臺灣彰化地方法院民事-CHDV,97,訴,997,20090318,1

臺灣彰化地方法院民事判決 97年度訴字第997號
原 告 乙○○原姓名謝章
訴訟代理人 張崇哲律師
複 代理 人 張仕融律師
被 告 祭祀公業黃海
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 涂芳田律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，經臺灣板橋地方法院移送前來，本院於民國98年3月4日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣貳萬伍仟壹佰伍拾陸元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告祭祀公業黃海（以下簡稱被告公業）設於彰化縣北斗鎮，由設立人黃順、黃雨出資置產，設立目的係以產業收益作為祭祀祖先費用，及後代子孫聚台生存根源，經族親協議申報先祖黃海為業主，並遴選黃萬福、黃湖為首任管理人。

㈡據被告公業派下全員變動系統表可知，黃萬福為被告公業之派下員，茲因原告之母黃牡丹為其養女，業經判決並無派下權存在，又因原告已改從母姓黃，自應享有派下權。

㈢黃牡丹於黃萬福擔任被告公業管理人時曾參加祭典，迨黃萬福死後迄今數十年未曾選任管理人，亦未曾舉辦祭典，現任管理人僅為出售被告公業土地而選任，該管理人未曾舉辦祭典。

㈣黃牡丹與被告公業派下員黃秋生涉訟前，其派下權未曾受其餘派下員否認。

黃牡丹更曾召集被告公業會員大會，數十年來均由黃牡丹與原告祭祀黃家祖先。

㈤原黃家公祠即安置黃海牌位處所，於30多年時因水災沖毀倒塌，黃家祖先牌位遂暫置原告祖厝（坐落彰化縣北斗鎮○○段1376地號土地上）。

該祖厝原為黃萬福所蓋，後由黃牡丹繼承，嗣於民國97年12月31日拆除後，黃家祖先牌位始遷入原告父家。

黃牡丹自被收養迄今均有祭拜黃家祖先牌位，且原告出生後即與黃牡丹，每逢春節、清明節、端午節、中元節、重陽節，及祖父黃萬福、曾祖父黃乞食忌日，均有祭拜。

除此之外，每逢農曆初一、十五日亦有祭拜。

㈥黃海墳墓在被告公業土地出售前，原坐落在被告公業土地上，原告與黃牡丹每逢清明節均前往掃墓參拜。

嗣後，被告公業土地出售後，乃遷往南投縣名間鄉安厝。

㈦黃萬福屢次告知黃牡丹將來若生育2名以上子女者，其中應有1人姓黃，以承繼黃家香火。

惟因黃牡丹未及出嫁，黃萬福即已死亡，故無書面可佐。

原告父母婚後生育原告，因戶政機關以非招贅婚為由，雖經原告之父同意，原告仍無法從母姓。

原告一直以黃家子孫自詡，曾於82年間申請改姓，當時因不合法令，故未獲准許。

嗣經黃牡丹於96年間即民法第1059條規定修正後，始依新法申請原告改姓成功，以完成身分認同。

㈧依祭祀公業條例第4條第2項規定文義，該女子顯指前段派下員所生之女子而無兄弟者。

黃牡丹為派下員黃萬福收養，黃萬福除黃牡丹外，別其他子女，黃牡丹自屬該女子無訛。

該條項前後段規定法律效果不同，該條項後段規定該女子未招贅，係指出嫁之情形。

㈨依據臺灣高等法院96年度重家上字第10號民事判決內容，可知女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫或未招贅而生有男子或收養男子者，其享有祭祀公業派下權之父親即屬已有男子繼承人，於該女子之父親死亡之時，即應由該女子所生男子承繼取得派下權，而非由該女子本身取得派下權。

又依據臺灣高等法院臺中分院92年度上字第103號民事判決內容，可知其母無兄弟者，無論其父母之婚姻關係為招贅婚或嫁娶婚，均取得派下權。

另依據臺灣臺中地方法院97年度訴第2048號民事判決意旨，黃牡丹之婚姻關係固屬嫁娶婚，惟因原告於97年間改從母姓黃，故有派下權。

㈩被告公業財產僅有光復段1376地號土地，該筆土地已於96年12月間出賣予訴外人富平建設股份有限公司，並收取價金。

依被告公業派下員97年6月28日會議記錄：「⒈經出席派下員（含委託）21人全體通過同意自即日起，派下員黃牡丹無派下權，其財產權全部作為本公業基金。

⒉前委託辦理之毛玉萍代書之錯誤及偽造文書，得提告及追回本公業所支出之酬金新臺幣壹佰參拾萬元正。」

。

則兩造間有關原告是否於被告公業享有派下權之爭執，若不予釐清，原告勢將因被告否認其主張，而無法以被告公業派下員之身分，分配土地出賣價金，致受有損害，其在私法上之地位因而有受侵害之危險。

爰提起本件確認之訴，請求確認原告對於被告公業之派下權存在等語。

二、被告辯稱：㈠黃牡丹被訴確認派下權不存在事件，業經臺灣高等法院臺中分院97年度上字第326號判決確認其派下權不存在。

㈡依據最高法院73年台上字第4629號民事判決要旨，所謂奉祀本家祖先係指招贅婚之女子，而非嫁娶婚之女子。

又依據最高法院72年度台上字第111號民事判決要旨，出嫁之女子並無奉祠本家祖先之權利及義務。

另依據臺灣民事習慣調查報第712頁、第713頁記載，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。

蓋一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。

但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。

㈢祭祀公業條例第4條：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員3分之2以上書面同意。

經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過」。

其所謂該女子未招贅生有男子或收養男子冠母姓，該女子係指前段女子未出嫁者。

倘女子已出嫁，即使生有男子且從母姓，亦非本條所指得為派下權之人。

因此，黃牡丹已出嫁，原告即便為取得派下權而改母姓，仍非派下員。

㈣被告公業歷代祖先牌位，原供奉在派下員黃柳家中，已於97年間移至南投縣名間鄉皇穹陵福位供奉。

㈤被告公業派下員祭祀一世祖黃晚、二世祖黃海．．．迄五世祖，歷年行之不輟。

原告主張被告公業派下員未祭祀享祀人黃海及歷代祖先等語，顯非實在。

㈥原告援引臺灣高等法院臺中分院92年度上字第103號民事判決，業經同法院94年度上更㈠字第1號民事判決予以廢棄，並駁回原第一審之訴確定。

是以，原告援引遭廢棄之判決為依據，顯有未合。

原告又援引臺灣臺中地方法院97年度訴字第2048號民事判決，惟該判決依祭祀公業條例第4條第1項規定，認定祭祀公業規約，既已規定出嫁女兒所生之子，且從母姓者，有派下權。

則出嫁女子所生之子依該規約取得派下權並無不合。

如規約無此規定，則出嫁女兒所生之子且從母姓者，即無派下權，此為當然之解釋。

㈦從而，原告主張其對於被告公業之派下權存在，即無理由，爰請求駁回原告之訴等語。

三、兩造不爭執事項：㈠黃牡丹為原告之母，黃萬福為黃牡丹之養父，黃乞食為黃萬福之父。

黃萬福、黃乞食已死亡，黃萬福除黃牡丹外，別無其他子女。

㈡原告之外祖父黃萬福生前為被告公業之派下員。

㈢被告公業由設立人黃順、黃雨設立，以黃海為享祀人，申報首任管理人為黃萬福、黃湖。

㈣被告公業沿革第5條記載：「‧‧‧當時並無訂立規約、字契」。

㈤被告公業屬於97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業。

㈥訴外人黃秋生訴請確認黃牡丹就被告公業派下權不存存事件，業經判決黃牡丹敗訴（案號：本院97年度訴字第187號、臺灣高等法院臺中分院97年度上字第326號，以下簡稱前案）。

㈦黃牡丹於37年5月18日與原告之父謝文財結婚，其婚姻關係屬於嫁娶婚，並非招贅婚。

㈧原告於52年9月23日出生，從父姓，原姓名謝章勇；

嗣於97年2月13日憑本院民事裁定（案號：本院96年度家抗字第22號、96年度家聲字第32號），改從母姓黃，並於97年3月25日改名為乙○○。

㈨被告公業派下員於97年6月28日會議中，經出席派下員（含委託）21人全體通過同意自即日起，黃牡丹無派下權，其財產權全部作為被告公業之基金。

四、兩造爭執事項：㈠原告為被告公業原派下員黃萬福已出嫁養女黃牡丹之子，是否因此成為被告公業之派下員？㈡黃牡丹與黃萬福約定黃牡丹婚後生育2名以上子女，其中一人必須姓黃，以承黃家香火。

原告嗣後改從母姓黃，是否因此成為被告公業之派下員？㈢原告主張其對於被告公業之派下權存在，有無依據？

五、按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，民法第1條定有明文。

次按有關祭祀公業事項，於97年7月1日祭祀公業條例施行前，法律本無明文規定，依民法第1條規定，應適用臺灣民事習慣。

又按祭祀公業既以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。

此設立人及其子孫，均稱之派下。

派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。

蓋一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務故也。

但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。

原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。

設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。

又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。

得為派下之人，如何取得派下權，可分為為原始取得及繼承取得等兩大原因。

祭祀公業之設立人全員均有派下權，屬於原始取得。

公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（臺灣民事習慣調查報告第754頁、第783頁參照）。

另按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員3分之2以上書面同意。

經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。」

，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。

準此規定，派下員無男系子孫，其女子生有男子或收養男子冠母姓者，該男子成為派下員之前提要件，必須限於該女子未出嫁者，始足當之。

此由前述臺灣民事習慣，即出嫁女子及其所生子孫均無祭祀本家祖先之權利及義務，兩相對照，尤應作此解釋，始為的論。

六、原告之母黃牡丹於37年5月18日與其父謝文財結婚，其婚姻關係屬於嫁娶婚，並非招贅婚，此情有相關戶籍資料在卷可按，更為兩造所不爭執之事實。

原告雖主張黃牡丹與其外祖父黃萬福曾有約定，黃牡丹必須延續黃家香火，並繼續祭拜黃家本家祖先，且要求黃牡丹及謝文財夫妻日後所生男子，其中一人必須從母姓，以延續黃家之香火及派下權等語。

然依據前揭臺灣民事習慣及祭祀公業條例第4條規定，黃牡丹於出嫁時已喪失對於被告公業之派下權，且黃牡丹縱與其養父約定其後仍須祭祀黃姓祖先，亦非與被告公業之約定，或經被告公業之派下員決議同意，加以被告公業並無規約可資遵循，則原告所述情形，核與祭祀公業條例第4條規定，亦不相符。

故不得僅因黃牡丹與其養父之約定，即取得被告公業之派下權。

原告又主張其確有祭拜黃姓祖先，並已改姓黃，故其對於被告公業有派下權等語。

惟依黃牡丹於前案審理時陳稱：只有過年、清明節、端午節、中元節、重陽節及其養父黃萬福的忌日有回來拜，其他的時間沒有，但每月農曆初一、十五日也有回來燒香拜拜等語（卷附臺灣高等法院臺中分院97年度上字第32 6號民事判決影本第9頁參照）。

由此，可知黃牡丹所述祭拜方式，黃牡丹或其子女雖有祭拜黃姓祖先，然其祭拜真正對象為黃萬福，而非祭祀被告公業歷代全部祖先，此情觀諸原告所提祖先牌位木片照片顯示，其上僅書黃萬福、黃乞食（木片誤載為黃亡食）2人之名諱及生卒時辰，但未記載被告公業其他祖先名諱及生卒時辰，亦可明瞭。

再者，原告為52年9月23日生（卷附戶籍謄本參照），黃牡丹延至96年間始聲請變更原告姓氏，當時原告年逾40歲（卷附本院96年度家抗字第22號、96年度家聲字第32號民事裁定參照），如原告所述其母與其外祖父約定，其母婚後應有一子須從母姓，以延續黃家之香火及派下權為真，則應係原告於52年9月23日出生時，即應登記姓黃，何以延至96年間始聲請變更姓氏？由此，足認為取得被告公業土地出賣後之價金，始聲請變更姓氏，而非真意為被告公業而變更姓氏，否則何以未在原告出生之際，即登記為黃姓。

況且，黃牡丹於出嫁時即已喪失被告公業之派下權，已如前述，原告事後雖已改從母姓黃，但仍無礙其為出嫁女子之子孫身分，故其主張其已取得被告公業之派下權，洵屬無據，不足採信。

七、被告公業派下員於民國97年6月28日會議中，經出席派下員（含委託）21人全體通過同意自即日起，黃牡丹無派下權；

且黃牡丹經前案判決確認其對於被告公業之派下權不存在各節，為兩造所不爭執。

準此，原告既不爭執黃牡丹並非被告公業之派下員乙節，即無派下權可供原告繼承取得，尤以黃牡丹尚健在，原告竟主張其已取得被告公業之派下權，洵屬無據，難以採認。

八、原告援引臺灣高等法院96年度重家上字第10號、臺灣高等法院臺中分院92年度上字第103號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第2048號等民事判決，據以主張其對於被告公業之派下權存在等語。

惟上開判決並非最高法院判例，依法本無拘束本院認事用法之效力。

再加以該等判決前提事實，核與本件情形未盡相符，自不得比附援引，捨前開有效法源於不顧。

九、綜上所述，原告之母黃牡丹於出嫁時已喪失其對於被告公業之派下權，原告為出嫁女子之子，自非被告公業之派下員，依法無派下權。

從而，原告請求確認其對於被告公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。

十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
民事第一庭 法 官 陳正禧
上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決正本送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日
書記官 蕭美鈴