臺灣彰化地方法院民事-CHDV,98,重訴,143,20101021,1

臺灣彰化地方法院民事判決 98年度重訴字第143號
原 告 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 龔正文律師
複代理人 陳宏盈律師
被 告 明展營造有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國99年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告係據兩造於民國（下同）96年1月28日所訂立之合作契約書（下稱第二份契約書）第12條附則第4款約定：「如因本約涉訟，參方合意以台灣彰化地方法院為第一審管轄法院。」

，主張被告有不履行該合作契約書之情事，已提出該合作契約書為證，並有影本附卷可稽，被告亦未爭執，係與合意管轄之規定相符，本院自應予以審理。

又被告明展營造有限公司（下稱明展公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，前述程序事項先此敘明。

二、原告方面：

（一）主張與聲明：原告提供坐落彰化縣福興鄉○○段227、237、238、239、240、241、242、243、244、245、246、247、248、249、250、251、252、253、254、255、256、257、258、259、260、261、262、263、264、265、266、267、268、269、270地號土地上尚未完工，無門牌編號建物34戶（下稱系爭建物），與被告明展公司共同合作，做為興建房屋計畫案。

原告與明展公司同意以系爭建物、建物基地之土地及尚未興建剩餘空地，依合建契約合建條件完成之所得，各得百分之50均分利益，並於95年10月12日訂立合建契約書（下稱第一份契約書）為證。

被告明展公司並交付票額共計新臺幣（下同）3,325,000元之支票二紙予原告（雙方約明興建完成後，原告退還明展公司340萬元）。

嗣被告明展公司因恐資金不足以應付未完成興建之工程款，再邀被告乙○○轉讓，經原告同意，兩造於96年1月28日重新另簽訂第二份契約書，被告方面並未再支付任何保證金（押金）。

嗣被告並派人進駐工地，推動整建工程，並數次停頓，經原告催告履行合建契約，被告明展公司不滿，轉向台灣台中地方法院起訴，告訴原告詐欺及附帶民事損害賠償，於97年7月9日經該法院以97年度易字第1969號刑事判決原告無罪並駁回附帶民事損害賠償之請求。

經被告不服請求檢察官上訴，亦經台灣高等法院台中分院以97年度上易字第1508號刑事判決上訴駁回。

且以該院97年度附民字第225號民事判決駁回被告請求原告損害賠償之訴，案均確定。

原告只希望被告等能繼續完成合作契約，但被告均不履行，尤其原告並無蒙蔽工地糾紛之事實，工地現況為將興建未完之房屋，就營造興建言，應認為較複雜糾葛之事件，包括原土地抵押權設定金額是否清償，土地及房屋是否假扣押，應付未付工程款之處理，現況建物結構勘查及是否繼續使用，已進行強制執行過程之處理等煩雜程序，被告均已調閱土地謄本及有關證件詳閱及一一了解分析，解套才能承攬興建該未完成之房屋工程，前述相關資料是公開提供之資料，均不可能被隱瞞。

況第一份契約書第4條約定台灣金聯股份有限公司之債權及拍賣取得，由被告負責金錢支出，與被告指定之人購買取得，原告配合所需之相關文件。

故被告事前既已知悉工地之狀況，原告並無詐欺蒙蔽之情事，更無故意或過失責任可言。

惟被告迄於96年2、3月間即停頓整建工程之推動，所進行一個多月工程，除破壞整個工地景觀外，系爭建物之外面磁磚全部剃除、鷹架拆除、鋁門破壞等，造成原告約12,688,200元之損害。

因被告未能履行合建契約之工程推動，反而摧毀原有房屋完成之設備，迄今未再繼續推動整建工程義務，被告違約之事實明確。

又原告屢次電話催告外，於97年11月10日復依照民法第226條及第259條第6項規定以四湖郵局存證信函通知被告解除合作契約並沒收被告給付之上開保證金，充作懲罰性違約金。

則兩造間之契約既經原告合法解除，亦可依過失故意要求被告為損害賠償，為此提起本訴，並聲明請求：被告應給付原告12,688,200元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

（二）對被告抗辯之陳述：原告固於96年2月27日與訴外人億丞建設股份有限公司（下稱億丞公司）簽訂另紙合作契約書（下稱第三份契約書），但並沒有出資金，只是提供系爭建物讓他們蓋。

合建契約上之系爭建物確實有強制執行之糾紛，訴外人億丞公司係被告乙○○後來成立的，原告與億丞公司再簽約係為了要讓他們拿錢出來買合建契約上之土地（系爭建物之基地等）藉以排除相關強制執行，並非原告要去排除強制執行。

原告認為前述簽訂的契約係合建關係，否認前述契約屬合夥法律關係。

三、被告明展公司未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告乙○○則聲明請求駁回原告之訴，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行，抗辯稱：１、兩造固雖曾對於合作建成系爭建物，多次簽定合作契約書，唯最後一次之合作契約書即第三份契約書是在96年2月27日所簽定，據此，合作契約書之當事人應是原告及訴外人億丞公司，而非被告明展公司、被告乙○○二人，原告起訴請求被告明展公司、乙○○二人履行契約，顯有當事人不適格之情形。

又從上開96年1月28日簽訂之第二份契約書上之用語「合資開發」、「出資方法及持股比例」及「所得淨利之分配」等語可知，該合作契約書之性質應屬合夥法律關係。

２、原告雖於97年11月間寄發存證信函給被告，惟該存證信函之內容並未訂有履行期間及解除契約之意思表示，解除契約並不合法，原告於起訴狀中表示已以存證信函解除雙方之合作契約，因而請求被告賠償損害，應無理由。

蓋依民法第254條、258條第1項規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約；

解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」

而兩造於96年元月28日簽訂合作契約書，其中第3項約定出資方法及持股比例（1）甲方（即原告，下同）負責取得本案土地上建物全部所有權利，作為本合作案之出資額，持股比例佔50％。

（2）乙方（即被告乙○○，下同）負責取得本案所需土地全部所有權利，做為本合作案之出資額，持股比例佔30％。

（3）丙方（即明展公司，下同）負責完成本案地上物後續工程之營造暨其相關費用，做為本合作案之出資額，持股比例佔20％，並負責房地銷售事宜；

另第12項附則約定第一款甲方保證本案投資物絕無遭受第三人強制執行之虞，如有違誤，甲方願支付乙、丙各新台幣壹佰萬元之懲罰性違約金，及負擔全部損害賠償責任，並同意乙丙方逕自本案投資權益中扣除，如有不足，甲方仍應負其不足責任。

由此以觀，原告保證系爭建物興建工程事件之建築物，絕無遭受第三人強制執行之虞，應屬明確。

然從原告起訴狀所附證物四台灣台中地方法院97年度易字第1969號刑事判決第四頁至第十頁及證物七台灣高等法院台中分院97年度附民字第225號刑事附帶民事判決可知，依第二份契約書，原告應負責取得之建物所有權於92年10月21日至96年7月12日其債權債務糾紛不斷，且持續在法院查封當中，又該案於97年10月30日始告結案，由此以觀，本件原被告三人在96年1月28日簽訂第二份契約書時，系爭建物新建工程之建物應係在查封當中，而可歸責於原告。

再者，被告乙○○於簽訂第二份契約書後，隨即依契約之約定，向台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）聲請購買系爭建物新建工程之土地，此有台灣金聯公司於96年3月26日之回函可證，由此以觀被告並無違反契約約定之情形，原告解除契約並無理由。

而原告寄發之上開存證信函，其內容僅表示「如未遵守履行時決依法追訴乙、丙雙方應負恢復原狀及損害賠償之請求」云云，並未明定履行期限及解除契約之意思表示，其解除契約與法未合。

３、原告於起訴狀證八提出估價單乙份，作為請求賠償之依據，惟上開估價單明顯係原告自行製作，被告乙○○否認其真正，原告應就其損害賠償負舉證責任。

且原告並未證明系爭建物34戶房屋原本就有磁磚、琉璃瓦、鷹架、鋁門、洋台花格磚及大門等，嗣後始遭被告明展公司拆除，且估價單上之單位、數量明顯是原告自己的猜測，顯不足採信。

另估價單上之管理費及稅金，更是不知原告請求權基礎為何？原告對此應說明，其請求權基礎究竟為何。

再者，被告明展公司是依據上述合約進場施工，並無侵權行為可言，且被告明展公司無法繼續施做，皆係因原告未排除第三人對系爭建物主張權利，而遭查封，豈容原告倒因為果。

四、兩造不爭執之事項：１、原告與被告明展公司於95年10月12日訂立第一次份契約書，且兩造於96年1月28日簽訂第二份契約書。

原告另於96年2月27日與訴外人億丞公司簽訂第三份契約書。

２、原告於97年11月10日以存證信函通知被告已沒收上開保證金3,325,000元，並要求被告應履行上述契約，否則會依法追訴損害賠償責任。

３、系爭建物於85年5月28日經本院85年度執全字第400號假扣押執行事件函請地政事務所辦理登記為債務人明記建設股份有限公司，而假扣押執行迄今。

且系爭建物坐落之基地，登記所有權人非原告，並設定有抵押債務。

五、得心證之理由：１、兩造不爭執事項，並有第一、二、三份契約書、前述刑事案件判決書、刑事附帶民事訴訟判決書、存證信函及回執等影本在卷可稽，本院亦調閱相關民事執行案卷核係相合，自可信為真正。

２、原告主張已合法解除契約，請求被告賠償部分，被告張正毅抗辯如上。

經查：衡諸前述第一、二、三份契約書之文義與簽訂歷程，第一份契約書嗣既因原告同意被告明展公司轉讓其契約權利邀被告乙○○加入後，當事人有所增加而成為第二份契約書之補充文件；

又第三份契約書係為完成第二份契約書中約定成立的以集中保管及對外為主的建設公司為目的所簽訂，屬手段方面之契約，從而，兩造之主要權利義務關係自應以第二份契約書為據，且不致因第三份契約書之簽訂而失效，故被告抗辯本件原告應以億丞公司為被告，否則當事人為不適格部分，自無理由，不足採取。

３、按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。

前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。

金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。

未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」

，民法第667條已有明文。

本院審酌第二份契約書之條款，其中第一條即明載，合作標的為三方（即兩造）就座落於彰化縣福興鄉○○段第227地號等34筆土地，共同開發、營建、銷售為目的事業；

並於第2、第10條規定存續期間及契約之終止事由；

第3條訂有出資方法及持股比例；

第11條訂有清算等規定，委合於前述法律條文之內容，應認被告所辯，第二份契約書屬合夥契約可加採取，此部分原告主張兩造非合夥，只係合建，尚有誤會，而不足採取。

４、兩造之第二份契約書既屬合夥契約關係，從而，被告於簽約後對系爭建物整建所為先剔除磁磚、鷹架、鋁門等行為，若屬工程之所需，自屬合法之行逕，容非不法之侵權行為，故原告若據侵權行為法律關係，請求被告應賠償損害，自無理由。

至原告若認被告有違約事宜，容應依第二份契約書第10條等規定或民法合夥之條文關係主張終止或解散或退夥等，並經清算、結算後請求返還出資或剩餘財產等乃為正辦。

詎原告誤解兩造合夥關係本質，竟以被告遲不推動整建工程，認被告為遲延給付，主張依民法第254條解除契約，並認被告應依同法第259條回復原狀，且以被告施工後破壞系爭建物之磁磚、鷹架、鋁門等，估算造成原告約12,688,200元之損害，併列引民法第184條、185條及226條等規定，請求被告應如數賠償，顯與法未合，而難加採取。

綜上，原告顯然誤解與被告之契約關係，本件訴求容於法未合，自應予以駁回。

六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附驪，應併予駁回。

七、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，自無贅論之須，於此敘明。

結論：原告之訴無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
書記官 蔡亦鈞