臺灣彰化地方法院民事-CHDV,99,訴,196,20101129,1

臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第196號
原 告 陳好仔
訴訟代理人 黃茂松律師
被 告 黃金燦
訴訟代理人 柯開運律師
複代理人 洪錫爵律師
上列當事人間請求不當得利事件，本院於民國99年11月15日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣柒仟貳佰柒拾元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國（下同）九十九年一月二十七日具狀撤回鈞院九十八年度訴字第五九○號返還不當得利事件之訴，撤回狀第二點載明：茲因：原告以其他法律關係向鈞院另提起訴訟，所指其他法律關即：代位及不當得利另向鈞院提起本訴為由，撤回鈞院九十八年度訴字第五九○號之訴乙節，此為被告所明知。

（二）訴外人全家福食品工業股份有限公司（以下簡稱全家福公司）自八十四年十一月十五日起至八十八年四月六日止，先後六次向原告借款，經原告委託配偶王建治先後匯款六次，匯入全家福公司所有台灣土地銀行員林分行存款帳號：000000000000、0000 00000000之帳戶內，金額共計三百萬元，至今尚未清償。

上開事實，有台灣土地銀行員林分行於九十九年一月二十一日以員存字第09 90000078號函覆鈞院，載明：檢送本行客戶全家福食品工業股份有限公司、存款帳號：000000000000、0000000000 00，自八十四年十一月十五日起至八十八年四月六日止，王建治先後匯入款六次之明細查詢八紙。

足見，原告主張對全家福公司有三百萬元債權存在屬實。

被告一再辯稱原告迄今仍無法證明借給全家福公司三百萬元之事實云云，顯與事實不符，其所辯不應採信！被告聲請傳喚証人楊綉梅，惟楊綉梅並非原告與訴外人全家福公司間借款之當事人，自無法證明原告與全家福公司間有無三百萬元借款。

且楊綉梅為全家福公司與被告間分配表異議之訴（本院九十六年度訴字第三二八號）之訴訟代理人，並曾陳稱：伊為實際借款予全家福公司之人等語。

又楊綉梅為被告黃金燦之母親，其所為證詞難免偏頗。

（三）訴外人全家福公司於八十九年九月二十六日，以其所有坐落彰化縣芳苑鄉○○段三五九之一地號、地目雜、面積一一九五平方公尺、權利範圍全部之土地，向被告抵押借款三百萬元，並設定第一順位抵押權登記。

其後全家福公司再以上開土地向原告為抵押借款三百萬元，並設定第二順位抵押權登記在案。

嗣因全家福公司無法繼續繳納利息，被告乃向鈞院遞入強制執行狀，並經鈞院以九十五年度執字第二三八九一號拍賣抵押物強制執行事件，將上開不動產拍賣在案。

原告於九十八年七月間接獲鈞院民事執行處函，發現鈞院於九十八年六月二十二日所製作之強制執行金額計算書分配表，所列次序４第一順位抵押權之債權違約金貳佰拾玖萬壹仟貳佰元部分，被告有溢領違約金部分之案款。

依台灣高等法院台中分院九十八年上字第三七號民事判決第九頁第十四行所載：全家福公司雖未於八十九年十二月二十五日清償系爭借款三百萬元，但兩造已合意將系爭借款之清償期陸續延期至九十六年九月二十六日，則在九十六年九月二十六日之前被上訴人未清償系爭借款三百萬元，自無違約之可言，違約金債權即不能自原約定之清償期八十九年十二月二十五日起算。

被告既與全家福公司達成延期清償之合意，則被告與全家福公司間之違約金計算，自應以被告未同意全家福公司再延期清償之九十五年九月二十六日起，至全家福公司所有土地於九十六年三月六日拍定日止，為違約金計算之日數。

故全家福公司對被告之違約金金額，應為三十八萬八千八百元。

詎鈞院於九十八年六月二十九日之強制執行金額計算書分配表中，所列次序４第一順位抵押權之債權違約金二百十九萬一千二百元部分，被告對於系爭分配表所載違約金，有溢領執行案款新台幣一百八十萬二千四百元，屬無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

（四）原告於八十四年十一月十五日起至八十八年四月六日間，委託配偶王建治陸續借款三百萬元予全家福公司，於雙方約定返還借款日屆至後，原告數次請求全家福公司返還上開借款，惟全家福公司均稱無力還款。

原告遂與全家福公司約定，由全家福公司開立上開票號CH647542號面額三百萬元之本票乙紙，並提供其所有之彰化縣芳苑鄉○○段三五九之一地號土地以擔保原告之債權。

由此可知，全家福公司簽發予原告之三百萬元本票，與原告委託其配偶匯款予全家福公司之借款共計三百萬元，為同一債權。

（五）鈞院九十八年度訴字第五九○號不當得利事件於九十八年十二月十四日庭訊中，承辦法官問被告：對於訴外人全家福公司除了本院九十五執字第二三八九一號分配表所列之債權外，是否另有其他債權存在？被告訴訟代理人答稱：被告對於全家福公司尚有二百二十五萬元之債權存在，下次提出，有支票為證云云，嗣被告在九十九年一月四日提出答辯狀辯稱：訴外人全家福公司向被告借款共計積欠被告六百十一萬八千二百二十八元未付，有明細表影本一張、不兌現支票影本十八張為證等語，惟被告所提之不兌現支票十八張之發票人為陳淑慧、背書人為陳順富個人，並非訴外人全家福公司，該十八張本票（支票）均與全家福公司無關。

被告至今仍無法證明其對全家福公司有債權存在。

由此可知，被告對於全家福公司確無六百十一萬八千二百二十八元之債權存在！

（六）依被告與全家福公司之抵押權設定契約書及土地登記謄本，被告與全家福公司抵押權設定契約事宜，雙方對於「利息」、「遲延利息」均約定為無，而僅有違約金之約定。

被告於九十九年四月二十七日所提出之民事答辯續狀第二頁倒數第六行辯稱：全家福公司向被告借款三百萬元確有約定每月利息為二十一萬六千元云云，顯與事實不符，不應採信！

（七）準此，原告對全家福公司有三百萬元債權之存在，原告為全家福公司之債權人。

而被告對全家福公司並無六百十一萬八千二百二十八元之債權存在，被告溢領系爭執行案款自屬無法律上之原因，致全家福公司及原告（第二順位抵押權人）受有損害，全家福公司得向被告請求返還上開借款。

詎全家福公司遲不向被告訴請返還上開溢領案款，以清償全家福公司之前積欠原告之借款債務，間接影響原告之權益。

原告迫不得已，於九十九年一月二十七日以存證信函催告全家福公司向被告請求返還溢領案款，惟全家福公司至今仍置之不理，而有怠於行使其權利之情形。

原告爰依民法第二百四十二條之規定，代位請求被告返還系爭執行案款，並由原告代位受領。

（八）訴之聲明：（1）被告應給付全家福實品工業股份有限公司陸拾陸萬貳仟壹 佰貳拾捌元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，併由原告代位受領。

（2）訴訟費用由被告負擔。

（3）原告願供擔保請求准為假執行宣告。

二、被告則略以：

（一）原告前曾於九十八年七月二十三日對被告提起返還不當得利之民事訴訟，蒙鈞院以九十八年度訴字第五九○號返還不當得利事件受理在案。

原告因無法舉證證明確實有借款給全家福公司三百萬元之事實，乃具狀撤回起訴。

（二）依鈞院九十五年度執字第二三八九一號強制執行卷附原告於九十六年一月四日所具聲明參與分配狀附之票號CH647542號面額三百萬元之本票乙紙發票日為九十年元月十六日，到期日亦為九十年元月十六日，及抵押權設定契約書顯示，該三百萬元之抵押權設定顯與上開王建治先後匯款六次無關。

（三）原告迄今仍無法舉證證明伊有借給全家福公司三百萬元之事實，殊難認定原告對於全家福公司有何債權存在，從而原告自無從代位全家福公司行使權利。

又全家福公司所積欠被告之借款三百萬元及每月約定之利息二十一萬六千元，最後總計有已簽發未兌現十八張支票面額共計五百四十六萬六千元，及應付未付利息兩期各二十一萬六千元，連同土地增值稅十九萬零九百二十八元、執行費二萬四千元、估價費二千五百元、登報費八百元、拍賣抵押物裁定費二千元，共計積欠被告六百十一萬八千二百二十八元未付，此請調閱鈞院九十八年度訴字第五九○號民事卷即明。

（四）原告之配偶王建治係於83年間入股為全家福公司之股東，持股50股、股款5萬元，並經選任為該公司董事，當時全家福公司之資本總額為500萬元，此有鈞院向經濟部中部辦公司調取之全家福公司83年5月11日第2次修正章程、股東名簿及股東臨時會議事錄、83年5月20日公司變更登記事項卡影本在卷為憑。

嗣該公司資本額於86年7月18日增資2000萬元、實收資本總額成為2500萬元、王建治之持股增為2500股、股款250萬元，王建治於93年退出擔任董事，此有鈞院向經濟部中部辦公司調取之全家福公司87年1月11日第4次修正章程、股東名簿及87年1月11日股東臨時會議事錄、87年2月26日公司變更登記事項卡、93年2月10 變更登記事項影本在卷為憑，原告主張王建治於84年11月15日匯款70萬元、85年2月28日匯款50萬元、85年3月13日匯款60萬元、85年4月20日匯款30萬元、88年3月16日匯款30萬元、88年4月6日匯款60萬元，應係支付股款或王建治與全家福公司間之資金往來，並非原告借款300萬元予全家福公司，此請鈞院向全家福公司調閱有關王建治繳交股款之帳冊及資金往來帳冊或命原告提出王建治認股全家福公司2500股之實際繳款證明，即可知原告之主張不實。

（五）原告與全家福公司之法定代理人陳順富係姊弟關係，此有鈞院向彰化縣二林戶政事務所調取之全戶戶籍謄本在卷為憑。

是證人楊綉梅於99年5月17日經法官問:陳好仔與全家福間有無借款關係？妳是否知道?)證稱：【假設定抵押，我問陳順富說你既然有第2順位300萬元，應該就將這300萬還我，陳順富說那個是假的，是假抵押。

他說陳好仔是自己的人，現在假抵押給陳好仔自己人，只要有拿到退票或債權人要去查封，他就要用陳好仔去拍賣無實益否決掉〕等語，足證證人楊綉梅之證言與事實相符，自屬可採。

添證人楊綉梅尚證稱全家福公司除積欠被告300萬元本金之外，尚有其他未兌現之利息支票，業經被告於99年1月4日提出於鈞院98年度訴字第590號卷，是原告主張被告受有系爭66萬2128元不當得利乙節，顯非事實。

訴外人全家福公司既積欠被告本金300萬元及利息未清償，被告依據鈞院民事執行處98年6月22日更正之強制執行計算書分配表所示僅受分配5,191,200元尚不足927,028元(計算式6,118,228元-5,191, 200元=927,028元)，全家福公司尚積欠被告927,028元，被告自無不當得利可言。

反之，原告與全家福公司既無借貸300萬元之事實，原告受領38847 2元，顯屬真正之不當得利。

至被告訴訟代理人於98年12月14日在另案98年度訴字第590號誤稱225萬元乙節，業於99年1月4日具狀更正在案，此有98年度訴字第590號答辯暨補呈證物狀影本1件及原告99年5月13日所具準備狀第5頁影本1件可資對照，被告前後所稱對於全家福公司債權金額並無矛盾之處，原告提起本訴，顯無理由。

（六）被告聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之宣告。併陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）原告主張之事實，雖據其提出本院民事執行處98年6月29日函附本院於九十八年六月二十二日所製作之強制執行金額計算書分配表，台灣高等法院台中分院九十八年上字第三七號民事判決書、存證信函及回執、抵押權設定契約書及土地登記謄本、戶籍謄本、本院九十八年度訴字第五九○號返還不當得利事件言詞辯論筆錄及撤回狀等為証。

惟被告則辯稱：原告之配偶王建治係於83年間入股為全家福公司之股東，嗣該公司資本額於86年7月18日增資2000萬元、實收資本總額成為2500萬元、王建治之持股增為2500股、股款250萬元，王建治於93年退出擔任董事，其先後匯款入全家福公司帳戶內，應係支付股款或王建治與全家福公司間之資金往來，並非原告借款300萬元予全家福公司，亦即原告對全家福公司三百萬元之抵押權設定與証人王建治先後匯款六次無關，原告迄今仍無法舉證證明伊有借給全家福公司三百萬元之事實，殊難認定原告對於全家福公司有何債權存在，從而原告自無從代位全家福公司行使權利。

又全家福公司所積欠被告之借款三百萬元及每月約定之利息二十一萬六千元，最後總計積欠被告六百十一萬八千二百二十八元未付，被告依據鈞院民事執行處98年6 月22日更正之強制執行計算書分配表所示僅受分配5,191,200元，尚不足927,028元，全家福公司尚積欠被告927,028元，被告自無不當得利云云。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任民事訴訟法第277條定有明文，本件原告主張被告溢領系爭執行案款自屬無法律上之原因，致全家福公司及原告受有損害，詎全家福公司遲不向被告訴請返還上開溢領案款，以清償全家福公司之前積欠原告之借款債務，而有怠於行使其權利之情形。

原告爰依民法第二百四十二條之規定，代位請求被告返還系爭執行案款，並由原告代位受領。

然被告否認原告有交付借款三百萬元給全家福公司之事實，且辯稱訴外人全家福公司尚積欠被告927,028元，被告並無不當得利可言。

則有爭執者係原告有交付借款三百萬元給全家福公司屆期仍未清償之事實？及被告是否溢領系爭執行案款而致全家福公司受有損害？則依舉證責任分配原則，自應由主張有利於己之積極事實存在之原告負舉證責任。

（三）經查，原告之配偶王建治於83年間入股為全家福公司之股東，王建治之持股增為2500股、股款250萬元，原告稱王建治係於87年2月16日之前即繳清繳股，遭被告否認，原告未能提出王建治之繳股款單據證明，証人王建治在本院證稱其繳納股款給陳順富，第一次繳現金二百萬元，第二次繳現金一百萬元，繳款時間已經不記得云云，如此龐大之金額竟不知何時繳納，且均以現金繳納而無收據，顯與一般經驗論理法則有違，自不足採信。

次查，原告所稱原告委由其配偶王建治匯款給全家福公司之時間均在王建治繳納股款時間之後云云，然由原告提出之匯款單觀之，王建治於84年11月15日匯款70萬元、85年2月28日匯款50萬元、85年3月13日匯款60萬元、85年4月20日匯款30萬元、此等匯款時間均在87年2月16日之前，經核原告所述亦與証人王建治在本院作證所稱繳納股款之時間係在不符，足見原告之主張顯不足採。

（四）另查，由原告提出之匯款單觀之，王建治先後八次匯款之金額共357萬元，並非三百萬元，原告僅取其中六次匯款金額主張共三百萬元借款，至於85年3月4日匯款50萬元，89年2月29日匯款7萬元，為何不算入借款之列？況匯款之原因甚多，並不僅止於借貸一端，亦不能以匯款即認定係借貸關係。

再查，縱觀原告提出之匯款單所載之匯款人均係王建治，而非原告，益見係王建治因入股為全家福公司之股東而繳納股款，縱非其繳納股款，亦僅能證明王建治與全家福公司之間資金往來關係，尚不得據為原告借款於全家福公司之資金交付，故証人王建治在本院之證詞尚不得作為有利於原告之認定。

（五）設若原告所稱訴外人全家福公司自八十四年十一月十五日起至八十八年四月六日止，先後六次向原告借款，經原告委託配偶王建治先後匯款六次，匯入全家福公司帳戶內共三百萬元非虛，則原告借款於全家福公司之時間，遠在訴外人全家福公司於八十九年九月二十六日以其所有坐落彰化縣芳苑鄉○○段三五九之一地號土地，向被告抵押借款三百萬元之前，則何以被告設定第一順位抵押權登記，而借款債權在前之原告，竟願屈居設定第二順位抵押權登記？顯與事理有違。

更何況原告稱訴外人全家福公司自八十四年十一月十五日起至八十八年四月六日止，先後六次向原告借款共三百萬元，何以當時未設定抵押，竟遲至90年間始設定第二順位抵押並簽立面額三百萬元之本票？且匯款八次共357萬元，為何僅設定抵押三百萬元？凡此均與社會常情背離，顯難置信。

而一般抵押權設定登記仍有通謀意思表示而虛偽設定之情事，故自不得以全家福公司設定第二順位抵押權於原告，即遽認原告有交付三百萬元借款於全家福公司之事實，況原告與全家福公司之負責人陳順富為姐弟關係更不代言。

原告主張全家福公司簽發予原告之三百萬元本票，與原告委託其配偶匯款予全家福公司之借款共計三百萬元，為同一債權云云，可見全家福公司簽發面額三百萬元本票予原告之時，並未另行交付款項，原告迄今仍無法舉證證明伊有借給全家福公司三百萬元之事實，殊難認定原告對於全家福公司有何債權存在，從而，無論被告對全家福公司是否構成不當得利，原告均無從代位全家福公司行使權利，故原告提起本訴，即無理由，應予駁回。

（六）末查，原告以台灣高等法院台中分院九十八年上字第三七號民事判決第九頁第十四行所載：全家福公司雖未於八十九年十二月二十五日清償系爭借款三百萬元，但兩造已合意將系爭借款之清償期陸續延期，則在延期日之前被上訴人未清償系爭借款三百萬元，自無違約之可言，違約金債權即不能自原約定之清償期八十九年十二月二十五日起算。

被告既與全家福公司達成延期清償之合意，則被告與全家福公司間之違約金計算，自應以被告未同意全家福公司再延期清償之九十五年九月二十六日起，至全家福公司所有土地於九十六年三月六日拍定日止，為違約金計算之日數。

故全家福公司對被告之違約金金額，應為三十八萬八千八百元等語，進而主張本院於九十八年六月二十九日之強制執行金額計算書分配表中，所列次序４第一順位抵押權之債權違約金二百十九萬一千二百元部分，被告對於系爭分配表所載違約金，有溢領執行案款新台幣一百八十萬二千四百元，係無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益云云。

惟查，台灣高等法院台中分院九十八年上字第三七號民事判決書雖有論及全家福公司對被告之違約金金額，應為三十八萬八千八百元或依被上訴人之主張所算出之六十萬九千六百元，全家福公司訴請更正分配表所列之違約金，其主張違約金應縮減為219萬1200元部分之請求應予准許，至於超過縮減至219萬1200元部分，因全家福公司起訴不合強制執行法蒂41條第3項規定，不能准許，此有該案判決書可稽。

況依台灣高等法院台中分院九十八年上字第三七號民事判決主文所示：被告對全家福公司之違約金債權金額為219萬1200元，此依法確定之判決主文有其既判力。

故本院於九十八年六月二十二日所製作之九十五年度執字第二三八九一號拍賣抵押物強制執行金額計算書分配表，所列次序４第一順位抵押權之債權違約金219萬1200元，並無違誤，被告依據法院強制執行程序依法先受分配，尚難認有溢領違約金之情事，亦不得認係不當得利。

且被告為上開土地第一順位抵押權人，而原告為第二順位抵押權人，被告依法優先於原告而就抵押物拍賣價金而受分配，其於強制執行程序中未就原告之參予分配而提出異議，亦係事理之常，尚難遽認被告有何不當得利。

（七）綜上所述，原告依據代位與不當得利之法律關係，據以提起本訴，即於法無據，應予駁回。

（八）假執行之宣告：原告之訴既無理由而遭駁回，其聲請宣告假執行即失所附麗，應併予駁回。

（九）本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經核均對判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

四、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
書記官 施嘉玫