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臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第711號
原 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 蔡馨慧原姓名蔡素.
訴訟代理人 蔡嘉容律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經臺灣士林地方法院移送前來，本院於民國99年10月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖仟捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告之父林清萍與被告間並無任何消費借貸關係，當時林清萍提供坐落彰化縣芳苑鄉○○段356地號土地（下稱系爭土地）予被告設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），乃屬虛偽設定。
而原告繼承系爭土地後，多次要求被告塗銷系爭抵押權登記，被告雖稱確無任何消費借貸關係，惟仍拒絕辦理。
㈡細繹系爭抵押權設定內容：「擔保債權總金額：新台幣900,000元正、利息：無、遲延利息：無、違約金：無」，衡諸經驗法則，若非林清萍與被告間有通謀之虛偽意思表示，實無可能為此登記。
㈢按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」
，民法第87條第1項前段定有明文。
系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）既自始不存在，且屬通謀虛偽意思表示所為之設定，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權90萬元不存在，即屬有據。
系爭抵押權既因通謀虛偽意思表示而無效，並因欠缺抵押權之從屬性而不成立，則系爭土地仍有系爭抵押權之登記，顯已對於原告所有權有所妨害，是原告自得依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
㈣林清萍並不認識訴外人羅健瑄，亦未曾透過羅健瑄向不認識之被告借得90萬元。
㈤被告所提郵局帳戶影本，無法證明其與林清萍間有借貸關係存在，亦無以證明林清萍曾向被告借得90萬元。
㈥設若被告知悉將要出借90萬元，何需請家人匯款100萬元？既然已收到家人100萬元匯款，為何僅提領73萬元？實亦與常情不符。
㈦抵押權設定契約書載稱「債務清償日期：依『債務契約』所約定之清償日期為準。」
，可見被告若真為系爭抵押債權之債權人，其必執有「債務契約」等債權證明文件，依法被告應提出此項文件為憑。
㈧被告所援引最高法院71年台抗字第306號判例，僅適用於聲請拍賣抵押物之非訟事件，本件乃涉及借貸債權是否存在之訴訟事件，被告自應就其對原告之債權存在負舉證之責。
㈨從而，林清萍未曾向被告借得金錢，系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，爰依民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權設定登記等語。
二、被告辯稱：㈠原告之被繼承人林清萍於88年9月間透過羅健瑄向被告借得90萬元，茲因被告與中間人羅健瑄熟識，故同意借款；
其資金來源係被告之父蔡寶田於88年9月13日匯款100萬元至被告台北二支局第00000000000000帳號帳戶，此有該郵局帳戶影本乙份可證。
而被告於當日提領出73萬元，加上其自有資金，經湊足90萬元後，再託由羅健瑄轉交林清萍，足見林清萍確曾向被告借款。
㈡系爭抵押權於88年9月14日辦理，其中抵押權設定契約書附有林清萍所提印鑑證明及其簽名、林清萍之戶籍謄本，上開文件均須本人始得以辦理，此有抵押權設定契約書影本乙份可證，故林清萍若未取得借款，不可能同意辦理抵押設定，原告主張其被繼承人林清萍未取得借款而同意設定抵押權，與常理有違，不可採信。
㈢按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。
惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例要旨參照。
亦即普通抵押權是先有債權存在才設定抵押權，而最高限額抵押權是先設定最高限額抵押權用以擔保現在或將來之債。
而系爭抵押權屬普通抵押權，可知於抵押權設定時即有系爭抵押債權存在，原告主張其被繼承人林清萍於系爭抵押權設定時並未取得借款，與上開判例要旨不符，無法採信。
㈣從而，原告訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求被告應塗銷系爭抵押權設定登記，即無依據，爰請求駁回原告之訴等語。
三、兩造不爭執事項：㈠林清萍為原告之父，原告為其合法繼承人。
㈡林清萍原為系爭土地共有人，嗣於92年9月3日死亡，系爭土地應有部分4分之1由原告繼承取得。
㈢林清萍於88年9月20日將系爭土地設定系爭抵押權（擔保債權總金額90萬元）予被告。
㈣系爭抵押權之性質屬於普通抵押權。
㈤甲○○為林清萍之配偶，丙○○、丁○○為林清萍之兄弟。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押債權是否存在？㈡原告請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，是否有據？
五、按當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；
當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。
次按普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。
故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任。
若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。
雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。
查系爭抵押權之性質既屬於普通抵押權，則被告就系爭抵押債權存在之事實，即無須舉證；
反之，原告否認系爭抵押債權存在之變態事實，即應由原告負舉證責任，始為適法。
六、原告主張林清萍不識被告，未曾向被告借錢，無非以原告之母甲○○於起訴前偕同原告之叔丙○○、丁○○前往被告工作之理髮店尋找被告，經被告坦承不識林清萍及無借錢情事，暨證人丙○○、丁○○等人之證詞，為其主要依據。
惟查：林清萍於88年9月間透過中間人羅健瑄向被告借得90萬元，由於被告與羅健瑄熟識，故同意借款；
其資金來源係被告之父蔡寶田於88年9月13日匯款100萬元至被告台北二支局第00000000000000帳號帳戶，再加上被告自有資金，經湊足90萬元後，託由羅健瑄轉交林清萍等情，業據被告提出相符之郵政存簿儲金儲金簿影本、地政規費徵收聯影本、土地登記申請書影本、抵押權設定契約書影本、印鑑證明影本、身分證影本、戶籍謄本影本等件為證。
況且，被告借錢予其不認識之林清萍，故須透過中間人羅健瑄為之，原告之母甲○○等人於事隔多年始見得被告，被告於見面後回應其不認識林清萍，實屬當然，故難憑此作為原告有利認定之依據。
此外，原告就其否認系爭抵押債權存在之變態事實，未提出其他具體證據，以實其說，要難採認。
換言之，被告辯稱系爭抵押債權確屬存在，即無不合，應值採認。
七、從而，系爭抵押債權確屬存在，且未經原告證明業已清償而消滅，則原告猶本於所有人物上請求權等法律關係，請求判決確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，爰不再贅詞論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
民事第一庭 法 官 陳正禧
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
書記官 莊素美
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│附表 │
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│不動產│地號、地目、面積、權利範圍│抵押權所有權移轉登記│共有人 │擔保債權總金額│
│種類 │ │收件年期、登記日期 │ │（新台幣元） │
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│土地 │彰化縣芳苑鄉○○段356地號 │彰化縣二林地政事務所│林清萍（92年9月3│90萬元 │
│ │、地目旱、面積3,349平方公 │88年二地字第009323號│日由乙○○繼承取│ │
│ │尺、權利範圍4分之1 │、88年9月20日 │得） │ │
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