號，並登記於被告之先母陳白桂花名下，先予敘明。
二、按抵押權人聲請拍賣抵押物，一般抵押，因必須先有被擔保之債權存在，而復抵押權始可成立，故只須抵押權己經登記，且登記之債權己屆清償期而未受清償者，法院即應准許之，而毋須再為審查或確認其己經登記之債權，此即一般抵押權與最高限額抵押權不同之處。
最高法院七十年度台抗字第三０六號判決意旨參照。
是一般抵押權所擔保之債權僅直接以登記債權額為認定基礎，兩造即合意設定為一般抵押權，則其間既已發生之債權當可推定為真正。
兩造間之本件系爭抵押權係一般抵押權，應為兩造所不爭之事實，依一般抵押權之從屬性，須已有被擔保之債權存在，始有該抵押權存在，參諸前揭最高法院70年度台抗字第306號判決意旨，兩造間存有已發生800萬元之債權當可推定為真正，故若原告主張未發生抵押債權，則原告自應就此事實負舉證責任，故原告起訴主張：「被告就該800萬元債權存在之事實，及借款800萬元交付與原告之事實，負舉證之責」云云，顯屬有誤。
三、被告對於原告乙○○確實享有825萬元之債權存在，原告為擔保對被告所負之債務，因而同意以名下所有之系爭土地，為被告設定抵押債權800萬元，分述如下：
（一）因原告名下所有之建地（約計165坪）其上之房屋均已由被告之三名兄長取得所有權，原告並已擬將名下所有之建地（約計165坪）僅分配為三份而由被告之三名兄長取得所有權，原告認被告因此無法獲得相同之贈與，為免不公，經原告計價後認應給付予被告825萬元，但因無現金補償，故同意將系爭土地設定800萬元之一般抵押權以擔保對被告所負之債務，始有系爭抵押權之設定，有原告親簽之切結書可證，且當時原告之妻即被告之母親亦於切結書上親自簽名，可證系爭抵押權之設定確實出於原告之真意，而為被告所設定。
（二）系爭抵押權為一般抵押權，係經原告於原告之妻親聞下，由原告就所有坐落於系爭土地設定抵押權與被告，並於88年3月1日辦妥抵押權設定登記，且由原告書立之切結書明載：「……而甲○○無法獲致贈與…約值825萬元，因無現金補償，…同意由甲○○使用及抵押權設定800萬元…」等語觀之，顯然兩造均有以被告無法獲致贈與而計價後之825萬元作為本件抵押債權，並為系爭抵押權之設定登記，故原告空言陳稱：兩造間未有債權存在，系爭抵押權因無擔保債權而失其從屬性，並請求塗銷云云，殊非有理。
（三）抵押權所擔保之債務，本非限於金錢借貸之關係，故原告因被告無法獲致不動產贈與，經折算價值後，同意以所有之系爭土地設定一般抵押權與被告，則兩造間確有債權債務關係存在，況且由原告於88年2月27日所簽名之切結書表示：『…以本人名下牛稠子小段之工業地貳佰玖拾參（按應為『捌』之誤繕）坪連同土地相關稅捐一併抵償…同意該地將來無條件遺贈由甲○○繼承…』等語，何況為一般抵押權之設定，舉重以明輕，其理自明。
（四）系爭切結書內所提建物部分已經贈與給原告其他三個兒子，但是建地的部分還沒有移轉登記。
贈與之房子是原告自己興建出資，不是其他兒子出資的，否則原告不會在切結書上寫贈與之意思。
雖然上開贈與之建物是用原告其他兒子的名義辦理第一次登記，但不表示出資的人是兒子，因為當事人可能為了節稅。
四、原告主張依被告所提之協議書，應分配與原告之三名兒子陳昭仁、陳明炘、陳明煋之建地並未依協議書逐年贈與予原告之另三名兒子，則原告當無所謂要現金補償被告之情事云云。
惟原告是否已將名下之建地移轉登記於另三名兒子，原告本有完全決定之權，此與原告基於對被告負有債務下同意設定系爭抵押權，本屬二事，且縱原告仍未將建地移轉登記於被告之三名兄長，亦不影響原告設定系爭抵押權時乃基於被告無法獲致贈與經計價後認對原告負有825萬元之債務，並以之作為本件抵押債權之意，故原告主張兩造間未有債權存在云云，顯不可採。
又原告所書立之切結書是否生遺贈之效力？原告是否負有遺贈之義務？均與原告設定系爭抵押權乃基於被告無法獲致贈與經計價後認對原告負有825萬元之債務無關，原告既然已為系爭抵押權之設定，且土地抵押權設定契約書為原告同意後始向地政事務所辦理登記，即可佐證原告確實對被告負有825萬元之債務至明。
參、兩造不爭執之事項：一、兩造及原告之配偶陳白桂花及原告另三名兒子於85年3月7日協議，就分割前原告所有之坐落彰化市○○○段牛稠子小段51-4地號土地（面積1733平方公尺）達成分割協議。
嗣於85年3月9日，因土地增值稅負擔之考量，重新協議分配之應有部分。
又坐落彰化市○○○段牛稠子小段51-4地號土地，於88年2月26日分割出54-11地號土地前，面積共計1733平方公尺，嗣於88年2月26日分割出其中733 平方公尺編為彰化市○○○段牛稠子小段54-11地號，並登記於被告之先母陳白桂花名下。
二、兩造於88年2月27日書立切結書，內容記載：「本人乙○○，因有四個兒子，有三棟房子已分贈陳昭仁、陳明炘、陳明煋，而甲○○無法獲致贈與，房屋建地共165坪，平分三份為55坪，市價每坪約15萬元，約值825萬元整，因無現金補償，曾與四個兒子協調同意以本人名下牛稠子小段之工業地293坪連同土地相關稅捐一併抵償，同意由甲○○使用及抵押權設定800萬元，並同意該地將來無條件遺贈由甲○○繼承，恐口無憑，特立此契。」
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肆、得心證之理由：兩造主要之爭執點在於系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告得否請求塗銷？一、被告抗辯因原告名下所有之建地（約計165坪）其上之房屋均已由被告之三名兄長取得所有權，原告並已擬將名下所有之建地（約計165坪）僅分配為三份而由被告之三名兄長取得所有權，原告認被告因此無法獲得相同之贈與，為免不公，經原告計價後認應給付予被告825萬元，但因無現金補償，故同意將系爭土地設定800萬元之一般抵押權以擔保對被告所負之債務，始有系爭抵押權之設定等情，業據被告提出契結書、協議書、切結書、抵押權設定契約書影本為證，原告對被告提出之上開證物之真正及當初設定系爭抵押權之理由亦不爭執，惟另主張系爭切結書內所提三棟房屋之建地（即上開159-14、159-18、159-21、159-24、159 -29、159-33地號建地）並未依協議書逐年贈與予原告之另三名兒子，則原告當無所謂要現金補償被告之情事，且系爭抵押權係為擔保本件51－4地號土地遺贈與被告之義務，惟原告並無預立遺囑，顯然本件並無遺贈義務之存在。
再由上開協議書記載可知51-11地號土地及本件51- 4地號土地係要以遺產分割方式處理，則原告亦無生前要移轉本件51－4地號土地與被告之義務等語。
⑴按遺囑須依一定之方式為之，不合一定之方式者，除民法第一千一百九十三條所定密封遺囑轉換為自書遺囑外，不生遺囑之效力，此觀民法繼承編第三章第二節遺囑方式各條文之規定亦明。
復按，遺贈乃遺囑人生前依遺囑對於受遺贈人於遺囑人死亡時，無償給與財產上利益之死因行為，而不須受遺贈人之任何意思表示之謂。
而所謂死因贈與乃以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，屬贈與之一種，故性質上為契約，須有雙方當事人之意思表示合致，是與遺贈之單獨行為不同。
查依據被告所提出之切結書內容，其上僅有原告及訴外人陳白桂花之簽名，與民法所定各種遺囑之要件均不符，自非所謂之遺囑，且為兩造所不爭執。
又系爭切結書既非所謂之遺囑，則切結書內所提「．．因無現金補償，曾與四個兒子協調同意以本人名下牛稠子小段之工業地293坪連同土地相關稅捐一併抵償，同意由甲○○使用及抵押權設定800萬元，並同意該地將來無條件『遺贈』由甲○○繼承，恐口無憑，特立此契。」
等語，自不生遺贈之效力。
又系爭切結書雖不生遺贈之效力，惟依其內容觀之，原告因有三棟房子已分贈與原告其他三名兒子陳昭仁、陳明炘、陳明煋，而被告無法獲致贈與，又無現金補償，為免不公，故同意以系爭土地連同土地相關稅捐一併抵償，同意由被告使用及抵押權設定800萬元，並同意該地將來無條件遺贈由被告繼承，顯有死因贈與之意思表示，又從被告所提出之抵押權設定契約書及卷附土地登記謄本，兩造事後亦確實就系爭土地為被告辦理抵押權登記，足見兩造就死因贈與之契約意思表示已互相合致，應認系爭切結書之內容實際上為死因贈與契約之成立。
故本件縱使原告並無預立遺囑，亦無遺贈義務之存在，惟依切結書之內容，兩造間既成立死因贈與之契約，原告自負有履行其死因贈與契約之義務。
⑵至於原告另主張其並未依切結書將房地逐年贈與予原告之另三名兒子，且房子之部分實際為原告之另三名兒子出資興建，則原告當無所謂要現金補償被告之情事云云，乃原告與另三名兒子間之問題，原告自難以其嗣後未履行對另三名兒子之贈與義務，即認兩造間之死因贈與契約不存在。
故原告此部分主張尚無足採。
⑶原告雖又主張再由上開協議書記載可知51-11地號土地及本件51- 4地號土地係要以遺產分割方式處理，則原告亦無生前要移轉本件51－4地號土地與被告之義務等語。
查上開協議書係於85年3月9日，由兩造及原告之配偶陳白桂花及原告之另三名兒子所共同協議，而系爭切結書則係原告於88年2月27日所書立，並由原告之配偶陳白桂花擔任保證人，且切結書之內容亦提及「.... 『曾與四個兒子協調同意』以本人名下牛稠子小段之工業地293坪連同土地相關稅捐一併抵償，同意由甲○○使用及抵押權設定800萬元，... 」等語，足見兩造、原告之配偶陳白桂花及原告之另三名兒子，事後均同意以原告所有之系爭土地抵償予被告，顯有改變先前協議書內容之意思。
又退步言，縱認原告之另三名兒子未在系爭切結書上簽名，惟仍不影響兩造與陳白桂花間死因贈與契約之成立，原告自難以先前協議書之內容對抗事後切結書之成立。
再者，兩造間所成立者乃係死因贈與契約，且系爭切結書亦記載系爭土地將來無條件遺贈由被告繼承，顯有待將來原告百年之後始移轉系爭土地與被告之意思。
惟即便如此，仍不影響兩造間死因贈與契約之成立，僅不過被告得請求原告移轉土地之時間於原告百年之後。
故兩造間既然成立死因贈與契約，則系爭抵押權之設定亦係為擔保死因贈與契約之履行，則原告主張被告對原告並無該抵押權所擔保之800萬元債權存在云云，自不足採。
二、縱上所述，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙節既不足採，則原告起訴請求確認被告對原告就系爭土地、面積1000平方公尺土地全部，以彰化縣彰化地政事務所88年彰字第4427號收件，於88年3月2日設定登記權利價值800萬元之抵押權所擔保之債權不存在及請求被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷，依法即屬無據，應予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
民事第二庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 陳秀香
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