臺灣彰化地方法院民事-CHDV,99,重訴,119,20101112,1

臺灣彰化地方法院民事判決 99年度重訴字第119號
原 告 甲○○
訴訟代理人 楊錫楨律師
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於民國99年10月15日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認如附表編號一、二、三所示抵押權、抵押債權均不存在。

被告乙○○應將附表編號一、二所示抵押權設定登記塗銷。

被告丙○○應將附表編號三所示抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新台幣壹拾捌萬捌仟元由被告負擔。

事實及理由

一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。

又設定抵押以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押應不生效（最高法院70年度台上字第1488號民事判決要旨參照)。

㈡如附表所示坐落彰化縣彰化市○○段1601、1602、1614等3筆地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告因擔任其弟吳苗在合作金庫銀行及農民銀行所借貸債務之連帶保證人，且因吳苗無法正常繳息，基於避免前開銀行強制執行原告名下財產後，於優先權人分配價金，所剩拍賣價金餘額，會由第三債權人取走之原因，乃連同另筆同段1668地號土地，委由其女吳淑鴛與被告夫妻接洽，於明知兩造並無任何真實債權債務關係之下，互相通謀而為虛偽意思表示，虛偽設定如附表所示3個抵押權（下稱系爭抵押權）。

㈢對於系爭抵押權虛偽設定登記，原告事後一再要求被告應塗銷，但因在虛偽登記過程，原告及其女吳淑鴛等人，曾遭被告騙取新台幣（下同）2千餘萬元而有糾紛，故遭被告一再推諉，僅於1668地號土地遭法院拍賣時，被告乙○○具狀向執行法院表明與原告間並無任何債權債務關係，亦無任何抵押權利。

㈣兩造間並無真實債權債務關係，復為虛偽抵押權設定登記，自為無效之法律行為，基於抵押權從屬於債權而存在之性質，及被告拒絕塗銷抵押權登記等情，原告自得依法訴請確認系爭抵押權及抵押債權不存在。

又系爭抵押權即為虛偽，對於原告所有權之行使即有妨害，原告亦得依民法第767條規定，訴請塗銷。

㈤如被告否認系爭抵押權為虛偽者，茲因最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例要旨參照）。

基此判例之反面解釋，可知最高限額抵押權之存續期間屆滿時，如無債權發生，基於抵押權之從屬性，抵押人自得訴請塗銷抵押權設定登記，此於普通抵押權具有相同情形者，亦可適用之。

㈤系爭抵押權存續期間先後於99年8月11日、99年8月28日、99年9月8日屆滿，且於屆滿時並無債權存在，亦無債權發生，自無使抵押權繼續存在之必要，基於抵押權係從屬於債權存在之性質，及系爭抵押權登記已妨害原告所有權之行使，則原告亦得本於民法第767條規定，訴請塗銷。

㈥爰本於民事訴訟法第247條第1項（前段）、民法第767條（第1項中段）規定，提起先位之訴，請求判決如主文第一、二、三項所示；

併本於民法第767條規定，提起後位之訴，請求判決如主文第二、三項所示等語。

三、被告辯稱：被告未於言詞辯論期日到場，僅具狀辯稱：㈠系爭抵押權係原告及其女婿徐權茂、其女吳淑鴦等人央求被告乙○○協助設定。

㈡徐權茂夫婦於事後再三逼迫被告乙○○拍賣系爭土地，被告乙○○至此始知受騙。

㈢由於被告乙○○不願配合徐權茂拍賣之請求，徐權茂竟於93年8月間夥同被告不知情之客戶向警方檢舉被告及家族為詐騙集團，惟業經檢察官為不起訴處分。

㈣被告丙○○未參與系爭抵押權設定，亦不知情，更未與原告、徐權茂夫婦等人商討抵押權設定事宜，全部均由徐權茂夫婦指使被告乙○○所為。

地政機關因此所核發他項權利證明書及被告莊慶發所簽立之權利放棄切結書，均交由徐權茂夫婦保管等語。

四、原告主張系爭抵押權及系爭抵押債權均屬通謀虛偽為之等情，業據原告提出相關土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

五、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」

、「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之‧‧‧」、「所有人‧‧‧對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

，民法第87條第1項前段、民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段分別定有明文。

查系爭抵押權及系爭抵押債權均屬通謀虛偽為之，依上規定，原告主張其為無效，並有即受確認判決之法律上利益，且因虛偽抵押權設定登記已妨害原告所有權圓滿行使，原告因此請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，即無不合。

六、從而，原告本於民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項中段等規定，提起先位之訴，請求判決如主文第一、二、三項所示，為有理由，應予准許。

七、原告先位之訴既有理由，則其後位之訴即無須審酌，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，爰不再贅詞論列。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
民事第一庭 法 官 陳正禧
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
書記官 莊素美
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│附表                                                                                                            │
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│編號│不動產│地號、地目、面積、權利範圍│抵押權所有權移轉登記│所有人│擔保債權總金額│抵押權人│抵押權存續期間│
│    │種類  │                          │收件年期、登記日期  │      │（新台幣元）  │        │              │
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│一  │土地  │彰化縣彰化市○○段1601地號│彰化縣彰化地政事務所│甲○○│1千萬元       │乙○○  │自89年8月11日 │
│    │      │、地目田、面積1,323平方公 │89年彰資字第195600號│      │              │        │至99年8月11日 │
│    │      │尺、權利範圍全部          │、債權額比例2分之1、│      │              │        │              │
│    │      │                          │89年8月15日         │      │              │        │              │
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│二  │土地  │同上段1602地號、地目田、面│彰化縣彰化地政事務所│同上  │最高限額5百萬 │乙○○  │自89年8月28日 │
│    │      │積1,154平方公尺、權利範圍8│89年彰資字第206730號│      │元            │        │至99年8月28日 │
│    │      │分之1                     │、89年8月29日       │      │              │        │              │
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│三  │土地  │同上段1614地號、地目建、面│彰化縣彰化地政事務所│同上  │最高限額5百萬 │丙○○  │自89年9月8日至│
│    │      │積1,508平方公尺、權利範圍 │89年彰資字第215790號│      │元            │        │99年9月8日    │
│    │      │27分之6                   │、89年9月11日       │      │              │        │              │
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