臺灣彰化地方法院民事-CHDV,96,簡上,153,20090331,1

臺灣彰化地方法院民事判決 96年度簡上字第153號
上 訴 人 丑○○
訴訟代理人 鄭庭壽律師
被 上訴 人 子○○
乙○○
寅○○
癸○○
甲○○
丁○○
辛○○
丙○○
卯○○
壬○○
庚○○
己○○
共 同
訴訟代理人 陳居亮律師
複 代理 人 戊○○
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國96年9月4日本院彰化簡易庭第一審判決（96年度彰簡字第246號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回本院彰化簡易庭。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：⑴坐落彰化縣彰化市○○段第439地號土地（下稱系爭土地）係上訴人於民國93年4月19日拍賣取得，惟拍賣公告附表備註欄上登載：「八、本件土地有部分供道路使用，拍定後該路地不點交。」

。

而上開供道路使用、不點交之路地（下稱系爭路地）原本即是供被上訴人各自單獨所有坐落同地段第443之5、6、7、8、9、10、12、13、14、15、16、17地號等12筆土地及被上訴人共有坐落同地段第443、443之11地號等2筆土地出入至最近大馬路之用。

又上開14筆土地係袋地，建商李秋金於興建被上訴人所居住之社區時，基於上開14筆土地與公路並無適宜之聯絡，乃於83年5月7日與系爭土地原本之所有人巫清塗訂立不動產買賣契約書，就系爭土地西邊約20坪面積土地為買賣，並於買賣契約書附註條約內約定：「前開買賣標的地號之前方，有賣方出資購買一塊路地當通路，賣方不可無故阻礙通行，若無故被阻礙通行，賣方應賠償買方之損失。」

，而由李秋金取得系爭路地之通行使用權。

被上訴人承買本社區屋地時，系爭路地早已舖設完畢作為出入道路使用，且李秋金將其通行權利讓與被上訴人等現住戶，故十幾年來被上訴人等現住戶與原土地所有人巫清塗間均相安無事的通行使用系爭路地。

⑵上訴人明知系爭路地早於83年5月7日即已供道路使用，且上訴人拍賣取得系爭土地時，法院並未就系爭路地為點交，上訴人並未取得系爭路地之使用權利。

然上訴人竟基於妨害被上訴人及社區住戶通行權之意圖，先於95年8月間拆除原所有權人巫清塗遺留在系爭土地之建物，而後於95年12月12日寄發存證信函明示不准被上訴人及社區住戶通行使用系爭路地，嗣又於96年1月1日以汽油桶封住系爭路地，使得社區內之汽車完全無法出入。

為此被上訴人不得不提起本件訴訟，爰依民法第787條之規定請求確認通行權存在。

二、上訴人上訴理由略以：⑴上訴人否認被上訴人於第一審就袋地所有人之通行權法律關係與契約通行權法律關係已有合併起訴。

按本件被上訴人於第一審係起訴主張被上訴人之土地為袋地，並依據民法第787條袋地所有人通行權法律關係請求確認通行權存在，而且兩造言詞辯論書狀均係針對民法第787條袋地通行權法律關係是否存在而辯論。

至於被上訴人提出建商李秋金購買系爭路地通行，純係攻擊防禦方法，並非被上訴人於起訴時合併主張之法律關係，則被上訴人並無合併起訴契約通行權法律關係甚明。

⑵袋地通行權與契約通行權既為不同之訴訟標的，原審就袋地通行權未予審判，核屬裁判脫漏，而就契約通行權所為之判決，即為訴外裁判，依法無效。

被上訴人於第二審補提起訴狀，為訴之變更追加，上訴人於此並不同意被上訴人於第二審為訴之變更追加，爰請求將本件發回原審以維當事人之審級利益。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。

又同法第199條第1項、第2項規定審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論；

並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

該第199條第2項之規定，為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例意旨參照）。

四、經查，本件被上訴人於原審係依民法第787條規定起訴請求確認袋地通行權存在，其於本院行準備程序時亦坦承：「起訴是針對袋地通行權，起訴當時（標的）沒有契約通行權」、「在原審沒有明白表示對於契約通行權為追加或變更」等語，是足認原審未就袋地通行權部分裁判，應屬裁判脫漏，該部分不得提起上訴，即無從繫屬於本院。

至於契約通行權部分，被上訴人於原審是否起訴主張依契約有通行權利並不明確，原審法院未行使闡明權，命被上訴人為敘明或補足，即逕自認為被上訴人請求裁判確認契約通行權存在，殊屬違法不當，更涉及是否認作聲明或訴外裁判等問題。

綜上所述，本件原判決法院未盡行使闡明權之義務，其就契約通行權裁判部分又未經上訴人為適當完全之辯論，所踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，上訴人指摘原審訴訟程序違法，為有理由。

由於原審未經合法之辯論及判決，自有害及上訴人之審級利益，上訴人就原審訴訟程序之違法，又請求廢棄發回，亦未同意被上訴人為訴之變更或追加由本院裁判，為維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為審理，俾資適法。

五、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 邱月嬌
法 官 洪榮謙
法 官 施錫輝
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 蕭秀吉