臺灣彰化地方法院民事-CHDV,97,訴,430,20090330,1

臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第430號
原 告 寶縈建設有限公司
樓
兼法定代理 甲○○
人
被 告 丁○○原名賴春重
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國98年3月16日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者；

不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者等則屬例外。

民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。

原告於起訴後，將原聲明本依民法第242條規定代位訴外人施慧紋提起本件訴訟之主張，並請求確認被告於民國95年9月12日，就施慧紋所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段907之8、907之19地號土地所有權全部及其上門牌號碼彰化縣埔鹽鄉○○路○段106之211號（建號451）全部，以彰化縣溪湖地政事務所溪資字第061990號收件所設定債權額新台幣（下同）830萬元之抵押權所擔保之債權不存在；

嗣於97年9月24日變更為為原告自己提起本件訴訟，並將上開聲明變更為直接訴請確認該抵押權不存在之訴；

復於98年3月16日再將上開聲明變更為請求確認原告寶縈公司、甲○○與被告於95年9月12日，就坐落彰化縣埔鹽鄉○○段907之5、907之8、907之9、907之14、907之19、907之20地號土地及其上門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路○段106之5號、106之11號、106之13號、106之16號建物，所設定債權額830萬元之抵押權所擔保之債權不存在，因其就直接訴請確認抵押權不存在變更為訴請確認該擔保債權不存在部分，其據以請求之基礎事實同一，且就原告本依民法第242條規定代位訴外人施慧紋提起本件訴訟之主張變更為為原告自己提起本件訴訟部分，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭法條規定相符，是原告所為訴之變更應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、原告寶縈建設有限公司（下稱寶縈公司）與訴外人承府營造股份有限公司（下稱承府公司）間存在興建工程之委建合約，而被告丁○○係訴外人承府公司之法定代理人，故於95年9月初乃要求原告甲○○將其所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段907之5、907之8、907之9、907之14、907之19、907之20地號土地所有權全部，及原告寶縈公司所有其上門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路○段106之5號、106之11號、106之13號、106之16號全部，設定債務人為原告寶縈公司及甲○○、擔保權利金額為830萬元、存續期間至96年1月5日止之普通抵押權（下稱系爭抵押權，上開抵押權被告嗣後已塗銷建號453、454、445號房屋等部份抵押權設定），以供訴外人承府公司將來與原告寶縈公司結算工程款後，原告寶縈公司必會付款之擔保。

即該830萬債務，係被告自行杜撰要原告所預付之工程款餘欠之總合，因原告當時尚未逐筆與被告對帳，被告又控制公司金額支出印鑑，且被告答應設定虛偽830 萬元債權後，再與原告對帳工程款所領之細目，故原告不得已才答應設定之假債權。

詎被告竟於95年9月11日申請，嗣於95年9月12日將上開系爭抵押權之抵押權人登記為自己名義，而非訴外人承府公司之名義。

然如系爭抵押權之登記抵押權人係被告者，查於95年9月12日登記時，被告與原告間並無830萬之債權存在，甚至迄至設定期限屆滿即96年1月5日止，被告對於原告仍無830萬元之債權存在，即上開830萬之債權既然不存在，則該系爭抵押權即應予塗銷。

㈡、又就舉證責任之分配原則而言，被告應就其於設定830萬元之系爭抵押權時，其與原告間存在830萬元之債權事實負舉證責任。

而被告係提出彙算單、存證信函及匯款單為憑。

惟查：１、彙算單僅有上半部係先書寫，再交由原告甲○○在下面簽名，但是當時只有看到上半段書寫的部分，下半段原子筆書寫部分則沒有看到，原告簽完名後即自行離去，彙算書下半段原子筆書寫部分應係被告於事後自行補填。

２、彙算單上半段只記載工程款收入及支出，並未做最後結算，亦即只先與被告預先估算一部分工程款資金流程，豈料被告竟私自加上下半段而完成結算。

是依彙算單上半段載明係工程款之計算，下半段則係被告私自加上「餘款未付承府」觀之，顯非被告個人之債權債務關係，自不能證明被告個人於設定系爭抵押權時確有830萬元債權存在情事。

３、查本件系爭抵押權登記內容無利息、遲延利息及違約金之約定，依一般社會經驗，顯非設定當時即已確認債權額，而只是擔保性質之設定，否則若已確定債權額，自會加上利息等約定。

４、被告雖舉出匯款單，但匯款單上亦有訴外人承府公司名義匯款，且日期為93、94、95年皆有，收款人有寶縈公司、甲○○等字樣，然在此原告否認被告所稱上開匯款係借款之主張，且被告既稱系爭抵押權設定係依據彙算單，而彙算單上係載明工程款，則上開二者明顯是不同依據，被告自應說明抵押債權之依據並舉證。

５、被告雖有於95年4月17日簽約投資「好修新建工程」百分之三十，但被告並未於簽約後匯入投資款，其提出之彙算單最後所載股本160萬元，係早於94年5月31日即由原告領出460萬元現金後，存入被告丁○○之帳戶內，故被告個人對於原告寶縈公司或甲○○個人，於95年9月12日設定抵押權時，並無任何債權存在。

６、彙算單記載之金額，究竟有無包含兩造之借款，僅時隔不到一個月之時間，被告前後陳述互為矛盾。

蓋事涉如此鉅額金錢往來，衡以常情，一般人斷不可能混淆或誤記債權發生之原因，被告既一再指陳其對原告有830萬元抵押債權，並執彙算單為據，認該債權金額830萬元乃兩造彙算結果，既經彙算，則該債權金額中，有無包括借款債權，被告焉有可能記錯，顯見被告所辯係拼湊彙算單上記載之金額數字，以求符合抵押權設定之債權金額，足見該彙算單記載之內容並非真正。

又依被告98年3月4日言詞辯論意旨狀第3頁所述，則可確定被告最後之主張係該彙算單之金額並無借款債權，亦即系爭抵押權所擔保之債權，其中並未有兩造之借款債權。

果爾，既未有借款債權，但彙算單何以記載有利息150,000元，足證彙算單之內容顯非真正。

７、「好修新建工程」係原告寶縈建設有限公司委由訴外人承府公司承攬，被告丁○○係承府公司之代表人，其個人並非承攬人，被告對原告並無任何工程款債權存在。

再參以被告謂其自94年6月起至95年8月底為「好修新建工程」支出24,010,041 元工程款，實則該工程款總價為3,045萬元，有合約書可稽，因係併同當時雙方另一「東泰別墅第二期隨境工程」案，其工程總價2,121萬元，二件工程款總價為5,166萬元。

但是原告前後給付該二件工程之款項，合計有5,342萬元，其給付方式係分別匯款至承府公司及其指定之被告丁○○設於台中商銀埔鹽分行之帳戶內，有明細表及匯款單足憑。

是原告不僅未積欠承府公司任何工程款，更因被告身為該公司負責人，自始至終藉故拒絕就工程款對帳，致原告就應付工程款3,045萬元（好修工程）、2,121萬元（隨意工程），合計5,166萬元，原告為被告矇騙，致給付5,342萬元，已溢付176萬工程款，就此溢付金額，原告當另案起訴請求承府公司返還。

被告徒託空言，謂其個人支出工程款24,010,041元，所依憑者無非以彙算單之內容記載，就其金額迄未舉證，顯見彙算單之內容並非事實。

８、被告以其個人投資「好修新建工程」百分之三十，謂其支出所謂股本160萬元，然查該筆項款係被告於94年5月25日交付，旋於94年5月31日，被告要求退股，並同時另向原告甲○○請求給付工程款300萬元，有甲○○匯款460萬元之憑據可證。

是被告主張其對原告之抵押債權之中，包括股本支出之債權乙節，亦屬虛偽。

至於稅金支出，係何種稅目，被告從未舉出稅單為證，況且被告並非工程定作人，亦非承攬人，何來支出稅金必要？此為虛偽陳述，至為灼然。

９、綜上所述，被告所舉其對原告之系爭抵押債權包含工程款、稅金、股本等債權，均屬子虛烏有，是兩造間就系爭房地設定抵押擔保之債權，顯不存在，爰訴請確定系爭抵押權所擔保債權不存在等語。

並聲明：⑴、確認原告寶縈公司、甲○○與被告於95年9月12日，就坐落彰化縣埔鹽鄉○○段907之5、907之8、907之9、907之14、907之19、907之20地號土地及其上門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路○段106之5號、106之11號、106之13號、106之16號建物，所設定債權額830萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

⑵、訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

㈠、本件設定系爭抵押權源由，乃係肇因兩造曾於95年8月24日經雙方彙算結果，因原告尚須給付被告8,222,941元，故兩造於95年9月12日以上開債權額加上所需代書費用以抵押債權830萬元為系爭抵押權之設定，其所擔保之債權乃係原告寶縈公司及甲○○所積欠被告個人有關好修工程相關費用等之款項，此由卷附兩造親自簽名之彙算表可稽，並經證人乙○○到庭供證屬實。

又兩造於本件訴訟繫屬前及進行中分別進行過四次會帳：第一次會帳（97 年初）是在彰化縣建築公會陳前理事長尊聘陪同前去縣議員楊福地服務處進行，惟原告出具不實文件，被告對該文件無法認同，致始第一次會帳無結果；

第二次會帳（97年8月4日）是在彰化縣建築公會黃理事長住處進行，結果因本建案乃係向銀行建築融資，所有貸款必須匯入營造公司，再由營造公司匯回原告，然原告僅記載銀行放款於營造公司金額為付款金額，被告匯回原告帳戶者皆未入帳，致使雙方對於金額計算之差距共計1150萬元，結果原告向被告稱待其查清後再回覆；

第三次會帳（97年8月中旬）則由原告及營造公司之公務經理張裕州在公司樓下會帳，會了7個多小時，帳務上亦無重大瑕疵；

第四次會帳（97年8月28日）在彰化市風尚人文咖啡館進行，原告將被告銀行帳目上之進帳明細數筆款項誣指為其所匯入，致使該次會帳無法達成共識，由上開數次彙算情形觀之，顯見原告並無真正誠意進行會帳，僅企圖以此拖延訴訟程序之進行而已，故本件應無再經兩造進行彙算之必要。

㈡、關於彙算單原本簽名部分：原告甲○○業已承認彙算單上之簽名，係其自己所親簽，又其簽名之筆跡與彙算單下半段原子筆書寫的筆色是同一的，且簽名時如果沒有下半段的文字，原告之簽名不可能簽在這個位置，況該彙算單復經證人乙○○到庭證稱係原告甲○○所親簽，且彙算表下半段的字不是事後補的等語，顯見彙算表下半段之記載，應係於原告甲○○簽名當時即已書寫存在。

又彙算單既經雙方於95年8月24日經兩造會算簽名，確認原告尚應給付被告822萬2941元，已如上述，茲將彙算單上名細資料敘述如下：有關收入金額17,910,000元部份乃係有關好修新建工程，原告已給付被告之金額，另支出金額24,010,041元部分，乃係有關好修新建工程自94年6月起至95年8月底被告為該工程所支出之款項，又已支出金額24,010,041元加上稅金522,900元，再扣除上開原告已給付被告之金額17,910,000元即6,622,941元，再加上先前被告所出資之股本1,600,000元，加上抵押權所需之代書費用，即為95年9月12日設定本件抵押權之債權830萬元，且被告亦曾於96年12月間以員林中正路郵局存證號碼00679行之存證信函方式告知原告相關情事，由此顯見原告稱不動產抵押債權乃虛偽之詞，絕難採信等語資為抗辯。

並聲明：⑴、原告之訴駁回。

⑵、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、原告甲○○於95年9月12日，以其所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段907之8、907之19地號土地所有權全部，及原告寶縈公司於95年9月12日，以所有其上門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路○段106之11號號全部，設定債務人為原告寶縈公司及甲○○、擔保權利金額為830萬元、存續期間至96年1月5日止之普通抵押權予被告，並經登記在案。

嗣上開土地及建物於96 年2月2日，以買賣為原因移轉登記與訴外人施慧紋，並變更抵押權設定義務人為施慧紋。

㈡、被告於97年4月22日對上開土地及建物聲以拍賣抵押物裁定為執行名義聲請本院強制執行（97年度執字第12325號），並於97年10月23日本院實行第二次拍賣時，由被告以3,579,200元承受（以債權抵繳），而於97年12月29日（發給權利移轉證書之日），取得該不動產所有權，系爭土地及房屋原設定予被告之830萬普通抵押權，已因拍賣而消滅。

四、法院之判斷：

㈠、原告主張系爭抵押權於設定予被告當時，其與被告間並無存在830萬元之債權，而被告所舉之彙算書當時僅上半部係先書寫，再交由原告甲○○在下面簽名，簽名當時只有上半段書寫的部分，彙算書下半段原子筆書寫部分應係被告於事後自行補填，且彙算書之內容記載亦不實在，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，厥為：１、原告有無即受確認判決之法律上利益？２、系爭彙算書之性質及原告甲○○於95年8月24日於上開彙算書簽名時，有關彙算書下半段原子筆書寫部分，究係簽名當時即已存在抑是於事後由被告補填？系爭抵押權所擔保之債權830萬元是否存在？茲論述如下：１、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。

本件原告主張其並非系爭土地及建物之抵押債務人，然為被告所否認，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認被告就系爭土地及建物所擔保之抵押債權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，從而原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。

２、系爭彙算書之性質及原告甲○○於95年8月24日於上開彙算書簽名時，有關彙算書下半段原子筆書寫部分是否於簽名當時即已存：

⑴、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170號判例可資參照。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。

本件原告起訴主張兩造間關於系爭不動產上之抵押權所擔保之債權不存在，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張該債權存在者，應負舉證責任。

⑵、關於系爭彙算書之真正及其性質：

①、彙算單之真正：按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。

經查，系爭彙算單，原告甲○○其上之簽名既經其承認為其所親簽（本院97年8月14日、97年10月16日言詞辯論筆錄），依上揭條文規定，應推定為真正。

且其簽名與彙算單原本下半段記載之字跡筆色一致，復經本院當庭勘驗屬實，有該彙算單彩色影本乙紙附卷可稽，應可推斷其簽名當時該彙算單下半段之記載應已存在，並非事後為他人所補上；

另從原告甲○○及被告丁○○簽名之位置觀之，若於其等簽名當時，倘彙算單上並無下半段文字之記載，其等簽名之位置當無可能均同時在該彙算單上之最下方處。

再者，證人即製作該彙算單之人乙○○於本院97年9月11日亦到庭證述：「（提示彙算表並告以要旨，問該彙算表是何人彙算？何人記載？彙算結果為何？）該彙算表是我寫的，當時我受僱 於被告賣房子，當時是95年8月間（實際日期、時間我記不得 ），在員林鎮○○路○段152 號，該地點是當時我上班的地方 ，當時只有我與賴董兩人一起彙算，當時原告沒有參加，我 們算完後我就寫這張彙算單，隔天被告又找甲○○（原告寶 縈公司法代）來一起彙算，當時我也有在場，但我在後面座 位工作，辦公室內只有我們三個人，彙算完後他們兩人自己 去簽結。

該彙算表是被告要我將所有的帳目寫下來，以便日 後王小姐簽名才不會後悔，因被告說王小姐常常彙算後不算 數，彙算表上的字，全部都是我寫的，簽名是他們隔天彙算 完後才簽名的。」

、「（彙算表下半段的字）不是事後才補 的，那時候就一起算好的。」

等語，是原告甲○○於95年8月 24日於上開彙算書簽名時，有關彙算書下半段原子筆書寫部分應於簽名當時即已存在乙節，應堪予認定。

②、彙算單之性質：次按和解依民法第737條規定，有創設之效力，除有同法第738條得撤銷之事由外，自不容任何一方片面解除。

原告等與被告間所訂立之系爭彙算書，係彼等就共營事業財產，無法清算，幾經折衝而成立，雖名為協議或彙算單，其實質應為和解（最高法院71年度台上字第1973號判決意旨參照）。

又和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。

而和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；

當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；

否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。

經查上開彙算單既係兩造為解決因簽約投資「好修新建工程」而生之債權債務糾紛而所為之會帳與協議，顯以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解並將系爭債權之債權人確定為被告丁○○，揆諸前揭說明，此和解應兼具有認定及創設之性質；

又該彙算單既經兩造於95年8月24日會算簽名，確認原告等尚應給付被告822萬2,941元，原告等自應依系爭彙算書之約定為之。

３、系爭抵押權所擔保之債權830萬元是否存在：本院依職權向彰化縣溪湖地政事務所函調之95年9月11日第61990號土地登記書，其上載明甲○○及寶縈公司同意將彰化縣埔鹽鄉○○段907-5、907-8、907-9、907-14、907-1 9及907 -20地號等6筆土地及建號445、451、453及454號等4棟建物，設定抵押權與被告，共同擔保被告所有之830萬元債權，被告及原告分別在該登記申請書第1頁下方「備註」欄、第2頁申請人簽章欄，及第3頁「訂立契約人」欄下方用印，雙方更在「訂立契約人」欄下簽名確認，此亦經當庭提示與原告確認無誤（見本院97年12月18日言詞辯論筆錄），再詢以承辦系爭抵押權之證人丙○○代書，其證稱：「（系爭土地及建物上所設定新台幣830萬元之抵押權是否為你辦理（提示並告以要旨）？當時辦理情形如何？）是的，當時是雙方（甲○○及丁○○）來找我辦理，當時設定擔保何債權我就不清楚，只知他們來找我設定抵押權，我就幫他們辦理，辦理設定抵押權時並不需要提出任何的債權憑證。」

、「我是依照兩造意思辦理，寫好之後有拿給兩造看，確認後自己簽名，當時是甲○○本人簽名的。」

等語（見本院97年12月18日言詞辯論筆錄）。

足見原告等於簽署該抵押權設定文件時，顯係出於自由意志，且雙方確因金錢往來而設定抵押權。

再徵以系爭彙算書簽署時間為95年8月24日，而設定系爭抵押權之時間為同年9月12日，相隔不到一個月，且其金額加上代書費用後亦約為830萬元，顯見系爭抵押權確系為擔保兩造於95年8月24日彙算後原告等結欠被告之金額8,222,941元及其他費用。

綜上，本件被告與原告間就共營事業財產，因無法清算，幾經折衝而訂立系爭彙算書，原告等復同意以上開土地及建物為被告設定830萬元之抵押權以擔保上開彙算後之金額及其他費用，並親自簽名確認，應堪以認定系爭抵押權所擔保之債權830萬元確係存在。

㈡、綜上所述，原告因未能證明系爭彙算書係被告所偽造，且該彙算書因具有創設及確認之和解性質，兩造自應受該協議書所拘束，而系爭抵押權所擔保之債權又係上開彙算後之金額及其他費用共830萬元，且原告等又未於本訴訴中就該筆830萬元之債權主張清償或抵銷等抗辯，故應認系爭抵押權存所擔保之830萬元之債權仍屬存在。

從而，原告等起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述。

又系爭彙算因具有和解性質，兩造自應受該彙算書所協議之內容拘束，是原告等另聲請本院選任會計師就承府公司與原告寶縈公司間有關承攬「好修新建工程」契約所生之債權債務關係為清算及確認乙節，因該項證據方法並不影響本件判決結果，經核即無必要，附此敘明。

六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
民事第一庭 法 官 康弼周
以上正本係照原本作成／
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 林文斌