臺灣彰化地方法院民事-CHDV,101,訴,973,20130412,1

臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第973號
原 告 林育佐
法定代理人 林其宏
葉孋
被 告 邱淑梅
兼訴訟代理 陳明宗
人
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、程序方面：原告提起本件訴訟時，本未為假執行之聲請，其後於102年3月4日方為假執行之聲請，因不甚礙被告之防禦及訴訟之終，且被告亦無異議為本案言詞辯論，故原告追加假執行之聲請，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告方面：

一、原告起訴主張：㈠被告丙○○、乙○○夫婦於彰化縣田中鎮經營吉時運動彩券行，為了賺錢，居然銷售給未滿18歲之未成年人原告，其銷售給原告之次數超過壹百次以上。

其中101年4月（月份30天）即讓原告簽購30天，實為誇張。

原告之母係乳癌第二期患者，難免體力、精神不濟，遜於一般人，對於銀行、郵局存款簿一時不察，方讓原告以櫃員機方式偷領存款。

而原告本係為媽媽多賺一點醫藥費，不料愈陷愈深。

被告經營彩券應該善盡注意義務與把關責任，不得售於未成年人，也不得讓未成年人贏了彩券領錢，被告行為明顯違法，違反運動彩券條例第13條、第24條之規定，原告向被告所為購買運動彩券總金額為新台幣（下同）67萬元，應為無效，再者，原告係未成年人，其法定代理人均不同意該運動彩券之購買行為，故原告所為購買運動彩券之法律行為不生效力，被告自應返還該購買之價金67萬元。

㈡並聲明：①被告應賠償原告67萬元整。

②如有前項判決，請准宣告對被告假執行。

③訴訟費用由被告負擔。

二、原告對被告抗辯之陳述：㈠原告主張買賣無效之理由是因原告是未成年人且法定代理人不同意該購買運動彩券之行為，故購買之法律行為不生效力的。

再者，被告出賣彩券給未成年人係違反相關法律規定，因此無效。

故被告應回復原狀將67萬元返還予原告。

㈡原告所檢附之證物雖僅有3,310張，價金計450,340元。

但此係部分證物而已，可從存摺提款金額，足證該67萬元確係均用以購買運動彩券。

貳、被告方面：被告則以：㈠被告等二人並不知悉原告為未成年人一事，且亦善盡查證之義務，因被告二人自經營彩券行以來，無論是販賣公益彩券或運動彩券均遵守主管機關及經銷商所制定之相關法規，被告二人並未因貪圖小利，故意違反規定將彩券販賣予未成年人。

蓋原告甲○○為83年11月22日生，雖係未成年人，然其身型高瘦，談吐穩健，被告二人均誤以為原告係已退伍甫就業中之青年，始販賣運動彩券予原告。

非但被告丙○○亦曾勸原告說：「年輕人賺錢辛苦，應量力而為」，且投注簽單上亦載明未成年人不得購買彩券，但當時原告反以「本身對運動彩券之研究頗有心得」等語應答，是被告已善盡查證之義務。

。

㈡二造間彩券之買賣契約並不因違反運動彩券發行條例第13條之規定而無效，因按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並不以之為無效者，不在此限。

民法第71條定有明文。

強行法規可分為強制規定與禁止規定二種，又禁止規定可再分為取締規定及效力規定，前者僅取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上之效力；

後者不僅取締違反之行為，而且否認其私法上效力（最高法院68年台上字第879號判例參照）。

運彩條例第13條第1項固規定「發行機構、受委託機構及經銷商，不得銷售運動彩券或支付獎金予未成年人」，但同條例第24條第4款復規定「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰：四、發行機構、受委託機構或其員工、經銷商、納為投注標的之運動競技賽事舉辦單位人員或參與賽事之相關隊職員，違反第十三條第一項、第二項、第三項關於運動彩券銷售、支付獎金、購買或受讓規定。」

等語，是對違反運彩條例第13條第1項規定之經銷商，先令其限期改善，屆期未改善者，始處以罰鍰，已落實監督管理運動彩券發行、銷售之目的，因而實無將運彩條例第13條第1項進一步解釋為禁止規定，而限縮契約自由原則之適用。

故運彩條例第13條第1項之規定係屬取締規定而非效力規定至為明顯，故原告主張原告主張系爭購買彩券之行為與運彩條例第13條第1項規定有違而無效云云，顯不足採。

㈢按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害發生，即不發生賠償問題；

被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第886 號裁判意旨參照）。

本件原告雖主張因無效之法律行為致受有67萬元之損失云云。

惟原告主張因提領訴外人即其法定代理人丁○帳戶內之金錢購買運動彩券而受有損害，倘如其所述，其購買運動彩券之資金來源，係自訴外人丁○帳戶所支出，則原告並未因購買運動彩券而減少財產總額。

從而，原告主張其因購買運動彩券而受有損害請求被告予以賠償，即非有據。

㈣原告主張其自訴外人丁○帳戶所提領之67萬元，全數用來向被告購買運動彩券，惟被告雖不否認原告曾至被告丙○○經營之吉時彩券行購買運動彩券，然被告對於原告主張其購買運動彩券之金額及數量總額，不予承認，則原告對其上開主張之事實即應舉證以實其說，然而，原告所主張之損害金額龐大，且僅提出帳戶存摺影本，未提出任何原告曾向被告購買與提領金額等值之運動彩券之證明，尚不能認定原告是否將自訴外人丁○帳戶內提領之現金，全數均用以向被告購買運動彩券。

再者，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。

本件原告未經訴外人丁○同意提領其帳戶內之存款，且隱瞞其係未成年人之身分，向被告購買運動彩券，則原告就其損失之發生與有過失，應依民法第217條第1項之規定減輕或免除賠償金額。

㈤若果契約不成立，原告主張回復原狀返還金錢，則原告亦要把尚未開獎之彩券還予被告，如果不能還，就要賠償或返還同額的損害賠償，如此主張抵銷。

㈥被告對原告所提出之證物數量及款項計算沒有意見。

㈦並聲明：①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

③如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

叁、法院之判斷：

一、本件不爭執事項：㈠被告係吉時彩券行老闆，從事販賣運動彩券。

㈡原告是未成年人，曾經到被告所經營之彩券行購買運動彩券。

二、本件主要爭點：㈠原告是否確向被告購買價金共67萬元之運動彩券？㈡系爭購買運動彩券之行為是否無效或不生效力，再者，被告主張抵銷是否有理由？

三、得心證之理由：㈠原告主張被告係吉時彩券行老闆，從事販賣運動彩券及原告是未成年人，曾到被告所經營之彩券行購買運動彩券等情，為被告所不爭執，是此部分之事實，堪信為真實。

㈡原告又主張被告等販賣予其之運動彩券金額共計67萬元，且非但原告係未成年人，另其法定代理人不同意為上開購買運動彩券之行為，是該行為並不生效力，況被告販賣運動彩券予未成年人原告之行為，亦違反運動彩券發行條例第例第13條第1項所示不得銷售運動彩券或支付獎金予未成年人之規定，故為無效，是被告當回復原狀返還67萬元予原告等語。

被告則以原告雖曾至其所經營之運動彩券行購買運動彩券，但購買之金額並非達67萬元之多，且其亦不知原告係未成年人，並一再以言語相勸，惟原告不予聽聞，再者，運動彩券發行條例第例第13條第1項之規定，係取締規定，故不得以此指原告所為購買運動彩券之行為為無效，是若認為行為不生效力或無效，則原告亦要將尚未開獎之彩券還予被告，如果不能返還，則需賠償同額之價金，如此主張2者互為抵銷等語抗辯。

經查：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定，原告主張其向被告等所購買運動彩券金額共計67萬元，但被告否認金額有67萬元之多，是原告自就該主張負有舉證責任。

本件原告所提出於本院之運動彩券計3,310張，價金計450,340元，是至多亦只得認定原告所購買之運動彩券係3310張，金額共計450,340元，另原告雖提出其母之存摺以示其所購買運動彩券之金額為67萬元，但存摺簿僅有提款之記載，其上未能顯示任何出項，是充其量只能證明有提款之事實，但終不能以此推論所提款項悉數作為購買運動彩券用，又縱推得悉數購買運動彩券，但亦不能證明悉數全向被告購買之，故原告所主張逾450,340元部分，當屬無據（以下所論述者即係指3310 張，金額共計450,340元之部分）。

②次按民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定並不以之為無效者，不在此限。」

，所謂強制規，指應為某種行為之規定；

禁止規定則係指禁止為某種行為或有某種內容之行為之規定。

而並非違反「禁止規定」皆有民法第71條之適用，因禁止規定區分為「取締規定」「效力規定」，前者僅取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上之效力；

後者不僅取締違反之行為，而且否認其私法上效力，此觀諸最高法院68年台上字第879號判例「證券交易法第六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。

證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。」

；

87年台上字第1093號裁判要旨：「七十八年五月二十六日修正公布之商標法(以下稱舊商標法)第二十六條第一項雖規定：『商標專用權人，除移轉其商標外，不得授權他人使用其商標』。

惟同法第三十一條第一項第四款規定：違反第二十六條規定而授權他人使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請，撤銷其商標專用權。

商標專用權人授權他人使用其商標雖為舊商標法所禁止，然若有違反而為授權行為，其法律上之效力既於同法中規定商標主管機關應依職權或據聲請撤銷其商標專用權，則在撤銷前，仍然有效存在，故舊商標法第二十六條第一項商標專用權人不得授權他人使用其商標之規定似為取締規定，而非效力規定。

果爾，即不得引用民法第七十一條前段規定，認其授權行為係屬無效。」

自明。

運彩條例第13條第1項規定「發行機構、受委託機構及經銷商，不得銷售運動彩券或支付獎金予未成年人」係屬禁止與特定人為締約行為。

換言之，此並非禁止為特定行為內容，再者，若有違反，該同條例第24條第4款亦規定先令其限期改善，屆期未改善者，始處以罰鍰。

是上開13條第1項之規定，係屬取締規定自明，不得以之為主張未成年人購買運動彩券係無效行為之依據。

本件被告等人出售運動彩券3,310 張，價金計450,340元予原告，雖有違運動彩券發行條例第13條第1項之規定，但依上開所述，其等所違者係取締效力規定，故原告以被告等人出售運動彩券予原告之行為，違反運動彩券發行條例之規定為由，主張原告購買運動彩券之行為無效力，要求回復原狀返還該款項，應係誤解法令之詞，原告洵屬無據。

③「滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力」；

「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，第須經法定代理人之承認，始生效力」民法第13條第2項及同法79條分別定有明文。

本件原告係83年11月出生，此見起訴狀所載，係滿七歲以上之未成年人，為限制行為能力人，其與被告等所為購買運動彩券之法律行為係屬契約行，依上開民法規定，應得法定代理人允許或承認方生效力，而本件非但原告之法定代理人表示未予事前允許，且事後亦不為承認（即不同意之表示），另被告無法舉出證據證明原告之法定代理人曾為允許購買運動彩券之表示，是原告向被告等所為購買運動彩券之法律行為（含買賣之債權契約及移轉金錢之物權契約），即不生效力。

本件非但該金錢所有權之移轉不生效力，且被告等受領金錢之法律上原因（即買賣）亦不生效力（即其之受領該款項行為亦屬無律上之原因）。

從而，原告要求返還該購買運動彩券3,310張，所給付之價金計450,340元，即為法所許可（屢經闡明，惟原告之法定代理人僅以回復原狀返還（賠償）價金應答，故由其所陳，認應主張該2項之法律關係，附此說明）。

但：④如上所述，原告購買該運動彩券之債權行為（即買賣契約）既經法定代理人不予承認，則自不生效力。

是原告受領該運動彩券3,310張，則屬無法律上之原因，被告當得依不當得利之規定，要求返還之（指未開獎之運動彩券），惟該當等彩券業均開獎完畢，是其性質已屬不能返還，則被告當可（依民法181條規定）要求原告償還價額即該運動彩券3,310張之價額450,340元。

⑤未按民法第334條第1項前段規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

，依上所述，本件原告與被告等2人各所負之債務，均為金錢，且數額相同，是被告等主張互為抵銷，並無不可，於法有據。

四、綜上所述，原告依所訴之上開法律關係，請求被告等應（給付）賠償67萬元為無理由，應予駁回。

而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事第四庭 法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 蔡杰玲