臺灣彰化地方法院民事-CHDV,98,建,3,20101125,1

臺灣彰化地方法院民事判決 98年度建字第3號
原 告
即反訴被告 明威開發工程有限公司
法定代理人 黃威憲
原 告
即反訴被告 鄉林營造工程股份有限公司
法定代理人 鄭淑珍
共 同
訴訟代理人 林羣期律師
林明珠
被 告
即反訴原告 經濟部水利署第四河川局
法定代理人 姚嘉耀
訴訟代理人 林益輝律師
複代理人 鐘仲智
上列當事人間請求終止契約及損害賠償事件，本院於民國99年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣25,337,576元及自民國98年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之40，餘由原告連帶負擔。

原告勝訴部分，提出新臺幣8,446,000元為被告供擔保，得假執行。

但被告如提出新臺幣25,337,576元為原告供擔保，得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部份：

一、原告之主張及聲明：原告鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）及明威開發工程有限公司（下稱明威公司）於民國（下同）96年10月6日與被告簽立石笱排水改善工程（二工區）工程契約（下稱二工區工程契約）及石笱排水改善工程（四工區）工程契約（下稱四工區工程契約），惟因可歸責於被告之下列諸事由，致使上開工程延宕，因而造成原告損失，分述如下： （一）二工區工程契約部分： ①工區內用地問題之處理不符施工期程：1、二造簽約後，始發現工區內用地、及地上物之補償等問 題，被告均未處理，致原告無法動工，並於96年10月18 日辦理停工。

嗣被告仍未妥善處理，竟於97年2月1日函 文稱僅剩訴外人蕭廖麗貞一戶未解決要求復工。

原告於9 7年2月15日辦理復工後始發現，並非僅一戶用地問題未 解決，實際上工區內尚有諸多設施如垃圾場、墳墓、路 燈、老樹、地上物遷移等用地問題尚未解決，致原告仍 無法施工，實際上無法復工，乃函文催請被告處理解決 。

被告於3月12日以水四工字第09701002610號函原告承 諾：1、蕭廖麗貞戶用地問題請彰化縣府與大村鄉公所續 與該戶解決。

2、路燈及燈桿請施工單位拆卸時交付百姓 公廟委員會保留；

另兩棵老樹由百姓公廟委員會自行尋 覓移植地點。

3、13座墳墓於公告3個月並通知遷葬。

4、 垃圾場部分圍牆由公所於1個半月內查估及補償。

然實際 上上開事項嗣後均無進展，被告又於同年4月29日再召開 協調會，以水四工字第09701004750號函承諾：1、大村 鄉公所檢送「大村鄉資源回收場回收儲存設施重建工程 概算書」俟彰化縣府覆文並經大村鄉代表會通過後，請 鄉公所發文同意被告拆除。

2、有墓主墳墓請大村鄉公所 造冊移請縣府補償；

無墓主部分請鄉公所儘可能於5月1 日前完成公告。

惟嗣後仍無進展，原告又於5月23日發函 催請被告處理，被告始於6月10日再行召開協調會議紀錄 ，承諾：1、垃圾場部分地上物請鄉公所於6月11日與工 務所、承包商會勘點樁，並請於一個月內交付場地予承 包商。

2、墳墓部分，有墓主鄉公所繕造清冊已移請縣府 複核，雙方澄清部分細節後即可辦理補償；

無墓主部分 於5月7日公告，公告期滿後施工。

3、蕭廖麗貞戶用地問 題請蕭廖麗貞於6月13日前切結地上物為其所有，並請縣 府於7月30日前回函說明可否發放補償救濟金，並請鄉公 所於7月15日前協助完成補辦查估（另蕭廖麗貞家屬強烈 表示地上物補償未和解前，施工單位未經其家人同意， 不得經由私有地及私有構造物進出），而用地問題至今 被告仍舊未能妥善解決。

故被告就上開用地問題實際上 並未妥善解決，竟要求原告公司先行復工，造成原告雖 係名義復工，但實際上仍無法動工之嚴重損失，且此無 法動工係因被告未履行其應盡之協力義務所致，而被告 明知如此竟仍多次發文表示欲追究原告工進遲延之責任 ，甚且依政府採購法將原告停權處分，惟原告已對該處 分不服，於日前提出異議及申訴在案。

2、據員林地政事務所96年10月30日函所示，本件於復工前 被告尚應辦理土地徵收者有彰化農田水利會的土地，然 依被告97年2月1日函所附土地地價補償費清冊，可知就 彰化農田水利會的土地，被告於原告復工前根本尚未完 成徵收，被告既仍有土地未完成徵收，即不應欺騙原告 稱僅剩蕭廖麗貞一戶未解決，而停工原因已經消失云云 。

故被告就彰化農田水利會之土地亦尚未完成徵收，原 告之停工原因仍未消失，被告要求原告復工，係不實欺 瞞，原告實際上仍係停工狀態非屬復工。

②工程設計缺失問題： 現地之地質鑽探調查資料係工程設計及投標風險考量之重 要依據，此等地質調查資料應於設計規劃階段前即須完成 ，設計單位再依相關地質條件進行工程規劃設計（如因地 質條件惡劣時，則須編列預算項目辦理地質改良），以確 保地盤承載力符合設計需求。

投標廠商則依投標文件之地 質資料（如設計圖之地質柱狀圖）評估本工程之開挖擋土 及抽排水設施等施工方式，而將實際施工成本反映於標價 中。

惟本工程投標文件及設計圖說均未見任何相關地質資 料（如設計圖之地質柱狀圖），原告於開工前不僅無從得 知工區地質情況，亦強烈質疑被告於本工程之設計依據地 質條件來源為何？而原告於開工後進行鑽探資料提送被告 ，一再告知原設計工法有結構安全堪慮之疑慮，建議被告 核准停工並進行設計檢討變更，但被告認為其設計安全無 虞，而執意要求原告進行護岸擋土牆基樁打設及牆體施工 。

至施工過程證實工區地質惡劣：不僅基礎開挖作業遭遇 湧水淘砂問題，施作之臨時擋土鋼板樁發生倒樁現象、擋 土牆因無法抵擋背填土壓而產生伸縮縫開裂事實，一再呈 現原工程設計之規劃考量不完整而致生施工環境惡劣及結 構安全堪慮之設計瑕疵。

其詳細過程如下：1、原告專任技師依鑽探資料作出PC樁應力計算建議書，其 中敘及因顧及承載力、土壤沉陷及淘砂等因素，建議加 強基樁打設密度，由間距3M改為2M，期間經過討論後， 被告方面為圖催促原告開始進行施工，雖曾以口頭承諾 同意變更為2M間距施工，惟嗣後被告仍執意維持原設計 樁間距3M施作。

2、基於地質條件及施工安全考量，原告建議臨時擋土設施 應全線打設，且因原設計（7公尺長鋼板樁單面打設）鋼 板樁臨時擋土設施貫入工區軟弱地質有效長度不足，致 造成板樁倒樁，故建請被告考量工區地質條件辦理變更 設計追加，惟被告於原證17之工程變更設計會勘紀錄竟 認為：「由於原設計已編列鋼板樁臨時擋土設施費（一 式），雖實際花費金額可能不足，但本工程鋼板樁臨時 擋土設施費採總價承攬，並不宜增加該部分經費。」

， 顯見被告亦承認依原設計所編列之預算，已有不足之處 ，但抱持「避免圖利廠商」之心態，漠視設計不足之問 題，欲將被告應負之設計責任，推由原告承擔。

3、再者，由於臨時擋土設施板樁長度、數量皆無法符合現 地地質條件施作，原告請被告明確指示是否繼續按圖施 工，被告遲未予以具體指示，僅於原證18之97年6月3日 施工檢討會中稱：將轉報水利署請示是否可以調整，若 無具體結論，再行履約爭議調解及仲裁。

被告就此有爭 議之設計問題遲未解決，亦造成原告就系爭工程無法施 工。

③彰化農田水利會用地產權問題： 被告於工程契約發包之際，工區用地產權仍屬彰化農田水 利會所屬，被告並未合法取得產權。

嗣後原告曾收到農田 水利會人員於現場指出水利會尚未收到土地賠償費，要求 原告不得於其所屬土地上施工。

原告乃於97年6月6日以原 證19發函徵詢農田水利會，竟得該會於6月16日回函（參見 原證二十）稱用地產權仍屬該會所有，相關議題應與該會 協商。

而本件工程護岸結構物施作之施工道路，需用開挖 之土方，故所開挖之土方其合法性乃係本工程施作之必要 條件，亦屬被告應盡之協力義務。

而有關原告開挖之土方 係涉及農田水利會之產權，就所開挖土方之合法性，被告 應於原告開工前即應妥善處理完畢，然被告於原告開工後 就系爭用地產權竟仍未合法取得，實已有置原告陷入違法 盜採之嫌。

④汛期及停水問題： 台灣河川汛期為每年之5月1日至11月30日，因本工程屬易 淹水地區水患治理計畫工程，工期緊迫，極需於枯水期（1 2月1日至隔年4月30日）全力趕工。

原約定之工期96年10月 15日至97年7月10日，尚有5個月非汛期可以施工，惟因被 告相關用地徵收均未完成致停工四個月後，而再度復工之 展延工期97年2月15日至11月7日僅剩無災害風險可施工之 非汛期為2個多月，而有施工災害風險之汛期卻長達6個月 。

因被告未盡協力義務已造成原告施工條件十分惡劣。

而 本工程設計為河道拓寬工程，須於河道中作業，惟彰化農 田水利會因已排定輪灌時間，致原告機具人員調度困難， 無法掌握施工連貫時間，工進難以推展，原告遂於97年4月 10日以原證21及97年5月23日原證22函文被告及該會請求協 助辦理，被告則於97年4月23日召集會勘，其結論為原證23 ：1、由原告排定停水期間表向彰化農田水利會提出申請。

2、彰化農田水利會既已排定輪灌日期，建請原告所排定之 停水期間表能配合該會已排定之輪灌日期。

由上述結論可 知，制水閘門關閉時程及輪灌日期，實仍由彰化農田水利 會主導掌控，原告僅能處於配合狀態，工程進度掌控機制 盡失，益增合約執行之困難，此等情事亦非投標前所能預 知，則由原告承擔此等風險及成本自失公允。

且經該次會 勘後，仍於5月5日（非農田水利會公告水門開啟時間）， 原告公司於工區內施作時，農田水利會水門竟無預警開啟 ，致溪水暴漲衝破臨時圍堰，灌入施作基地，嚴重影響原 告公司現場施作人員生命、財產安全，原告乃以原證物24 發函促請被告處理並建立溪水監控預警系統，被告則於5月 13日召開施工協調會，會中被告並未提出明確解決方案， 且將建立溪水預警系統推由原告負責。

原告對此不滿亦於 5月23日發函向被告表示異議，因此原告於汛期施工，所會 遭遇農田水利會無預警開啟水門，造成施工人員生命、財 產之疑慮，被告幾乎無法處理，亦造成原告是否能繼續施 工之顧慮。

（二）四工區工程契約部分： ①工區內用地問題及管線遷移問題之處理不符施工期程：1、兩造簽約後，原告始發現工區內用地問題被告並未處理 ，致原告無法動工，因此申請於96年10月18日辦理停工 。

嗣後被告仍未妥善處理，甚至於97年2月4日函文稱「 停工因素消弭」要求復工。

然查實際上尚有陳勇志一戶 並未辦理補償且彰化農田水利會之土地也未辦理徵收， 又原告同年2月15日辦理復工後立即進行現況調查會勘， 發現工區內尚有諸多管線設施(自來水管線、台電公司電 線桿、中華電信公司纜線桿、大村鄉○○路燈及私有農 電電桿等）尚未遷移，其中尤以自來水管線為地下埋設 管，於過溝橋西側兩岸皆有埋設，深度約為原地面下1公 尺，管徑10公分，事關民生用水茲事體大且阻礙施工， 原告遂於97年2月22日函催請被告辦理相關設施移設事宜 。

期間經歷多次協調會被告均未有所成，說明如下：歷 經97年4月11日召開第一次管線協調會、97年6月10日召 開第二次管線協調會、97年8月7日召開第三次管線協調 會，被告均未依會議結論如期協調完成遷移僅一再拖延 時程，尤如97年6月10第二次管線協調會決議被告須於97 年6月20日前簽呈上級單位（經濟部水利署）審定相關管 線遷移預算經費，但遲至97年8月7日召開第三次管線協 調會時，被告仍未擬稿將自來水管遷移經費函請水利署 核定，故被告如此一再延宕應辦事項處理之作為係導致 原告無法正常施工，亦導致工進嚴重落後。

2、本工程設計有基礎開挖深度地下5.5M之護岸擋土牆及基 礎開挖深度地下3.5M之路側擋土牆，兩結構物基礎淨距 僅0.5M，基礎面高差1.5M，以正常施工程序言，應是自 來水管線遷移完成而無障礙後，先行施作深基礎之護岸 擋土牆，再施作淺基礎之路側擋土牆，然本工程因被告 指示配合自來水管線遷移位置考量，反其道先行施作淺 基礎之路側擋土牆，如此則因本工區地質惡劣，於深基 礎之護岸擋土牆開挖時，因擋土設施費用不足，將危及 已完工之路側擋土牆，定會造成路側擋土牆基礎土石淘 空且有傾倒之虞。

故本件原告因被告未能妥善處理用地 及管線遷移問題，被告竟欲將問題丟給原告，而錯誤指 示原告施工之順序，亦係造成原告無法正常施工。

3、故被告就上開用地、管線問題實際上並未妥善解決，竟 要求原告公司先行復工，造成原告雖係名義復工，但實 際上仍無法動工之嚴重損失，且此無法動工係因被告未 履行其應盡之協力義務所致，而被告明知如此竟仍多次 發文表示欲追究原告工進遲延之責任，甚依政府採購法 將原告停權處分，惟被告已對該處分不服，於日前提出 異議及申訴在案。

②系爭工程有設計缺失問題： 與上開二工區契約大致相同仍有工程設計缺失問題，被告 於設計規劃階段未先完成地質鑽探調查即先行設計，嗣後 原告專任技師依鑽探資料作出PC樁應力計算建議書，其中 敘及因顧及承載力、土壤沉陷及淘砂等因素，建議加強基 樁打設密度，由間距3M改為2M，惟被告仍執意維持原設計 樁間距3M施作。

③系爭工程有彰化農田水利會用地產權問題：此同前述二工 區契約部分所述。

④汛期及停水問題：此同前述二工區契約部分所述。

（三）關於前述二、四工區剩餘土石方標售計畫工程部分：原告96年10月6日與被告簽立二、四工區工程契約，同時再行與被告簽立各該工區剩餘土石方標售計畫工程契約（下各稱二、四工區剩餘土石方標售契約），此係依「經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標注意事項」辦理，契約係以共同投標方式辦理，故工區工程契約對工區剩餘土石方標售契約係互相影嚮，因此如工區契約無法履行，則工區剩餘土石方標售契約亦無法履行。

故就上開二、四工區工程契約之用地問題、工程設計缺失問題、農田水利會用地產權問題、汛期及停水因素，同樣對二、四工區剩餘土石方標售契約有所影嚮。

尤以二工區剩餘土石方標售契約，原告於簽約時已繳清新臺幣（下同）860萬元整價金及四工區剩餘土石方標售契約，原告亦繳清491萬1840元之價金，原告至此應有合法就土石方開挖、載運、販售之權利，惟原告簽約後曾收到農田水利會人員於現場指出水利會尚未收到土地補償費，要求原告不得於其所屬土地上施工。

原告乃於97年6月6日發函徵詢農田水利會，竟得該會於6月16日回函稱用地產權仍屬該會所有，相關議題應與該會協商。

因此原告所開挖之土方仍屬農田水利會之產權，被告竟在與農田水利會產權尚未處理完畢，即將土方販售予原告，實已有置原告陷入違法盜採之嫌。

綜上，爰依法解除兩造之上開契約，理由亦分述如下：（１）二工區工程契約部分： ①依二工區工程契約第39條規定：「訂約後，因不可歸責於 廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續 停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約。」

，本件二 工區工程契約部分，原告於開工後旋即於96年10月18日辦 理停工，嗣被告為規避上開契約六個月即得請求解約或終 止契約之規定，竟不實告知原告剩蕭廖麗貞一戶未解決而 要求復工，以致原告雖於同年2月15日辦理復工，但因復工 後尚有用地問題無法解決，此外尚有上述工程設計缺失、 農田水利會用地產權、汛期及停水等問題被告均未處理解 決，致原告名義上雖有復工，但實際上已達連續停工六個 月之情事，原告爰依上開契約規定主張終止契約。

②另按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其 行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人 不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請 求賠償因契約解除而生之損害。」

民法第507條定有明文。

本件因被告就1、工區內用地問題。

2、工程設計缺失問題 。

3、彰化農田水利會用地產權問題、4、工區汛期停水等 問題，均屬其應盡之協力義務，然被告均無法處理解決， 期間原告已多次催請被告處理解決給予被告相當時間處理 ，然被告一再延宕時程，未見妥善處理解決，迫不得已原 告乃委請律師於97年7 月18日發函限期催告被告解決上開 問題，惟屆期被告就上開問題仍未能有妥善解決，原告不 得已遂委請律師於97年8月18日發函主張解除契約。

③又「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變 更其他原有之效果。」

民法第227條之2定有明文。

如前所 述，台灣河川汛期為每年之5月1日至11月30日，因本工程 屬易淹水地區水患治理計畫工程，工期緊迫，極需於枯水 期（12月1日至隔年4月30日）全力趕工。

原約定之工期96 年10月15日至97年7月10日，尚有5個月非汛期可以施工， 惟因被告相關用地徵收均未完成致停工4個月後，而再度復 工之展延工期97年2月15日至11月7日僅剩無災害風險可施 工之非汛期為2個多月，而有施工災害風險之汛期卻長達6 個月。

施工條件丕變置原告頓處於不利施工狀態，應屬情 事變更，原告亦訴求依情事變更原則主張終止契約。

（２）四工區工程契約部分：①依四工區工程契約第39條規定：「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約。」

，本件四工區工程契約部分，原告於開工後旋即於96年10月18日辦理停工，嗣被告為規避上開契約六個月即得請求解約或終止契約之規定，竟不實告知原告「停工因素消弭」要求復工，以致原告雖於同年2月15日辦理復工，但因復工後尚有用地、管線等問題無法解決，此外尚有上開所述工程設計缺失、農田水利會用地產權、汛期及停水等問題被告均未處理解決，致原告名義上雖有復工，但實際上已達連續停工六個月之情事，原告爰依上開契約規定主張終止契約。

②本件因被告就1、工區內用地問題。

2、工程設計缺失問題 。

3、彰化農田水利會用地產權問題、4、工區汛期停水等 問題，均屬其應盡之協力義務，然被告均無法處理解決， 期間原告已多次催請被告處理解決給予被告相當時間處理 ，然被告卻一再延宕時程，未見妥善處理解決，迫不得已 原告乃委請律師於97年7月18日發函限期催告被告解決上開 問題，惟屆期被告就上開問題仍未能有妥善解決，原告不 得已遂委請律師於97年8月18日發函主張解除契約。

③又「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原 有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變 更其他原有之效果。」

民法第227條之2定有明文。

如前所 述，台灣河川汛期為每年之5月1日至11月30日，因本工程 屬易淹水地區水患治理計畫工程，工期緊迫，極需於枯水 期（12月1日至隔年4月30日）全力趕工。

原約定之工期96 年10月15日至97年7月10日，尚有5個月非汛期可以施工， 惟因被告相關用地徵收均未完成致停工4個月後，而再度復 工之展延工期97年2月15日至11月7日僅剩可施工之非汛期 為2個多月，而有施工災害風險之汛期卻長達6個月。

施工 條件丕變致原告頓處於不利施工狀態，應屬情事變更，原 告亦訴求依情事變更原則主張終止契約。

（３）二、四工區剩餘土石方標售契約：承前所述，本案原告既已就二、四工區契約主張合法終止或解除契約，則就二、四工區剩餘土石方標售契約亦無法繼續履行，已屬給付不能之狀態，故原告亦應得合法終止或解除此契約。

又前述工區用地產權尚屬彰化農田水利會所屬，被告就此未合法取得權利，因此契約所約定之給付土方，於契約簽訂時即屬給付不能之狀態，因此原告亦得以主張依民法第246條規定，認此二份契約自屬無效。

此外，被告於工程契約發包之際明知就該二、四工區工程工區用地產權尚屬彰化農田水利會所屬，被告並未合法取得權利，竟仍將工程作業產生之剩餘土方標售予原告，致原告簽訂契約後，仍未能合法取得剩餘土方之權利，因此原告顯係受被告所詐欺，而誤信能合法取得剩餘土方之權利，進而與被告訂立契約並給付價金。

故被告此部分亦爰依民法第92條規定撤銷此二份剩餘土石方標售契約之意思表示及前述二次給付價金之意思表示。

退步言之，縱認被告並無詐欺之情事，惟被告就剩餘土石方標售予原告，其契約性質係屬民法買賣契約，依法被告應就買賣之物負擔權利瑕疵擔保，然土方至今仍有工程用地產權尚屬彰化農田水利會所屬之權利瑕疵存在，因此原告即依民法第353條規定權利瑕疵擔保之效果，依債務不履行之規定行使權利，主張解除此二份契約。

（４）原告依法解除兩造前述契約後，得依民法第216條規定請求賠償之項目如下：①所受損害的部分：二工區工程契約的請求如卷附附件一所載共計30,332,454元，四工區工程契約的請求如卷附附件二所載共計21,434,734元；

②所失利益的部分：二工區剩餘土石方標售契約的請求如卷附附件三所載共計9,316,970元。

四工區剩餘土石方標售契約的請求如卷附附件四所載共計5,321,160元。

總計原告得請求之金額共為：66,405,318元。

綜上，爰聲明請求：被告應給付原告66,405,318元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行，抗辯稱：

（一）二工區工程契約部分：１、原告於96年10月15日開工後，確有部分工程用地尚未依法定程序取得所有權，然嗣於97年2月15日復工後（原告前於96年10月18日停工），前揭工程用地取得問題即已獲得大部分之解決。

雖仍有若干用地問題未能於97年2月15日復工時全數解決，但原告仍能先行施作河道中之其他部分工程，尚非全然不能進行二工區之施作，被告同時發包之麻剪溝排水改善工程，其承包廠商即係依此方式應變施作。

是以，絕非如原告於起訴狀所指稱，僅因部分用地尚未依法定程序取得所有權，即全面影響原告就二工區工程進行動工與施作。

且被告亦曾建議原告比照麻剪溝排水改善工程之施作方式，然疑因原告不諳此類工程施作方式或欠缺該等施作方式之技術與經驗，遂拒否被告之建議。

２、二工區工程內並無原告所指稱之電信、自來水、瓦斯管等管線遷移問題。

二工區內僅有有主墳墓乙座、大村鄉公所所垃圾場用地、蕭廖麗貞用地、路燈與燈桿6座、及大榕樹與鳳凰木各乙棵等用地遷移問題於97年2月15日復工時尚未解決。

惟，被告於發現尚有前揭用地問題尚未解決後，即多次邀集相關單位與相關人等進行協商、會勘，俾使二工區工程能順利進行，並於嗣後逐一解決上揭用地問題。

且上揭用地問題均係座落在防汛道路外側臨塊狀護欄處，而依原告所提附於二工區工程契約書內之網狀圖所示，該座落範圍之工程係預定於網狀圖所載之Ｌ階段始為施作，為二工區○○○○○段始欲施作，係屬工程施作上之「非要徑作業區」。

依照工程施作慣例，原告乃應就二工區工程之「要徑作業區」先行施作。

是以，前述用地問題雖於97年2月15日復工時一時尚未解決，然因屬非要徑作業區，並無礙原告對於要徑作業區之先行動工與施作，原告自應按照工程慣例，對於並無上揭用地問題之要徑作業區之工程先行依約施作。

詎原告迄今連要徑作業區均尚未施作完竣，卻以上揭非要徑作業區內之用地問題（嗣後均已逐一解決），辯稱無法進行二工區工程之施作，殊嫌荒唐，益徵原告施作工率低劣，肇致嚴重工程遲延，更凸顯原告欠缺此類型工程之施作經驗與技術。

３、上揭屬於非要徑作業區○○○段工程之預定施作期程原為97年6月25日至97年7月7日，然因先前被告准予原告辦理停工4個月，故前述Ｌ階段之預定施作期程宜應延展為97年10月25日至97年11月7日。

又上揭主墳墓乙座、大村鄉公所垃圾場用地、蕭廖麗貞用地、路燈與燈桿6座、及大榕樹與鳳凰木各乙棵等用地問題，在被告主動出面解決下，亦在Ｌ階段工程之施作期程前逐一獲致解決，實際上並未對此非要徑作業區之嗣後工程進行造成工程施作實務上之「阻撓」情事。

是原告就此所指，俱屬飾卸委責之詞，茲將原告所指稱之用地問題詳述如下：關於座落在上揭Ｌ階段施作範圍之垃圾場用地問題（座落於大村鄉○○段985地號土地），經被告與彰化縣大村鄉公所會商後，彰化縣大村鄉公所業於97年7月14日，以彰大字第0970008484號函行文被告，同意撥用上述用地，此有經濟部水利署第四河川局97年7月21日水四工字第99750065600號函影本乙份可稽。

是以，上揭彰化縣大村鄉公所垃圾場用地事宜，早於97年7月間獲致解決。

審諸上揭Ｌ階段之預定施作期程，上述垃圾場用地問題不論係對於原告就工程之要徑作業區及非要徑作業區之施作，均不生任何阻撓影響。

關於座落在上揭Ｌ階段施作範圍之蕭廖麗貞所有用地問題，經被告與蕭廖麗貞及其家屬開會協商後，其等亦於97年8月21日會勘時，同意二工區工程內之其等所有農舍、農作物、圍牆等，可先行拆除施工，有經濟部水利署第四河川局97.08.21日會勘記錄表影本乙份附呈足憑。

是以，上揭蕭廖麗貞所有用地問題，早於97年8月間獲致解決。

審諸上揭Ｌ階段之預定施作期程，蕭廖麗貞所有用地問題不論係對於原告就工程之要徑作業區及非要徑作業區之施作，均不生任何阻撓影響。

關於座落在上揭Ｌ階段施作範圍之墳墓用地問題，該有主墳墓之所有權人亦已領取墳墓補償金，刻正進行墳墓遷移事宜。

是以，上述墳墓用地事宜，亦已獲致解決，自不可能對於原告就工程之要徑作業區及非要徑作業區之施作，有何阻撓影響。

關於座落於上揭Ｌ階段施作範圍之路燈與燈桿6座之用地問題，依照經濟部水利署第四河川局97年3月21日會勘記錄，上述路燈、燈桿等6座由原告於拆卸後交付予大村鄉百姓公廟委員會保留，俟工程竣工後再豎立修復，有經濟部水利署第四河川局97年3月21日會勘記錄影本乙份附呈可佐。

是以，上述路燈、燈桿等6座用地事宜，也已獲致解決，絕無可能對於原告就工程之要徑作業區及非要徑作業區之施作，有何阻撓影響。

詎原告嗣未遵照前揭會勘記錄所載予以辦理，此乃原告之荒怠過咎所致，與被告全然無涉。

關於座落於上揭Ｌ階段施作範圍之大榕樹與鳳凰木各乙棵用地問題，依照經濟部水利署第四河川局97年3月21日會勘記錄，上述老樹兩棵由大村鄉百姓公廟委員會自行尋覓移植地點，原告於挖除時應協助該委員會移植新地點，爾後則由該委員會自行辦理養護，有經濟部水利署第四河川局97年3月21日會勘記錄影本乙份足佐。

是以，上述大榕樹與鳳凰木各乙棵用地事宜，業已獲致解決，殊無可能對於原告就工程之要徑作業區及非要徑作業區之施作，有何阻撓影響。

詎原告嗣未遵照前揭會勘記錄所載予以辦理，乃原告之荒怠過咎所致，與被告全然無涉。

另關於座落於上揭Ｌ階段施作範圍之涼亭用地問題，二工區工程契約書所附詳細價目表內已編列有「既有混凝土打除」工項，有該詳細價目表影本乙份足憑。

依照工程慣例，契約內既有編列此等費用項目，原告本當依約自行施作拆除，豈可將之歸咎予被告，而卸卻一己之契約義務。

４、按前述工程之經濟部水利署工程採購投標須知，業已清楚載明：投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴，有經濟部水利署工程採購投標須知影本可稽。

依據工程慣例，此為原告之現場預先勘查義務。

原告若欲以伊等未能預見工區現場之上揭各項用地問題嚴重妨礙工程施作，甚而達致無法施作之地步，以卸除渠等未盡現場預先勘查義務之疏失，渠等應需進一步舉證說明伊等已依工程業者之專業能力，進行工區現場之預行勘查，卻仍無法即早發現此等現場之異常狀況，及此等先前進行現場勘查時所未能發現之現場異常狀況，係屬「有此類型工程施作經驗之承攬者」亦無法事先預料與克服者。

否則，原告藉詞展延工期及推諉飾卸無法進行工程之施作云云，即非有理。

５、綜上，上揭各項用地問題，均係座落於二工區工程之左岸（西岸），且位於防汛道路之外側處，依照工程網狀圖所載，乃為二工區○○○○○段即97年10月後旬，始預定施作，係屬「非要徑作業區」，且事實上亦未對非要徑作業區之工程進行肇致任何阻撓影響，已如前述。

故而，此等用地問題對於原告就二工區工程之要徑作業區及非要徑作業區之動工與施作，均不生任何阻撓影響。

依照工程施作慣例，原告本應依據網狀圖所載，先行施作「要徑作業區」，豈可以預定工程末期階段始欲施作之非要徑作業區，因有用地問題一時尚未解決，即藉詞無法進行要徑作業區之動工與施作。

又在工程施作慣例上，亦認為倘因定作人一時未能提供部分工程用地，而生所謂阻擾情事，係發生在浮時、非要徑作業區、或不影響要徑作業區之施作者，並非係屬可歸責於定作人之事由。

且二工區工程之上述各項用地問題，均係座落在非要徑作業區，嗣後亦經被告逐一解決，實際上並未影響原告之施作期程，業如上述。

則原告自不得執上述發生於非要徑作業區之用地問題，而將渠等在要徑作業區之施作工率低劣、工程遲延、甚而迄今未能完竣等事實，推諉並歸責予被告。

此復有最高法院92年度台上字第915號判決內容可資參照。

是以，原告就此所為各項飾辯，俱難信採。

況原告所為各色名目、各項事由之飾卸執辯，非但與其自作之工程網狀圖所載有歧，亦與工程施作慣例嚴重有違，益徵原告應係欠缺此類型工程之施作經驗與技術，始無法按照工程慣例及工程契約進行二工區工程之施作，終而肇致渠等就二工區工程之施作工率嚴重不彰，工程嚴重遲延，甚而迄今連要徑作業區均尚未施作完竣。

詎原告不省伊等欠缺此類型工程之施作經驗與技術，及未按照工程慣例暨兩造契約所定等之過咎缺失，猶竟欲向被告為本件終止契約、解除契約及損害賠償等之主張，殊難認其請求為有理由。

６、石笱灌溉排水溝渠，彰化農田水利會除因年底歲修，會予以短暫斷水一個月外，其餘時段因灌溉區內之農田有經常、大量用水之需求，灌溉排水溝渠內皆須注滿水流，殊無可能僅因排水改善工程之施作，即封閉水流，而令灌溉區內之農田無水可供灌溉。

是以，施作排水改善工程本當具備一定程度之工程施作經驗與技術，誠不待言。

原告既欲從事此等常年性之灌溉排水溝渠之工程投標、施作，即應於投標前至二工區工程工地勘查現況，與認識此等農田需水灌溉情事，及擬定初步應變施工計畫，暨妥善評量自體就該等排水改善工程之施作經驗與技術，始得參與工程之投標及施作。

豈能於得標後因此類工程施作之經驗與技術不足，致無法施作，反責以被告未協調農田水利會予以斷水，致令影響原告就二工區工程之動工與施作，渠等所辯，殊非可採。

況亦有其他得標廠商進行相同灌溉排水溝之一、三工區工程之施作，其等關於農田水利會之溝渠注水乙事，並無何異議，益見原告顯係因欠缺此類灌溉溝渠排水改善工程之施作經驗與技術，致無法進行施作，遂屢執農田水利會未予斷水為由，來飾卸推諉渠等之失。

７、彰化農田水利會實施分區灌溉公告已行之多年，原告若因配合農田水利會之灌溉，通水期間超出預估日期，自應詳實記載本年分區實施灌溉日數是否有超出預估灌溉通水日期，以就超出預估灌溉日數部分，依據施工補充說明書附件三經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項第三章八之（九）、（十六）條等規定，申辦工期展延。

惟查除97年5月14日、97年5月24日、97年6月13日外，餘皆為彰化農田水利會輪灌公告預估灌溉通水日期，故被告就此核定展延工期3天，尚無不妥。

詎原告對此猶未滿意，竟辯稱只要農田水利會不予全面斷水，伊等即無法進行工程施作云云。

對此，被告實不知再如何應對之，原告實應請益同工程一工區與三工區之施作廠商，以徹底瞭解此類型灌溉排水改善工程之施作慣例與技術，而非終始一味藉詞拖延與逃避，始為正辦。

８、原告所送之預力PC樁應力計算建議書，被告於97年4月22日，以水四工字第09701004030號函，要求原告就其建議書所提，因顧及承載力、土壤沈陷及淘刷等因素，考慮加強基樁打設密度等建議，應為詳實計算加設基樁前後之結構計算及安全評估後，再報複查；

及於97年5月12日，以水四工字第9750041040號函，函知原告：「……二、貴公司認為因土壤沈陷及淘刷等因素等因素30cm預力pc樁設計間距需改為2公尺，僅為文字敘述並無詳實計算變更基樁間距前後之結構計算及安全評估，故請補結構計算及安全評估後報局複審，若無則請依原設計樁間距施作……」等文，有97年4月22日水四工字第09701004030號函及97年5月12日水四工字第9750041040號函影本可稽。

詎原告迄今猶未依照上揭施工補充說明書第18條所訂及97年4月22日水四工字第09701004030號函暨97年5月12日水四工字第9750041040號函等所示，提出修正完成之調整方案報局核備，此顯係原告未依約辦理之重大過咎。

蓋二工區工程若有工法設計與現場不符之處，原告雖曾提出上揭預力PC樁應力計算建議書，惟該建議書所據資料未臻詳實完盡，尚難遽認原告業已依據上揭施工補充說明書第18條所定，提出完整可供被告為變更設計參辦之調整方案，被告遂以97年4月22日水四工字第09701004030號函及97年5月12日水四工字第9750041040號函要求原告應再補提更為完整詳盡之調整方案報查，此乃原告之契約義務，原告豈可徒以渠等已提出未臻詳實完盡之建議書，即認渠等業已履盡契約義務，而無視被告上揭97年4月22日水四工字第09701004030號函及97年5月12日水四工字第9750041040號函所示。

９、依據工程施作慣例，被告既於二工區工程契約所附施工補充說明書第18條定有：承商應依據現地鑽探資料彙整成鑽探報告書，其成果應至少包括一般物理性質及必要力學性質測驗，並核算承載能力是否可提供設計之基本條件；

及若不符時之調整方案，經技師簽證後報工程司備查等文，且參諸工程契約所附被證9－詳細價目表內，亦載有「鑽探費」乙項，此即視為原告之契約義務，原告自應依約進行行現地鑽探，並據所得資料彙整成鑽探報告書，尚難將此義務歸諸予被告。

且原告若有發現被告原先之工法設計與現場條件不符時，原告即應依約提出調整方案，報被告憑辦備查。

是以，尚難率以被告所提資料與現場條件未盡相符，遽認此為被告之過咎疏失，而卸除原告依照工程施作慣例及兩造契約所定之現地調查與提出調整方案之義務。

相同工程一、三工區之施作廠商均係依約遵此流程辦理，有一工區、三工區調整方案審查流程表各乙紙可證，益徵原告辯稱二工區工程內有工程設計缺失問題致影響渠等施工期程云云，全係原告違背工程施作慣例及二工區工程契約所附施工補充說明書第18條規定所肇，為原告之違約過咎。

（二）四工區工程契約部分：１、原告於96年10月15日開工後，確有部分工程用地尚未依法定程序取得所有權，然嗣於97年2月15日復工後（原告係於96年10月18日停工），前揭工程用地取得問題即已獲得大部分之解決。

雖仍有若干用地問題未能於97年2月15日復工時全數解決，但原告仍能先行施作河道中之其他部分工程，尚非全然不能進行四工區工程之施作，被告同時發包之麻剪溝排水改善工程，其承包廠商即係依此方式應變施作，關此，亦有上揭有最高法院92年度台上字第915號判決所示意旨，可資參照。

是以，絕非如原告所指稱，僅因部分用地問題一時尚未解決，即全面影響原告就四工區工程之動工與施作。

被告曾建議原告比照麻剪溝排水改善工程之施作方式，然因原告不諳此類工程施作方式或欠缺該等施作方式之技術與經驗，遂拒否被告之前述建議。

２、關於原告指稱四工區內有若干工程用地尚未依法定程序完成徵收致影響工程動工與施作云云。

惟該等用地問題，業經彰化縣政府辦理四工區工程用地徵收完竣，有彰化縣政府96年11月13日府地權字第0960232852A號函、96年12月18日府地權字第0960258117B號函及97.01.31日府地權字第0970023755號函等影本可參。

３、關於原告指稱四工區內尚有陳勇志一戶尚未辦理補償之問題云云，然查該戶僅剩圍牆乙座，且係座落在防汛道路外側臨塊狀護欄處。

依原告所提附於四工區工程契約書內之網狀圖所示，該座落範圍之工程係預定於Ｌ階段始為施作，係屬末期階段始預定施作，為工程施作上之「非要徑作業區」。

依照工程施作慣例，原告自應就四工區工程之「要徑作業區」先行施作。

是以，前述用地障礙問題雖於97年2月15日復工時一時尚未解決，究無礙原告對於要徑作業區之動工與施作。

４、關於原告指稱四工區內尚有台電公司之電線桿尚未辦理遷移之問題，然查四工區內之電線桿，台電公司彰化營業處管線業於97年7月20日完成右岸電線桿之遷移，嗣於97年8月13日完成左岸電線桿之遷移。

另四工區內之電信管線，中華電信公司彰化營業處亦於97年6月30日前完成所有電線桿之遷移。

又上揭四工區內之電線桿實際上約每隔50公尺許，才有一支電線桿，在工程施作技術上，原告可先行施作每支電線桿間部分之工程，待電線桿全數遷移後，再就電線桿座落處進行補作，以全線銜接施作完竣，此在工程施作慣例與技術上，尚非屬高難度施作技術。

且前述一、三工區內，亦皆有既設電線、電信等管線問題，但一、三工區之承作廠商均未因有既設管線存在之情事，即向被告主張無法進行工程施作，益徵原告明顯欠缺此類型工程施作之必要經驗與技術。

原告不省伊等欠缺施作此類型工程之施作經驗與技術，復不向一、三工區之承作廠商請益，於動工施作之初，即屢以各色名目、各項事由作為藉詞，推諉四工區工程之施作進行，誠非一自詡有經驗、有技術且具責任感之施作廠商所應有之態度。

５、關於原告指稱四工區工程內尚有自來水管線尚未遷移之問題，更係原告欠缺此類型工程之施作經驗與技術之明顯佐證。

蓋依一般工程施作慣例，在遇到工區內有自來水管線時，為避免僅因現地工程施作，即需全線遷移、移除當地之自來水管線，導致周遭住民在工程施作期間無水可用，嚴重影響民生需求之窘況，一般有經驗及技術之承攬者均會協調自來水公司人員，在有埋置自來水管線之工區內，依自來水公司人員之協助指示，以起吊設備機具將自來水管線逐一沿線吊起，經承攬者進行該段之施作完竣後，再置放下，嗣將欲行施作之下一段範圍之自來水管線再予吊起，以此方式，逐一施作完竣該區段之工程。

此在工程施作經驗與技術上，尚非屬高難度或嚴重增加承攬者施作進度之工事，此提出該等工程施作照片附卷足佐。

且前述一、三工區內，亦皆有既設水管管線問題，但一、三工區之承作廠商均未因其等各工區內有既設管線存在乙情，即向被告主張無法進行工程施作，顯徵原告明顯欠缺此類型工程施作之必要經驗與技術。

又此水管線問題之所以迄今猶未解決，全係因原告藉詞刁難，不願意配合自來水管線單位所肇。

６、相同理由亦參照前述二工區工程部分４至９所列述。

（三）二、四工區剩餘土石方標售契約部分：１、二、四工區工程剩餘土石方之開挖、載運與販售，自97年2月15日復工後，台灣省彰化農田水利會從未對於原告有任何阻撓開挖、載運之情事，且原告於97年6月6日行函徵詢台灣省彰化農田水利會時，台灣省彰化農田水利會亦僅函覆應請就此與其協商而已，並未禁止原告之施作。

此從原告施作迄今終始未曾收受農田水利會任何函文，明文禁止渠等進行該等農田水利會所有地之土石方之開挖、載運乙情，即可佐見。

２、二工區工程契約內，農田水利會所有地乃座落於河道左岸區域，且參以二工區之網狀圖所示，係屬Ｈ及Ｌ階段區域，為「非要徑作業區」。

依照工程施作慣例，原告在進行二工區之工程施作時，本應從「要徑作業區」先行施作，由是，原告自得同時開挖、載運渠等先行施作之「要徑作業區」內之土石方，豈有可能僅因上揭座落於「非要徑作業區」內之農田水利會所有地之土石方開挖、載運存有渠等所辯稱之問題（實際上並無開挖、載運之問題，已如前述），即不能對「要徑作業區」內之土石方進行開挖與載運，而對被告主張損害賠償之理，此並有上揭最高法院92年度台上字第915號判決所示法律見解，可資佐參。

是以，原告就此所辯，俱屬誑詞。

至四工區工程內，則更無此類問題存在，原告並無所稱四工區工程內之土石方礙難開挖、載運之問題，併此敘明。

（四）原告主張終止、解除契約、及損害賠償部分：１、按依二工區及四工區工程契約之契約書第39條均規定：「訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約…」所示，原告只有在因不可歸責於渠等之事由，致逾6個月仍無法進行動工施作，或開工後連續停工達6個月等情況下，始得依據上揭契約規定，對被告主張終止或解除契約。

惟原告自二工區、四工區動工施作迄今，並未有逾6個月仍無法進行動工施作，或開工後連續停工達6個月之情事。

且原告之所以於97年2月15日復工後，猶未能進行施作，全然係因原告嚴重欠缺施作此類型工程之經驗與技術所肇，尚非如原告於起訴狀所指各項問題所致。

是以，原告在工程施作中亦無所謂不可歸責於渠等之事由存在。

又依工程施作慣例，如若承攬契約包括數個可獨立施作之工作項目，其中僅有部份一時未能完竣，而該一時不能完竣之部分，並不影響其他部分工程之進行與完成，承攬者對於其他可供施作部分之工程仍應依約施作完竣，未可藉詞有部分工程一時未能進行與完成，即遽然主張終止或解除全部之承攬契約，此有最高法院86年度台上字第2350號判決意旨可參。

退步言之，縱然二、四工區工程有部分一時不能立即進行與完成，原告亦不得執此為由，終止或解除二工區、四工區工程全部契約。

２、二、四工區之工程施作並無存在所謂一部份絕對不能施作之情事，在工程施作上存有些許問題者，概係座落於各該網狀圖上所預定工程後階段始欲施作之「非要徑作業區」，而該等問題亦俱為被告所逐一解決，實際上，均未對原告之工程施作期程造成妨礙。

縱然，有若干問題係座落於鄰近「要徑作業區」者，如四工區內之既存電信、電線、自來水等管線問題，也均為一般具有施作此類型工程經驗與技術之承攬者所得排除，而非無法克服。

且依工程施作慣例，亦認為倘因定作人一時未能解決之阻擾情事，係發生在浮時、非要徑作業區、或不影響要徑作業區之施作者，並非係屬可歸責於定作人之事由。

四工區工程之上揭各項既設電桿、管線等問題，實際上，並未影響原告就四工區工程之要徑作業區之工程施作，業經上揭敘明綦詳。

原告自不得執上揭各項既設電桿、管線等問題，而將渠等在要徑作業區之施作工率低劣、工程遲延、甚而迄今未能完竣等事實，推諉並歸責予被告。

是以，原告更無依法、按約得為終止及解除二、四工區工程全部契約之事由。

３、至於原告主張情事變更而為終止契約之主張云云，亦非有理。

蓋按經濟部水利署工程採購投標須知，業已清楚載明：投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴，矧原告於參與投標前始終未曾就工區現場之農田水利會之灌溉溝渠通水乙事，依據上揭經濟部水利署工程採購投標須知所示，在招標文件規定之日前，以書面向被告請求釋疑，並提出異議及申訴，直迄工程進行中，始就上揭問題向被告爭執無法進行施作，益徵原告有虧現場預先勘查義務。

關此，均經上揭論敘綦詳，是以原告稱工區現地之農田水利會供水情事，係契約成立後，情事變更，而非當時所得預料云云，殊非真確。

４、原告依民法第507條規定，以可歸責予定作人即被告之未盡協力之事由，而為解除契約及請求損害賠償之主張，亦非有理。

蓋上揭規定之前提，乃在被告未盡協力義務而致工程未能施作完竣之情況下。

然關於二工區之各項用地問題均係座落在非要徑作業區，根本不可能對要徑作業區之工程施作造成阻撓。

且上揭各項用地問題亦經被告逐一協力解決，亦對非要徑作業區之工程施作不生任何阻撓影響。

另關於四工區之各項既設電桿、管線問題，雖該等座落位置鄰近要徑作業區，惟該等既設電桿、管線問題根本不影響要徑作業區之動工與施作，關此，已如上述。

是以，原告所稱被告有未盡定作人協力而致工程未能完竣之情事，全然係因原告嚴重欠缺此類型工程施作經驗與技術所致，此從渠等迄今竟連二工區、四工區之要徑作業區均未施作完竣乙情，即可明確證見。

５、原告依工程契約第39條規定，以訂約後，因不可歸責於廠商之事由，致逾六個月仍無法使廠商施工或開工後連續停工達六個月，廠商得要求終止或解除契約之事由，而為解除契約及請求損害賠償之主張云云，亦非有理。

蓋工程施作迄今，並未有何因不可歸責於原告之事由，致逾六個月仍無法使原告施工，或開工後連續停工達六個月之情事。

原告之所以自行停工，全然係因渠等嚴重欠缺此類型工程施作經驗與技術，以致渠等施作工率低劣，工程嚴重遲延，甚而迄今竟連要徑作業區均無法施作完竣，業如上述。

故原告就此所為主張，亦非有理。

又原告迄今連二、四工區之要徑作業區，均未施作完竣，遑論其他非要徑作業區，原告等之施作工率低劣，工程嚴重遲延，彰彰可明。

而二工區之契約金額為42,000,000元、四工區之契約金額為42,500,000元，合計84,500,000元，原告連要徑作業區迄今猶未施作完竣，豈有可能有高達66,405,318元，約近契約金額總價80％之損失。

貳、反訴部份：

一、反訴原告方面：

（一）主張及聲明：反訴被告於上開工程契約之履行，均因有可歸責之事由，致進度較契約進度落後百分之二十以上，於巨額工程進度較契約進度落後百分之十以上；

經反訴原告查驗、驗收不合格，反訴被告復未於通知期內依規定辦理；

反訴被告自接獲反訴原告相關書面通知有未依契約規定履行之日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正；

且反訴被告最後更在未有正當理由之情況下，拒不進場施工，而不履行契約等情事，而有違反兩造所簽訂之二、四工區工程契約第37條之規定，是反訴原告自得依據該契約第38條規定，及二、四工區剩餘土石方標售契約書第15條之規定，暨民法第503條之規定，為契約之解除，及損害賠償之請求。

反訴原告自可向反訴被告請求增加費用及損害賠償。

且反訴被告自97年2月15日復工後，即因施工人員、機具不足及欠缺施作能力等因素，工程施作進度嚴重落後，迄97年8月中更無故退出工地無法完成工程，經反訴原告數度催告反訴被告應依約履行等，如於97年9月22日以水四工字第0975008 6330號函告應依約履行，併將違約後果告知。

然反訴被告置之未理，反訴原告於97年10月23日以水四工字第0970101322號函，又以「因進度已停滯且明顯落後，應增派人員、機具積極趕辦，以利工進…」函催反訴被告，惜反訴被告經反訴原告之數度催告仍未予置理，迄98年2月26日反訴原告乃函知反訴被告終止契約，並告知將依契約相關規定辦理後續事宜，後反訴原告為企明確，以杜爭議，再於99年3月10日以民事反訴狀之送達併為解除契約之意思表示。

反訴原告對於反訴被告為終止及解除契約後，上開工程業已積極趕辦招標事宜，且已由他廠商得標，經計算上開工程重新招標後增加之費用及工程缺失肇致生損害部份，其明細如下：⑴二工區增加之費用為3,209,874元：反訴原告針對二工區工程契約之純挖方、回填方、210kg/cm2預拌混凝土澆注、140kg/cm2預拌混凝土澆注、乙種模型損耗、造型模版、鋼筋及加工組立、瀝青混凝土面層鋪設、碎石級配鋪設、30cm預力PC樁等項目進行重新發包。

反訴原告為此共需多支出3,209,874元，有經濟部水利署第四河川局重新發包工程經費增加概算表影本可稽。

⑵四工區增加之費用為2,510,998元：反訴原告針對四工區工程契約之純挖方、回填方、210kg/cm2預拌混凝土澆注、140kg/cm2預拌混凝土澆注、乙種模型損耗、造型模版、鋼筋及加工組立、瀝青混凝土面層鋪設、碎石級配鋪設、30cm預力PC樁等項目進行重新發包。

反訴原告為此共需多支出2,510,998元，有經濟部水利署第四河川局重新發包工程經費增加概算表影本可稽。

⑶因重新發包施作而增加之管理人員薪資為2,340,000元：因重新辦理發包施作，反訴原告需增加調派張恩源、姚之翔、李梅英三人至二工區，為此增加薪資及應支付予每人之出差費，從98年10月～99年8月，共計1,083,085元。

至於四工區，反訴原告則調派張恩源、許晉維、李珊蕙三人，為此增加薪資及應支付予每人之出差費，從98年10月～99年8月，共計1,202,287元。

以上共計增加支出2,285,371元。

⑷二工區工程之護岸損害部份為4,043,528元：反訴原告重新辦理發包，關於主體工程部分，支出314,894.51元；

關於雜項工程部分，共支出114,457.1元；

關於勞工安全衛生費部分，共支出18,980.05元；

關於環境保護措施費部分，共支出1,570.67元；

關於廠商品質管制作業費部分，共支出3306.83元；

關於包商管理雜費部分，共支出25,045.75元；

關於營業稅部分，共支出23,913元；

關於工程保險費部分，共支出3,273.14元。

以上共計支出505,441元，其明細如經濟部水利署第四河川局工程估驗詳細表影本共四紙。

以上數據乃為施作護岸工程每十五公尺一單元之價款，因施作八單元，故總計支出4,043,528元（計算式：505,441元×8=4,043,528元）。

⑸反訴被告承攬反訴原告前述二、四工區工程契約及二、四工區剩餘土石方標售契約等四份契約，因違反契約相關規定，致遭反訴原告終止及解除契約，綜上結算，爰聲明請求：反訴被告應連帶給付反訴原告12,049,771元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並願供擔保，請准宣告假執行。

（二）對反訴被告抗辯之陳述：１、參之行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）採購申訴審議判斷書（附件16）第32頁27行：「…至於97年8月18日起至招標機關97年11月3日通知申訴廠商有本法第101條第1項第10款規定情事時止，系爭工程之履約進度有無落後20%，則應視法院就申訴廠商解除契約是否合法之認定為斷…」所載，是反訴被告雖辯稱已於民國97年8月18日發函解除工程契約，惟其解除工程契約是否合法生效，既尚有疑，復未經司法判決予以確認，則反訴原告自尚得依法按約行使終止工程契約之權利。

反訴被告指稱工程契約既經伊解除，反訴原告無從再為終止或解除云云，尚非有理。

２、按依工程契約第12條第2項、第3項約定：「…廠商應按施工補充說明書、施工規範之有關工程品質規定辦理。

如所做工程品質不合規定者，機關得通知廠商限期拆除重做或改善之，其損失及所需工期概由廠商負責。

廠商施工如有品質不合規定之項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之二○﹪；

同一施工項目第二次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之四○％；

第三次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之六○％。」

所示，前述工程迄今未至驗收階段，反訴原告於工程施作期間，屢針對施工中之查驗缺失要求反訴被告依照工程契約相關規定予以改善，詎反訴被告竟均置若罔聞。

反訴被告雖屢辯稱工程之現場施作已經反訴原告認可，所有缺失皆與伊無關云云，反訴被告所辯非但係屬無據空言，且依據工程契約第51條約定：「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」

所示，於工程經反訴原告驗收合格前，反訴被告之履約保固責任猶未解除，仍須依據工程契約之相關約定負擔應予履行之義務與責任。

３、關於二工區工程重新發包後增加之費用3,209,874元部分，乃為二工區工程重新發包後，採用原工程項目之數量乘以重新發包後之單價，其總和所得與原契約數額之差額。

依據工程契約第38條約定：「依前條規定終止或解除契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。

」所示，反訴原告在無變更工程數量下，向反訴被告為此求償，允屬合理。

另關於四工區工程重新發包後增加之費用2,510,998元部分，亦係四工區工程重新發包後，採用原工程項目之數量乘以重新發包後之單價，其總和所得與原契約數額之差額，依據上開工程契約條款所定，反訴原告向反訴被告作此請求，亦無未洽。

４、二、四工區工程因重新發包施作而增加之管理人員薪資2,340,000元部分，乃反訴原告在二、四工區工程重新發包後，因實際派任管理人員前往二、四工區所增加支出之薪資、出差等費用。

反訴原告依據工程契約第38條約定：「依前條規定終止或解除契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」

所示，向反訴被告為此部份請求，亦屬有理。

５、況且八個擋土牆目前還沒有打掉，但都已經有傾斜現象，依據附件19所示顯係施作的時候有錯誤。

反訴原告都有請反訴被告到場，但都沒有來，反訴原告有委請地政事務所來鑑定，與其他部分的接合差了一公尺，將來一定要打掉重新再做，沒有部分重新修復的可能。

反訴原告由於反訴被告擋土牆施作位置、高程皆錯誤於99年1月7日水四工字第09901000190號函雙掛號發文函請反訴被告於99年1月13日到場現場會勘確認，但都沒有來。

經彰化縣彰化地政事務所99年3月24日鑑界結果：「石笱排水改善工程(二工區)」鄉林營造所施作之擋土牆(護岸)距離鑑界點3垂直距離為7.42公尺，而本工程設計護岸與鑑界點3垂直距離為5.9公尺，誤差為1.52公尺(偏向河心)；

鄉林公司所施作之擋土牆(護岸)高程較設計高程高約30公分，容易造成傾倒破壞。

６、二工區工程如附件5之護岸損害4,043,528元部分，乃是反訴被告在二工區工程所施作損壞之八塊擋土牆之契約金額。

關於打除該已損壞之擋土牆費用，反訴原告並未向反訴被告求償。

除反訴原告於先前本訴之民事辯論意旨狀所附呈提出之編號B05008、編號B05013、編號B05027、編號B05028、編號B05030、編號B05031、編號B05032、編號B05035等異常（不符合）通知暨改善表可看出反訴被告之嚴重施工不良外，再參之附件19各函所示，明顯看出反訴被告之施工品質不良，有嚴重之瑕疵存在。

是反訴原告依據工程契約第38條約定：「依前條規定終止或解除契約者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負擔。」

所示，向反訴被告作此部份之主張。

二、反訴被告則聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行，抗辯稱：

（一）反訴原告所主張提出之附件5、6為其重新發包後之損害金額，反訴被告認為其預算金額有浮編之嫌，甚至有涉嫌圖利廠商之嫌：１、就工程公開招標公告即可得知反訴被告當初招標之時二工區工程之預算金額僅為47,130,000元、四工區工程預算金額僅為47,778,000元，但反訴原告重新發包後二工區工程預算金額竟增加為60,369,506元、四工區工程預算金額亦增加為60,565,525元。

以營造工程物價指數發包予反訴被告當時為111.94，而反訴原告重新發包之指數為113.19，二者相差不到2%，但反訴原告重新發包後預算金額竟飆漲達近30%之多，與物價指數顯不相當，可見反訴原告重新發包之預算金額過高，其預算金額浮編，此部分有違法圖利廠商之嫌，且其竟將此部分浮編金額轉嫁反訴被告甚不合理。

２、反訴原告所述其係參考物價指數及市價訪查而決定預算金額…云云，惟依參考物價指數而言，反訴原告預算金額之不合理可見一斑，如上所述。

且若依當時之市價，反訴原告於同一時間所發包相類似之工程（參照原證77），就挖方而言其單價為10.279元（1T約為1.9M3，故以單價5.41×1.9），包商之報價則為10元，另有單價為9.28元者，而反訴原告二工區挖方單價為21元、四工區則為20.5元，故反訴原告挖方所核之單價高出市價甚多，有違一般市價行情，足見其單價過高顯不合理。

就填方而言，依反訴原告於同一時間所發包相類似之工程其單價為20元，包商之報價則為18元，而反訴原告二工區填方單價為33元、四工區則為32.2元，足見反訴原告挖方所核之單價高出市價甚多，有違一般市價行情，其單價過高顯不合理。

３、二工區工程之發包數量，反訴原告就表壹-1至10各項目其數量均係以原先發包予反訴被告之相同數量計算（參照原證78），但實際上依照反訴原告委請土木技師公會鑑定結果，已認就表壹-1至10之各項次，反訴被告已有部分實際施工之數量（參照原證79），既然反訴被告就二工區工程已有施作部分數量，何以反訴原告重新發包卻仍舊是以當時未施工前發包予反訴被告之數量進行發包，而未就反訴被告已施工之數量進行扣減？此顯非合理。

另就四工區工程之發包數量，反訴原告就表壹-1至10各項目其數量均係以原先發包予反訴被告之相同數量計算（參照原證80），但實際上依照反訴原告委請土木技師公會鑑定結果，已認就表壹-1至10之各項次，反訴被告已有部分實際施工之數量（參照原證81），既然反訴被告就四工區工程已有施作部分數量，何以反訴原告重新發包仍舊是以當時未施工前發包予反訴被告之數量進行發包，而未就反訴被告已施工之數量進行扣減。

綜上，反訴原告發包數量未予扣減反訴被告已施作之數量，可見其重新發包所編列之數量不實，益證反訴原告重新發包不僅金額浮編，數量亦屬不實，反訴原告將此部分浮編及不實之金額轉嫁反訴被告甚不合理。

（二）就管理人員薪資問題方面而論，二、四工區反訴原告本來就派有三名員工，故其重新發包後仍係三名員工，此部分與反訴被告無關。

且管理人員本即公務人員，依法本得領有薪俸，與二、四工區重新發包無關，而依反訴原告所提附件10、11之薪俸所示，反訴原告所稱之管理人員所領之薪俸本即為依其公務人員身分職等所得領取之薪資，並未因管理二、四工區而有增給加班費或加給等，因此管理人員之薪水與二、四工區重新發包無關。

再者依反訴原告附件10、11之派令所示，該些管理人員異動日期僅至99年6月11日止，但反訴原告竟仍向反訴被告訴請給付99年7、8月之薪水，此部分請求給付逾越管理人員派令期限之後，逾越派令期限部分之請求亦屬無據。

（三）反訴原告請求二工區工程之護岸損害4,043,528元部份，因此損害乃反訴被告於施工時即發現反訴原告之設計有錯誤造成擋土牆伸縮縫開裂，而可能因該伸縮縫開裂，造成基礎沉陷，致擋土牆偏向河心，惟已向反訴原告多次反應並要求變更設計，其皆置之不理並拒絕變更，顯見此損害與反訴被告無關，自不得向反訴被告請求賠償此項損害。

参、兩造不爭執事項：

（一）兩造於96年10月6日簽訂二、四工區工程契約，工程總價各為42,000,000元、42,500,000元；

原告並繳存被告履約保證金各477萬元。

又同日兩造亦簽訂二、四工區剩餘土石方標售契約，原告亦繳付被告各860萬元、4,911,840元之價款。

（二）兩造簽約，原訂開工日為96年10月15日，竣工日為97年7月10日。

原告依期開工，但因工區用地未依法定程序取得及查估補償地上物等問題，經報准於96年10月18日停工。

嗣經被告通知於97年2月15日復工，且預定竣工日為97年11月7日。

（三）原告復工後，二、四工區工程範圍內尚有墳墓、大村鄉公所垃圾場用地、蕭廖麗貞用地、管線等遷移問題，於97年6月間仍持續施工協調會議商討。

（四）原告委請律師於97年7月18日代函催告被告應速排除工區施工之障礙，並由律師於97年8月18日代函表示解除兩造之契約，原告亦自97年8月中旬退出工地未完成工程。

被告則於97年9月22日、97年10月23日各函示原告應依約履行，並於98年2月26日函示原告終止契約。

（五）石笱排水改善工程計有一、二、三、四工區工程，其中二、四工區工程先由原告得標承作，一、三工區工程則嗣由其他廠商得標承作。

一、三工區工程於97年11月間均經准予調整擋土牆結構。

又二、四工區工程被告於函知原告表示終止契約後，亦調整同於一、三工區之擋土牆結構另由其他廠商得標承作施工。

（六）兩造糾紛，被告曾於97年11月3日通知原告鄉林公司有採購法第101條第1項第10款情事（因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者），經原告鄉林公司異議，被告維持原決定，原告鄉林公司爰向公共工程委員會申訴，經該委員會於98年3月27日第272次委員會，以訴0000000號審議判斷書判斷撤銷原異議處理結果。

䦉、得心證之理由：１、兩造不爭執事項，並有契約書、收納款項單據、往來函件、會議紀錄、現場相關相片等影本在卷可稽，並經本院會同地政事務所派員履測，各製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在案可參，又本院亦調閱前述公共工程委員審議判斷卷宗核屬相合，自可信為真正。

２、原告主張其已合法終止、解除契約部分，被告否認，抗辯如上。

經查，二、四工區工程既因迫於時間而採鑽探二孔查地質之設計，且為防地質不均，於契約中亦編列承商之鑽孔費用再收集、研判地質資料據為參考調整設計之用，自係以公共工程之安全妥適為至要之考量，故經原告鑽探地質資料反應有變更設計以障安全之須時，容有協力究明之責任，委無得泥指原告未提出合式之報告等，即推責於原告。

況實際施工，殆有不安全之狀等情，已經證人即原告之現場人員黃永明證述明確，設計安全問題既生疑慮，猶逕求施工，顯有未妥。

又二、四工區工程甫開工3日，即於96年10月18日因未依法定程序取得用地及查估補償地上物等問題而准予停工至97年2月15日復工，期間已近4月。

參考卷附本院函詢彰化縣政府覆函意旨稱，台灣地區年降雨量雖豐沛，但降雨量分布不均，約百分之80集中於每年5月至10月之豐水期，大部分雨量集中在颱風侵襲時段，每年11月至次年4月間為枯水期等語，此停工時期容屬枯水期，對於原告之工程施工言，自屬黃金時期之損失，不啻加重原告之施工難度。

況原告復工後仍有施工之障礙如前述，而顯然非屬可歸責於原告者，再經兩造會同相關單位協調會議等情，亦可綜據卷附兩造往來函件及施工協調會議紀錄等可悉。

此外，原告於97年6月12日再申請展延工期，被告於97年9月25日亦核定同意准予展延工期70天，自係認有不可歸責原告之事由，亦經載明於前述公共工程委員會審議判斷書之理由可參。

且核諸前述障礙於常態下工程開標前，即應由業主即被告為妥適之排除，若未及時為之，即屬被告於施工期間應為排除之協力義務，被告不為此思，反指原告之協調不佳、不具施作此類型之工程經驗等，容係不當，自無足採取。

從而，綜上且迄至原告委請律師於97年8月18日代函被告解除兩造之契約時，既猶有多項前述障礙仍未排除，則被告通知原告應予復工時所略稱，僅餘蕭廖麗貞一戶之問題未解決之意旨，顯然未盡真實，對於原告言，形式上雖已報請復工，但實際上施工仍多所受限，益以被告亦自承如四工區內之既存電信、電線、自來水等管線問題係鄰近「要徑作業區」者，故原告主張實際上與連續達六個月未能施工之情形相當，容可採取。

綜上，原告主張依承攬關係，被告未完善其協力義務；

及依二、四工區工程契約第39條並據二、四工區剩餘土石方標售契約係各附合於二、四工區工程契約無得分離之性質而主張兩造間前述契約應一併解除、終止，且其已經函知被告，故契約已係解除、終止自可採取。

３、原告請求被告應賠償部分，被告亦予否認。

經查，兩造契約關係，原告於解除、終止契約後，得向被告請求賠償者，依二、四工區工程契約第39條所訂：……並得就下列項目，檢附估驗計算及相關證明文件送機關核定酌予賠償，但不包括所失利益。

……二、工程施工後連續達六個月未能施工：（一）契約規定之雜項工程得依照契約單價比例估驗計算。

（二）已完成合格工程依契約規定估驗計價。

（三）工程材料費：進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。

其預先訂製者依前款辦理。

（四）工程停工期間經機關認定必要之現場待命人員工資（最多三人以廠商之員工為限）按契約技術工或一般勞力工資計付。

顯已限縮賠償範圍，並排除所失利益，自屬民法第216條第1項之契約另有訂定者之類；

又二、四工區剩餘土石方標售契約既屬附合於各工區工程契約者，亦應同此適用。

從而，原告於前述終止、解除契約得請求被告給付部分，計於（1）返還履約保證金共954萬元部分係有理由，但請求加給自96年12月15日至97年2月15日之停工4月，以年息百分之5計算之利息部分殆屬無據，而無理由。

（2）返還剩餘土石方標售款13,511,840元部分，因無據認原告有將土石運離之行為，故被告抗辯檢測結果減少部分，自無得資為不利原告之事項，而應認原告如數之請求有理由，惟原告認此部分有加給自96年12月15日至97年2月15日之停工4月，以年息百分之5計算之利息部分殆屬無據，自無理由。

（3）已施作工程未付款部分，兩造對卷附土木技師公會鑑定之施作數量部分，並無爭執，惟就計算言，原告計算之純挖方、純填方數額，竟超出鑑定數額頗鉅，故原告計算部分容係有誤未足採取，本院爰據被告整理計算所得共係1,901,718元，認原告於此範圍之請求為有理由。

（4）第1期估驗計價之保留款及物價調整款部分，基於比對估算時，就純挖方、純填方之數額殆有超出之不正確已如上述，則就保留款部分共384,018元固應予退還，而認原告之請求有理由，惟就調整款部分，原告之計算殆不正確，蓋當時如已多領，實際意義即等同於期後再依物價指數上漲調整核給者之類，故於此物價調整款部分，自應認原告之請求無理由。

４、上述即屬依約原告得請求被告賠償之範圍，逾此範圍，原告所稱請求者或屬所失利益，或非契約明列之應賠償項目，自屬依約有意排除不得請求賠償者，已如上述，就此部分，原告之請求即無理由。

５、反訴部分，本院既認原告所為之終止、解除契約係合法、適當，則反訴原告之主張自無理由，不言可喻，自應駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請。

綜上，原告於請求被告應給付原告於25,337,576元及自起訴狀繕本送達翌日即98年2月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，係有理由，應予准許。

逾此範圍，係無理由，應予駁回。

至反訴部分，係無理由，應予駁回。

伍、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免假執行，於原告勝訴部分，均於法相合，爰各酌定相當之金額宣示如主文。

至原告敗訴部分與反訴部分，因訴之駁回，假執行自無所附驪，應併予駁回。

陸、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不論述，於此敘明。

結論，原告之訴為部分有理由，部分無理由，反訴部分則無理由，併依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 蔡亦鈞