臺灣彰化地方法院民事-CHDV,99,訴,623,20101118,1

臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第623號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
戊○○
被 告 丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張繼準律師
複 代 理人 黃琪雅律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告乙○○前就坐落彰化縣和美鎮○○段1205地號土地、權利範圍全部及其上同段第235建號，即門牌彰化縣和美鎮○○路36號建物、權利範圍全部之不動產，於登記日期民國97年11月25日，為被告丙○○登記設定擔保金額新臺幣160萬元抵押權之行為應予撤銷。

本院98年度司執字第8448號強制執行事件於民國99年6月4日列印所製之分配表，就次序13債權人丙○○之優先債權部分，應改列為非優先之一般債權予以分配。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告連帶負擔。

事實及理由

一、原告方面：

（一）主張及聲明：被告乙○○於民國（下同）93年8月12日向原告借款新臺幣（下同）120萬元，惟自97年9月10日起即未依約還款，計尚欠本金805,011元及利息、違約金；

且於97年11月25日其所有坐落彰化縣和美鎮○○段1205地號土地、權利範圍全部及其上同段第235建號，即門牌彰化縣和美鎮○○路36號建物、權利範圍全部之不動產為被告丙○○設定160萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。

原告於98年4月間向本院民事執行處聲請以98年度司執字第8448號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）執行上開不動產拍定後，對於分配表上分配予被告丙○○之債權聲明異議，遭被告陳述反對意見經本院通知，爰依法提起本訴，蓋原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在且系爭抵押權利即失所附驪。

況退步言之，縱認被告二人就前述不動產所為債權契約、物權契約之行為有效，惟被告間之系爭抵押權設定行為係有害於原告債權，原告亦得依民法第244條之規定請求撤銷之。

從而，聲明請求如下：（一）先位聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告丙○○於系爭強制執行事件分配表之債權為零。

（二）備位聲明：系爭抵押權設定行為及債權行為應予撤銷，被告丙○○於系爭強制執行事件分配表之債權為零。

（二）對被告抗辯之陳述：被告所提證物僅為由不相干之第三人楊呈芳提領現金，不能據此推論被告二人間有金錢借貸關係且係系爭抵押權所擔保之債權範圍。

又一般民間合會，標會方式有分「外標」及「內標」，內標和外標之間最大的差異點是，死會會員與活會會員繳款方式的不同。

如果這是一個內標的互助會，在開標順利完成之後，活會會員是繳交約定的會款再減去競標金，死會會員就繳固定的約定會款；

但若是外標的互助會，則是活會會員繳交約定會款，死會會員就繳交約定會款再加上競標金。

被告所提合會單影本中第7點底標1,500元，外標。

與被告答辯狀偽稱其有合會之關係並以標會得標金額44萬元其中之40萬元貸予乙○○，惟被告係以「內標」之方式計算標金，所提證物與答辯說詞明顯不符，且被告丙○○是否有借40萬元給乙○○亦乏證據足以認定，故被告丙○○與乙○○二人間並無金錢借貸關係。

此外，被告乙○○雖於97年10月17日清償聯邦銀行卡債，惟尚不能遽以推論被告二人間存有金錢借貸關係，況若標會實在，斯時被告乙○○亦取得會款可加清償，而無借貸之必要。

此外，原告於97年向本院聲請假扣押時，尚不知系爭抵押權之設定係有損債權人之權利，原告係於98年8月5日經系爭強制執行事件函知經鑑價後不足清償優先債權及執行費，無拍賣實益，及99年6月14日接獲系爭強制執行事件之分配表，才知系爭抵押權已損害原告之債權，均未逾民法第245條規定之除斥期間1年，仍可依同法第244條請求撤銷系爭抵押權之登記等語。

二、被告則聲明請求駁回原告之訴，抗辯稱：

（一）被告乙○○曾向被告丙○○借款，因而於97年11月25日設定系爭抵押權。

又原告早於97年12月3日，就該抵押之不動產提出假扣押強制執行時，所附『證三』，為該不動產登記簿謄本，故原告至遲於97年12月3日，應已知悉系爭抵押權存在，然原告卻遲至99年7月19日始提起本訴，主張得依民法第244條規定撤銷，則原告顯已逾民法第244條行使撤銷權之1年除斥期間，原告更未提出任何確實可憑之證據，足以證明系爭抵押權設定時，被告丙○○知悉系爭抵押權之設定有害於原告之債權，故原告主張行使民法第244條撤銷權云云，自無理由。

（二）被告乙○○於97年10月間以其需資金約135萬元購買鰻苗為由，向被告丙○○借款；

被告丙○○同意借款，惟要求被告乙○○需提供不動產設定抵押以為擔保，而因被告乙○○表示其所有前述不動產因其積欠聯邦銀行卡債已遭假扣押，倘被告丙○○要求提供不動產設定抵押權，被告丙○○需為其清償此聯邦銀行之卡債。

故被告丙○○乃自97年10月間起，陸續借款如下之款項明細予被告乙○○：①被告乙○○向被告丙○○借款購買鰻苗部分：被告丙○○於97年10月23日，經被告丙○○父親楊呈芳同意，自楊呈芳帳戶提領現金95萬元，交付予被告乙○○，乙○○並於97年10月23日以向被告丙○○借款之款項，存入84萬6676元至第三人柯惠娟於彰化銀行之帳戶。

另，被告乙○○於97年9月15日以其自任會首，以每會2萬元，邀集被告丙○○為會員之一（被告丙○○以家族公司之名稱『勝達』為會員名稱），共26會而成立合會。

被告丙○○於97年10月15日以2500元得標，當時尚未得標之活會為24會，每會會款2萬元，扣除被告丙○○之標金即利息2500元，故，每會應支付17,500元，金額計42萬元（17500×24＝420000），加上會首2萬元，被告丙○○當次開標共得標44萬元，被告乙○○即向被告丙○○借款40萬元。

至標單上雖誤載為外標，但實係內標，亦不影響被告間確有借貸40萬元之事實。

從而，被告乙○○因購買鰻苗共計向被告丙○○借款135萬元（90萬元＋40萬元＝135萬元）。

②被告丙○○借款予被告乙○○清償聯邦銀行卡債部份：茲因乙○○當時積欠聯邦銀行卡債，聯邦銀行已於95年8月25日假扣押被告乙○○所有之前述不動產，故，被告丙○○另就被告乙○○積欠聯邦銀行之卡債，借款274,755元予被告乙○○，被告乙○○於97年10月27日清償聯邦銀行之卡債完畢（即證七、證八。

證七加證八之金額：201944＋72389＋744＝274755），前述不動產並因而於97年11月3日塗銷假扣押登記。

綜上，被告乙○○共向被告丙○○借款1,624,755元。

被告丙○○為擔保此債權，乃與被告乙○○約定設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權，確屬存在。

三、兩造不爭執事項：１、系爭抵押權於97年11月25日登記設定，為第二順位抵押權，係擔保被告丙○○對被告乙○○之160萬元金錢債權。

２、前述不動產經系爭強制執行事件拍定，並製成分配表，其中被告丙○○依系爭抵押權含執行費用共優先分配受償1,947,039元。

四、得心證之理由：１、兩造不爭執事項並有系爭強制執行事件分配表影本在卷可稽，本院亦調閱系爭強制執行事件之卷宗核屬相符，自可信為真正。

２、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及系爭抵押權失所附驪亦不存在部分，被告否認，抗辯如上。

經查，被告間就其債權、債務已提出相符之提款帳簿內頁、存款憑條、鰻苗貨單、會單及聯邦銀行信用卡清償證明書、貸放交易明細表影本及土地建物異動清冊在卷供佐，核其情節亦與證人即被告丙○○之父楊呈芳證述：乙○○以前跟我們有生意的往來，被告丙○○從事水電材料，他是跟我一起經營水電材料行，我們的店名為勝達水電行，乙○○他的丈夫是做水電的，她本身是家管，乙○○有起會丙○○有用勝達店名跟她的會每會二萬元有跟三會，起會的第一會我們就標到，乙○○就沒有錢給我們，說用借的整數四十萬，詳細時間我還要看資料才了解，會好像今年結束了，是否圓滿結束我不清楚，我們與乙○○還有其他的金錢往來，乙○○說他先生要養小鰻，我認為要有擔保才能借款，所以就設定系爭抵押，養小鰻這部分跟還要跟我們借95萬元，我把資料交給代書，當時有遭假扣押為了塗銷假扣押才能辦抵押，又多花了20多萬元，他簽壹張整數160萬元的本票給我們，設定抵押多少錢我也要看資料才能了解，當時塗銷假扣押我是親自有跟著辦，是跟聯邦銀行塗銷（回答之前有探詢律師，經律師告知回答）。

95萬元是從和美第一信用合作社我的帳戶提領出來，塗銷假扣押20幾萬元是用現金，是店內的收入零用金等。

現在乙○○總共欠我們多少錢還要統計一下，但不只160萬元，我有帳單可以證明，乙○○的債，算是欠我們家的債，我們是用被告丙○○的名字出來作主張等語相合，衡情殆非虛構。

其中原告所稱，購鰻苗借款部分乏直接證明，恐係太苛；

另就所稱合會為內標係與會單所載為外標不合處，被告亦已釋稱標單所載外標有誤，且借款屬實，亦容堪採取，從而，被告間系爭抵押權所擔保之債權容係屬實，此部分原告之主張尚未足採取。

３、原告又主張系爭抵押權設定行為與債權行為應予撤銷部分，被告亦予否認，除抗辯撤銷權之除斥期間已過，且抗辯被告間之行為並非無償行為，亦無據認系爭抵押權設定時被告丙○○屬知悉有害於原告之債權等語。

經查，原告於97年12月間聲請本院97年度執全字第1661號事件假扣押被告林月麗前述不動產時，固提出不動產登記謄本為據，惟此謄本列印時間為97年11月18日，謄本上所登記之抵押權人僅彰化縣和美鎮農會，暨原告於98年4月間以本院98年度司執字第11321號強制執行事件併入系爭強制執行事件執行時，亦引據同上列印時間97年11月18日之不動產謄本等情，已經本院閱卷核明，故被告抗辯稱，原告於99年7月間提起本件訴訟，距97年12月間已知有系爭抵押權逾1年云云，委有誤會，未足採取。

又系爭強制執行事件係於98年7月30日函知執行債權人執行之不動產經鑑價後不足清償優先債權及執行費，無拍賣實益之情，經原告於98年8月5日收文，暨原告又於99年6月14日接獲系爭強制執行事件之分配表等情，亦經原告陳明，核與卷證資料相合而可信，依此時間計算，本件原告起訴期間亦未逾1年。

此外，就此民法第245條除斥期間之逾期部分，被告亦迄無提出其他積極有利之證據供證確已逾期，從而，原告提起本件訴訟，自無逾此除斥期間，可於此先加認定。

４、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。

倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例意旨可加參照。

核被告間借貸在先，登記系爭抵押權在後，設定登記時，係將前債務作一統整，並非另生新的對價關係，則稽諸前述判例意旨，容應認屬無償行為。

就此無償行為，依民法第244條第1項：債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，係與同條第2項有別，即不以債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，需以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人始得聲請法院撤銷之為要件，故被告抗辯：無據認系爭抵押權設定時被告丙○○屬知悉有害於原告之債權等語顯無得資為有利被告之部分。

此外，被告乙○○已自承無其他財產可供清償其債務，則系爭抵押權於設定時，誠屬有害及債權者之行為無訛，從而，原告主張依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定行為，自屬合法有據，而可加採取。

綜上，系爭抵押權之登記應予撤銷，且系爭強制執行事件於99年6月4日列印所製之分配表，就次序13債權人丙○○之優先債權部分，應改列為非優先之一般債權予以分配。

原告於前述範圍內所為之主張即有理由，應予准許。

逾此範圍，即不適當，應加駁回。

結論：原告之訴一部有理由、一部無理由，併依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
書記官 蔡亦鈞