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臺灣彰化地方法院民事判決 101年度勞訴字第34號
原 告 柯錦雄
訴訟代理人 賈俊益律師
複代理人 劉孜育
被 告 東勤紡織實業有限公司
法定代理人 施瑞田
訴訟代理人 陳昭全律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬伍佰玖拾貳元，自民國一百零一年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告如以新台幣肆拾肆萬伍佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。
又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。
民事訴訟法第262條1項、第4項亦定有明文。
本件原告於起訴狀，聲明請求「被告應給付原告新台幣1,164,082元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。」
，後於102年6月20日擴張聲明為「被告應給付原告新台幣1,183,267元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。」
，末又於102年6月27日以言詞及具狀表示撤回有關勞工退休金之請求，並減縮聲明為「被告應給付原告新台幣919,171元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。」
，被告對原告所為上開聲明之擴張及減縮均未為異議，而為本案言詞辯論，且對原告所為於撤回勞工退休金之請求，亦未期間內提出異議，故原告上開所為，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）93年12月起受僱於被告公司擔任維修技師職務，薪水計算採時薪制，每小時薪水為新台幣（下同）170元，每日工作時間10小時並為輪班制，上班時間有時為早上7點至下午5點，有時為下午7點至隔日上午5點，每月休假2天，未有特別休假，即便是國定假日亦需上班。
被告非但未替原告投保勞、健保。
且被告公司於101年9月11日以原告違反規定為由解僱原告，但實則原告未有被告所稱違反規定之行為，原告為非自願性離職員工。
原告遂透過勞資關係協進會於9月20日與被告調解，被告對於兩造有僱傭關係，原告時薪每小時170元、月薪約5萬元、未替原告投保勞工保險與健康保險、受僱期間為93年12月至101年9月11日均不爭執，但仍以原告違反工作規則為由，拒絕給付資遣費、預告期間工資、特別休假工資、例假未休之加倍工資、加班費、付予非自願離職證明書，原告於無奈下只得提出本件訴訟，。
茲於後，論述請求之依據及金額。
㈡原告得請求被告給付資遣費：①除有勞動基準法（下稱勞基法）第12或15條之規定外，勞工得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費（勞基法第18條第1項反面推論）。
在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，若有剩餘之月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月以1月計算（參勞基法第17條）。
而勞工採用勞動新制結清年資後，資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，此參勞工退休金條例第12條自明。
本件原告並無勞基法第12條或15條之情形，遭竟被告於101年7月14日終止勞動契約，依勞基法第18條反面推論，原告可向被告請求資遣費與預告工資。
②而原告是採用勞動新制，於101年9月11日遭解職前6個月之平均薪資為46,577（參附表一），原告工作期間為93年12月到101年9月11日，年資為7年9個月，依此原告可請求資遣費180,486元【計算式：46577×1/2×（7+9/12）=180,486】㈢原告得請求1個月預告工資：繼續工作3年以上者，雇主終止勞動契約應於30日前告知，若雇主未依前述預告期間之規定，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3項定有明文。
而原告受僱被告已逾3年，被告應給付1個月之預告期間工資即46,577元。
㈣原告得請求解職前5年未休之特別休假工資：①勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者七日。
二、3年以上5年未滿者十日。
三、5年以上10年未滿者，十四日。」
及同法第39條：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」
。
②原告工作型態只有月休4天，並沒有實施特別休假，原告都是配合被告上班，而原告年資為7年9月，而遭解前5年應休之日數為60.2日【應休特假之日數：到第3年為止，有3個月特休未休，按比例折算為日1.7日（3/12×7=1.7），第４、5年都是10天，第6年、第7年都是14天，第7年後有9月特休未休，為折算為10.5天(9/12×14=10.5），共60.2日】，每日薪資1,360元（計算式：170×8小時＝1,360元），因此可依上開規定請求81,872元【計算式：60.2日×1360元＝81,872元】。
㈤原告得請求解職前5年之例假日上班之加倍工資：①勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。
因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。
但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。
勞基法第36條、第40條定有明文。
②依上述勞基法第36條之規定每月應有4日例假，且不含國定假日，而出勤表計以原告於離職前5年應休而未休之例假共有137日，皆是配合到被告處維修機器，依勞基法第40條應發給加倍工資，是以原告得請求186,320元之工資【計算式：137×1360】。
㈥原告得請求離職前5年之加班費：①按雇主延長勞工工作時間在兩小時以內者，應按平日每小時工資加給3分之1以上，勞基法第24條定有明文。
②本件原告離職前5年之加班時數依出勤表計係3073小時，故可請172,400元【計算式：3073×170×3/1】。
㈦被告不發給非自願離職證明書構成侵權行為，原告得請求9個月之失業給付：①失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。
但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月，就業保險法第16條定有明文。
②本件原告於101年9月14日遭終止勞動契約，原告屬非自願離職者，遭解職時為50歲，被告應發予非自願離職證明書，使原告得請領9個月之失業補助，然原告未發給離職證明書，於調解後亦同，被告所為應係刻意故意刁難原告，造成原告無法參與職業訓練與請領相關失業給付，侵害原告領取失業給付之權利，使原告受有251,516元之損害【計算式：46,577×60%×9個月】。
核被告所為應有構成民法第184條第1項前段，故原告請求賠償前述金額。
㈧並聲明：①被告應給付原告919,171元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠原告之時薪為170元，此為被告於101年9月20日勞資調解時對所自認不爭執，且參酌出勤卡是以工作時數乘170元，其上並未區分加班與否直接均以時數乘上170元，再加上生產獎金3000元以為薪水之計算，可知原告受僱之時薪是170 元。
被告另以原告過去未要求加班費，來主張原告日薪為150元此應有推論上之錯誤。
蓋給付加班費乃是勞動基準法第24條規定，但何時主張係員工之選擇與權利，無法以原告過去未主張就認定時薪150元。
㈡被告每月有發放3000元之生產獎金，此乃是經常性、制度性之發放，並非恩惠性、一時性之給予，因此未有增減，每月都是發放3000元，故3000元之生產獎金屬於勞動基準法第2條之工資，應將之列入來計算平均薪資。
㈢原告沒有對男外勞為傷害之行為，且亦未為散布不利公司同事林翠蘭之言語及騷擾外勞妮，另原告係休假期間載外勞外出，被告公司對此亦知情，外勞阿孟與潘妮因受雇於被告，工作權與薪資發放權都操之被告，證言難免貼合被告之主張，失之偏頗。
退步言之，也不構成違反勞動契約、工作規則（兩造未訂立書面勞動契約、工作規則），且原告所為也未構成重大事由，雇主應是透過勸誡、警告、記過、扣薪等手段，約束或調整員工行為，以符合解雇最後手段性原則，因此被告在101年9月11日解雇原告，不是基於勞基法第12條，而是第11條不適任工作。
更退萬步言，被告100年就知道原告跟男外勞有爭執，在101年2月（農曆過年）就知道原告搭載女外勞，但到101年9月11日才解雇原告，已逾勞基法第14條第2項30日內解僱之規定，此亦可証被告解僱不是基於同法第12條，是依第11條第5項不適任來終止勞動契約，被告應給付資遣費、預告工資、加班費、特休假補償金。
㈣被告公司主張生產獎金用是替代特別休假工資云云，然原告每年特別休假日數不同，但生產獎金都是3000元，由此可知悉生產獎金並非特別休假工資之替代，被告公司所稱應有錯誤。
㈤勞工保險條例第6條規定「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」
而前述規定乃是政府為保障勞工生活，促進社會安全，所制定之勞工保險條例相關規定（見大法官第456號解釋），核屬強制規定，被告應按上開勞工保險條例規定替原告投保勞工保險，其所提原告同意被告公司不替原告投保勞保之聲明書，依民法第71條屬於無效約定，被告仍應負加保之責，不因被告有為原告投保團體保險而免責。
是以，原告可請求失業給付之損害。
貳、被告方面：被告抗辯稱：㈠被告公司為了計算員工薪資方便，方以170元乘以原告當月之工作時數，作為計算應給付原告之薪資。
被告公司之法定代理人施瑞田於調解當日因一時口誤，稱原告工資每小時為170元，但事實上，原告之時薪確為150元。
且被告公司係以給付原告3,000元，係作為原告未休特別休假之補償，該3,000元自非屬原告之工資，自不得計入原告之平均工資，故原告離職前6個月之平均工資應為43,577元【計算方式：（52,130＋47,795＋33,855＋50,260＋45,330＋50,090 ）÷6－3,000＝43,577】，而非原告所稱之46,577元，合先說明。
㈡原告請求給付資遣費、預告期間工資及失業給付並無理由：①被告係依勞基法第12條第1項第2款及第4款之規定，終止與原告間之勞動契約，故並無給付原告資遣費、預告期間工資及失業給付之義務，查：原告於100年即有暴力毆打泰籍外勞受傷，致被告公司因此額外負擔醫療費用之事件衍生，後於101年又發生恐嚇印尼外勞之情事，此已據證人阿孟於本院證稱「（指原告）有對一個泰籍男生說『如果你不聽話我要打你』，該名男生是上夜班，被原告踢。
那名男生來找我，述說上情，我找該名男生去找老闆。
給老闆看他被打的傷口，老闆就給他500元去看病。」
明確。
此外，於101年9 月10日時，被告員工林翠蘭向施瑞田訴說：原告不斷散佈她與一位名為阿迪之印尼外勞有染，她要去警局告原告並為適當之處理，希望施瑞田能答應及理解等語，上情亦經林翠蘭到院證稱屬實。
而施瑞田聞訊外除安撫求林翠蘭外，並向多位員工及承攬廠商詢問後，始確定林翠蘭所述之不假，另行政院勞工委員會中區勞動檢查所函復本院之該所於101年10 月3日對林翠蘭之談話記錄中，亦有相同之記載。
顯見原告確有對與其共同工作之勞工林翠蘭為重大侮辱之行為。
另原告確有利用上班時間載送外勞前往KTV及以言語向外勞表示並要求一起過夜，甚至以手碰觸女性外勞之身體等之騷擾行為等情，亦經證人即被告公司之外籍女勞工阿孟、妮潘至本院證稱詳實，是原告之前揭行為不僅已違反與被告間之勞動契約，情節重大，且亦構成對其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為，故被告公司乃依勞基法第12條第1項第2款及第4款「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」
之規定，自101年9月11日起，終止於原告間之勞動契約。
又，因被告係依勞基法第12條第1項第2款及第4款之規定，終止於原告間之勞動契約，故依法，被告自無給付原告資遣費、預告期間工資及失業給付之義務（勞動基準法第16條、第17條及就業保險法第11條參照）。
②再者，被告係經營紡織工廠，所以特別重視員工之保險，只要符合資格者，被告均會主動為其投保勞工保險。
惟原告向施瑞田表示：因其已於其他單位投保，故不願加入勞保，並出具聲明書給被告公司存執，被告公司始未替原告投保勞工保險，此觀勞工保險局函復本院之函顯示：原告柯錦雄自76年10月25日起即於彰化縣伸港鄉農會參加農保等情，益可證明被告確因參加農保故不願拋棄農而參加榮勞保。
然施瑞田為免原告發生意外事故，仍有為原告投保300萬元之新光產物團體傷害保險。
茲因原告係自行向被告表明不願投保勞工保險，且於所出具之聲明書亦表明日後不得向被告請求補償及賠償，故自無於本案中請求被告賠償失業給付之依據。
況依就業保險法第11條第1項第1款之規定「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」
觀之，關於失業給付，並非一有失業之情況即可請領，顯見原告請求被告賠償得領取失業給付之損害部分，並無道理。
㈢原告請求給付特別休假工資部分，亦屬無理：關於特別休假部分，被告係以每月補發3,000元代替，其名目則以生產獎金核發，每個員工都是同樣情形，且原告每月均有領取該筆款項，此有原告起訴狀所提出之出勤卡上所為記載足稽。
參以兩造並不爭執原告係以時薪計算，受僱於被告，是若該3,000元非被告所發給未休特別休假之補償，則被告公司僅需按原告實際工作之時數，給予加總之薪資即可，根本無須另給付原告上開3,000元款項，是顯見，被告確已每月給付原告3,000元，作為原告未休特別休假之補償，被告公司自無再補給原告特別休假工資之義務。
㈣原告請求給付加班費部分，並無理由：原告係以時薪150元受雇於被告，被告於原告前來應徵時，原本要求原告每天工作8小時，但原告向施瑞田表示，每天8小時太少，希望能多2小時，故雙方才因此約定每天工作10小時，至於多出之2小時，被告同意以時薪250元計算，合計一天之薪資為1,700元【計算方式：8×150＋2×250＝1,700】。
顯見原告之時薪應為150元，而非原告所稱之170元，且針對原告每天加班2小時部分，被告係給付時薪250元，已優於勞動基準法第24條之規定，故自無再另給原告加班費之義務。
至於出勤表之所以會出現11小時或11.5小時之緣由。
係因原告剛受僱之前面幾個月，原告之工作時數還算正常，惟嗣後原告諒係認為施瑞田既已同意讓其每天工作10個小時，那麼應該11個小時或12個小時也行，反正施瑞田又不會查核出勤表，遂在未經施瑞田之同意下，自行加班到11小時或11.5小時，惟其後亦經施瑞田告知不可再為之。
㈤原告請求給付例假日上班之加倍工資部分，確無理由：①按依勞動基準法第39條「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」
規定觀之，勞工雖於休假日工作，惟必須係於雇主主動要求且經徵得勞工同意之情況下，雇主始有發給加倍工資之義務，倘雇主並未主動要求，而係勞工自行前往工作者，雇主應無發給加倍工資之義務。
②茲因原告係以實際工作之時數，計算應得之薪資，原則上有來被告公司工作，才得以請領薪資，所以被告根本不會限制原告之例假。
茲以101年原告之出勤表統計，原告於9月11日離職前之1月至8月分別休息10天、2天、2天、2天、9天、2天、4天、2天，合計共33天，顯見原告可以自己隨時找時間休息，被告根本不會予以限制。
且依所述，事實上，被告亦不希望原告之工作時數過長。
今原告為了增加取得以時計算之工資，自己不願意休息，逕至被告公司上班，實不符合前開勞動基準法第39條得請求加倍工資之構成要件，故自不得於本案中要求被告給付加倍之工資。
㈥並聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、法院之判斷 ：
一、本件兩造不爭執之事項：①原告自93年12月起至101年9月11日止，受僱於被告公司，擔任維修技師職務，工作時間為時間10小時，並為輪班制，以早上7點至下午5點、下午7點至隔日上午5點兩種方式輪班。
②於上開工作期間，被告未替原告原告投保勞工保險及健康保險。
③原告自76年10月25日參加農保，並於84年3月1日以第三類被保險人身分於彰化縣伸港鄉農會參加健保。
④原告受僱於被告公司期間，兩造並未訂立書面勞動契約。
⑤被告公司於原告受僱期間沒有頒佈勞工工作規則。
⑥被告公司於101 年9 月11日對原告終止僱傭契約。
⑦原告與被告公司於101年9月20日就相關資遣費事項調解不成立。
二、本件兩造之主要爭執事項：①原告時薪為究為原告所主張之170元，抑係被告公司主張之150 元？②被告公司主張依勞基法第12條第1項第2、4款予以終止僱傭契約，對原告解職是否依法有據？③被告發給之生產獎金，是否為特別休假獎金？④原告請求資遣費、預告期間工資、特別休假工資、例假日之加倍工資、加班費、失業給付是否有理由？
三、得心證之理由：㈠上開兩造不爭執之事項，並有原告提出之公司基本資料查詢明細、勞資爭議調解紀錄及被告公司所提出之聲明書與行政院衛生署中央健康保險局102年4月16日健保中字第0000000000號函、勞工保險局102年4月18日保受承字第00000000000號函在卷可證，是此部分堪信為真實，自堪為本件判斷之基礎。
㈡原告主張被告公司於101年9月11日以伊違反規定為由而解僱之，但伊未有被告公司所稱違反規定之行為，是伊為非自願性離職員工，且被告公司於伊未有任何違反法定事由及規則之下，終止兩造間之僱傭勞契約，則自應給付資遣費、預告期間工資及非自願離職證明書，再者，伊任職期間，被告公司尚有如上開陳述所示之特別休假工資、例假未休之加倍工資、加班費等未依法給付，經伊要求被告公司為上開給付，均遭拒絕，尤其未發給離職證明書，更造成原告無法參與職業訓練與請領相關失業給付，使原告受有損害，為此提起本件訴訟，請求原告給付上開主張陳述之金額計919,171元(各項金額計算詳上開陳述及附表二所示）等語，被告公司則以原告確有為違反之勞動契約，情節重大之行為，且該行為亦構成對其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為，故被告公司乃依勞動基準法第12條第1項第2款、4款於101年9月11日起，終止於原告間之勞動契約，於法有據，故被告公司自無給付原告資遣費、預告期間工資及失業給付之義務，另被告公司係以每月給付3,000元方式，給付原告之特別休假工資，且原告之時薪為係150元，而被告公司均以此為計算標準，如數給付例假日之加倍工資、加班費，況原告為了增加取得以時計算之工資，不願意休息，逕至被告公司上班，亦不符合前開勞動基準法第39條得請求加倍工資之構成要件，是其之請求應無理由等語抗辯。
由兩造之攻擊及防禦方法，可知本件應審究者為①被告公司主張依勞基法第12條第1項第2、4款予以終止僱傭契約，對原告解職是否依法有據？即原告請求資遣費、預告期間工資、失業給付是否有理由？②被告公司每月所發給之生產獎金，是否為特別休假獎金？③原告之薪資為何？其請求特別休假獎金、例假日之加倍工資、加班費是否有理由？茲分述如下。
㈢經查：①被告公司主張依勞基法第12條第1項第2、4款予以終止僱傭契約，對原告解職是否依法有據？即原告請求資遣費、預告期間工資、失業給付是否有理由？⑴證人即與原告一同工作之外籍女姓勞工阿孟到院證稱：「 （問：原告有無在妳們工廠對外籍勞工做出其他事情？）有對一個泰籍男生說『如果你不聽話我要打你』，該名男生是上夜班，被原告踢。
那名男生來找我，述說上情，我找該名男生去找老闆。
給老闆看他被打的傷口，老闆就給他500元去看病。」
、「（問：原告有無向你們表示過很喜歡你，要你跟他一起回家過夜？）有這樣講過，一佰、二百元要不要。
我們很生氣。
有罵他不能這樣講。」
、「（問：原告是否曾經用手觸及妳們的身體？部位？）有，手肘。」
「好多次」等語；
另證人亦係與原告一同工作之外籍女姓勞工妮潘到院證稱「（問：原告有無曾經找你要過夜？）有的。
他說去跟我睡，一次100元200元要不要，我說不要，我很生氣，我罵了他。」
、「（問：原告除了用語言外，有無肢體動作？）有，摸摸我，問我要不要睡覺。
用手摸我的手臂跟大腿。
」等語（見本院102年4月8日言詞辯論筆），由2名外籍勞工與原告係同事，亦無怨隙，當無虛詞胡指之可能，而由該證詞內容顯見原告非但對外籍男性勞工施暴，且經常以言語及肢體對外籍女性勞工為之騷擾行為。
⑵證人即與原告同事之本國女性勞工林翠蘭到院明確證稱：「（問：是否跟原告在同一單位工作？）是的。
他有一次要約我出去，我不出去，後來有一次老闆帶我們員工遊覽三天，他回來就跟別人講我跟外勞怎樣，又跟外勞說我1500元就可以發生性行為，他說我跟阿迪有關係。
因為我先生在醫院，他就這樣要約我出去。」
、「（問：如何得知原告有跟外勞講這件事？）因為外勞跟我講的，我就跑去跟老闆講，原來我要報警，老闆說他會處理。」
、「（問：原告從何時開始約你出去？發生幾次？）他常常在講，我不理他，直到他講我1500元可以發生性關係，我就很生氣。」
、「（問：原告說你跟阿迪有關係是否指性關係？）他跟阿迪講跟我睡覺1500元。」
等語（見102年4月8日言詞辯論筆錄頁），行政院勞工委員會中區勞動檢查所曾派員於101年10月3日對林翠蘭為訪談，林翠蘭向該派員訴說：「大約在今年8月份的時候，柯錦雄開始在廠內散佈我有不正當的男女關係，且男女關係極為複雜，造成我身心受到極大的打擊，原本準備對柯錦雄提起誹謗的訴訟，但經向老板反應，老板告知會處理，惟經老板當面向柯錦雄告誡不可在公司內部，散佈未經證實之個人私生活，但柯錦雄不但行為不知收斂，反而變本加的持續，向更多同事散佈不實之謠言，造成我極大的困擾」，有行政院勞工委員會中區勞動檢查所102年4月9日函所附之談話紀錄可證，觀證人林翠蘭於本院所證稱內容與受訪談內容並無二致，是應非臨訴所撰，又事關名節，若非屬實，焉有如此指訴詳實之舉，故其證言應可採信。
由上開證言內容，可知原告因要求女性同事一同外出受拒，即不惜到處散佈足毀人名節之事，按本國一向尊尚禮教，尤鄉下郊區之女子更視名節為其第二性命，不容對之污損，是原告之上開行為，實業已構成對其他共同工作之勞工，為重大侮辱之行為，情節不可謂為不重大。
⑶證人阿孟又證稱：「他（指原告）載我們去，我們要回去時他在打電話來載，來回一次壹台車500元，是去伸港工業區的泰國店。」
、「他是載我們去只要車資。」
等語；
另證證人妮潘亦證稱：「有，去伸港的泰國店。
我們下班，但原告還在上班，我們要去慶祝我問他要不要當我們的計程車，我們沒有車子，500元要不要。」
等語（見102年4月8日言詞辯論筆錄），足見原告確有利用上班時間載送外勞前往KTV賺取車資之事，其未本於忠誠精神履行勞動契約，竟於上班時間，從個人營利行為，實為違反勞動契約至為灼燃，但其情節尚非重大。
⑷勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，勞基法第12條第1項第2款定有明文，依前所述，原告非但對外籍男性勞工施暴，且經常以言語及肢體對外籍女性勞工為之騷擾行為，尤有甚者，因要求女性同事一同外出受拒，即不惜到處散佈足毀人名節之事，是原告之上開行為，實業已構成對其他共同工作之勞工實施暴行及為重大侮辱之行為，且其情節重大。
故被告公司自101年9月11日起，予以終止於兩造之勞動契約，應為法所准許。
是因被告公司係依勞動基準法第12條第1項第2款之規定，終止於原告間之勞動契約，故依勞基法第16條、第17條及就業保險法第11條規定，被告公司自無給付原告資遣費、預告期間工資及失業給付之義務。
②被告公司每月所發給之生產獎金，是否為特別休假獎金？被告公司每月有發放3,000元之生產獎金，此有兩造不爭執之出勤卡（即差勤打鐘卡）在卷可證，此乃是經常性、制度性之發放，並非恩惠性、一時性之給予，故該3,000元之生產獎金屬於勞動基準法第2條之工資，再者，原告每年特別休假日數不同，但生產獎金均係3,000元，由此可知悉生產獎金並非特別休假工資之替代，另被告公司之法定代理人施瑞田及員工姚朱雪於行政院勞工委員會中區勞動檢查所派員訪談中，亦均明白陳稱「公司並未給予特別休假，對於未休特別休假亦未給予工資」等語，有行政院勞工委員會中區勞動檢查所102年4月9日函所附之談話紀錄可證，是益證被告公司所辯每月給付原告3,000元，作為原告未休特別休假之補償云云，應屬不實。
原告自得請求解職前5年之未休特別休假之獎金（見後述）。
且準此，原告於解職前6月個之半均薪資46,577元（詳附表一所述）。
③原告之薪資為何？其請求解職前5年之特別休假獎金、例假日之加倍工資、加班費是否有理由？⑴被告於101年9月20日勞資調解時即自認原告之時薪為170元，此有勞資爭議調解紀錄可佐，且有對所自認不爭執，且參酌出勤卡上之薪資計算係以工作時數×170元，並未區分加班與否直接均以時數乘上170元，此有兩造不爭執出勤表可證，是堪認原告受僱於被告公司之時薪係170元。
而被告雖以原告過去未要求加班費，抗辯稱原告日薪為150元，惟給付加班費乃是勞動基準法第24條規定，但何時主張係員工之選擇與權利，是自不可以原告過去未主張加班費，即遽認原告之受僱時薪係150元，是被告公司對此部分之抗辯，不可採信。
⑵勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者七日。
二、3年以上5年未滿者十日。
三、5年以上10年未滿者，十四日。」
及同法第39條：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」
。
而依前所述可知被告公司並未實特別休假，且對於未休特別休假亦未給予工資，是原告請求被告公司給付解職前5年之特別休假獎金，自屬依法有據。
茲應探究者請求之金額？本件原告年資為7年9月，而遭解前5 年應休之日數為60.2日【依兩造不爭執之出勤卡計算應休特假之日數：到第3年為止，有3個月特休未休，按比例折算為日1.7日（3/12×7=1.7），第4、5年都是10天，第6年、第7年都是14天，第7年後有9月特休未休，為折算為10.5天(9/12×14=10.5），共60.2日。
】，且被告公司對原告就該60.2日之特別休假日均前來公司上班亦表不爭執。
（見102年8月26日言詞辯論筆，即233頁背面），另原告每日薪資係1,360元（計算式：170×8小時＝1,360元），因此原告得請求被告給付解職前5年之特別休假獎金係81,872元【計算式：60.2日×1360元＝81,872元】。
⑶勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。
因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。
但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。
勞基法第36條、第40條定有明文，依上述勞基法第36條之規定每月應有4日例假，且不含國定假日。
本件原告主張伊於離職前5年應休而未休之例假共有137日，且均前來公司上班等情，為被告公司所不爭執（見102年8月26日言詞辯論筆，即233頁背面），並有出勤表可佐，是依勞基法第40條規定，原告應發給加倍工資，故是以原告請求被告公司給付於離職前5年應休而未休之例假加發工資，應屬有據，其金額則為186,320元【計算式：137 ×每日薪資1360】。
⑷按雇主延長勞工工作時間在兩小時以內者，應按平日每小時工資加給3分之1以上，勞基法第24條定有明文。
本件原告主張伊於離職前5年在被告公司之加班時數為3073小時等情，為被告公司所不爭執（見102年8月26日言詞辯論筆，即233頁背面），並有出勤表可佐，是原告請求被告公司給付離職前5年之加班費，自為法所許可，其金額係172,400元【計算式：3073×170×3/1】。
⑸被告公司對於原告請求加班費及例假日之加倍工資等主張，曾以原告之時薪為係150元，故被告公司以此為計算標準，應已如數給付例假日之加倍工資、加班費，且原告為了增加取得以時計算之工資，不願意休息，逕至被告公司上班，亦不符合前開勞動基準法第39條得請求加倍工資之構成要件等語相抗。
惟原告之時薪係170元，已如上述，依此計算則被告公司並未給付原告所得請求之例假日之加倍工資、加班費至明，且原告於例假日前來被告公司加班，被告公司非但未予拒絕，且默許原告於公司內操作相關機械及工作，是外觀上，被告公司非但同意原告為加班行為，且亦含有要求加班之意，故被告公司以未主動要求云云，而拒為上開給付，實屬無理。
㈣綜上，原告依據勞動契約之法律關係，請求被告公司給付解職前5年之特別休假獎金（81,872元）、例假日之加倍工資（186,320元）、加班費（172,400元）共計440,592元，自起訴狀繕本送達翌日即101年11月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。
逾此部分之請求，均為無理由，不應准許。
肆、經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行。
另被告公司對此亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當金額准許之。
又原告其餘之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、民事訴訟法第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
民事第四庭 法 官 洪志賢
附表一：平均薪資計算式
┌────┬──────────┬─────────┐
│101 年 │薪資（單位：新台幣）│備註 │
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│3月 │52,130元 │ │
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│4月 │47,795元 │ │
├────┼──────────┼─────────┤
│5月 │33,855元 │ │
├────┼──────────┼─────────┤
│6月 │50,260元 │ │
├────┼──────────┼─────────┤
│7月 │45,330元 │ │
├────┼──────────┼─────────┤
│8月 │50,090元 │ │
├────┼──────────┼─────────┤
│平均薪資│46,577元 │279,460元/6個月 │
│ │ │=46,577 │
└────┴──────────┴─────────┘
附表二：原告請求金額計算式
┌─┬───────┬─────────┬───────┐
│ │項目 │金額 │備註 │
├─┼───────┼─────────┼───────┤
│1 │資遣費 │180,486 【7年9月。│ │
│ │ │計算式：46577×1/2│ │
│ │ │×（7+9/12） │ │
│ │ │=180,486】 │ │
├─┼───────┼─────────┼───────┤
│2 │預告期間工資 │46,577 │ │
├─┼───────┼─────────┼───────┤
│3 │未休特別休假 │81,872 │特休天數更正為│
│ │工資 │【應休特假之日數：│60.2日 │
│ │ │到第3年為止，有3個│ │
│ │ │月特休未休，按比例│ │
│ │ │折算為日1.7日（ │ │
│ │ │3/12*7=1.7），第４│ │
│ │ │、5年都是10天，第6│ │
│ │ │年、第7年都是14天 │ │
│ │ │，第7年後有9月特休│ │
│ │ │未休，為折算為10.5│ │
│ │ │天 (9/12*14=10.5）│ │
│ │ │，共60.2日。計算式│ │
│ │ │：60.2日×1360元＝│ │
│ │ │81,872元】 │ │
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│4 │例假日上班之加│186,320 │ │
│ │倍工資 │ │ │
├─┼───────┼─────────┼───────┤
│5 │加班費 │172,400 │ │
│ │ │ │ │
├─┼───────┼─────────┼───────┤
│6 │失業給付 │251,516 │ │
│ │ │【計算式：46,577×│ │
│ │ │60%×9個月】 │ │
├─┴───────┼─────────┼───────┤
│ 總計 │919,171 │ │
└─────────┴─────────┴───────┘
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 16 日
書記官 蔡杰玲
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