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臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第152號
上 訴 人 錦泰建設股份有限公司
法定代理人 李美鈴
上 訴 人 謝其岡
上二人共同
訴訟代理人 林助信律師
被上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 張佩智
訴訟代理人 王鍾齊
被上訴人 蔡却
訴訟代理人 蔡紹明
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國101年9月26日本院彰化簡易庭101年度彰簡字第126號第一審判決提起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴及上訴審主張：一、上訴人錦泰建設股份有限公司（下稱錦泰公司）所有坐落彰化縣芬園鄉新縣○段00○00○00○號建物3棟，皆為4層樓透天房屋，其門牌號碼分別為彰化縣芬園鄉○○路0段000號、737號、739號（下稱系爭3棟建物），係在民國（下同）84年12月間建築完成，而系爭3棟建物係分別建築在上訴人謝其岡所有坐落同段206、208、207地號土地（下稱系爭土地）上。
上訴人等所有之建物及土地無法聯絡通行至彰南路2段公路，而上訴人等之建物及土地前方與所面臨寬約15公尺之彰南路2段公路之間，緊鄰有被上訴人財政部國有財產署（下稱國有財產署）所管理之同段209 地號土地、被上訴人蔡却所有之同段214地號土地。
二、依據鈞院向彰化縣芬園鄉公所調閱當初系爭3棟建物興建送審之設計圖可知，該設計圖上就系爭3棟建物前方所規劃之彰南路2段係為20公尺寬計畫道路，然而目前道路寬度僅15公尺，足見當時之都市計劃道路係為20公尺，因此系爭3棟建物係以規劃做為「店舖、住宅」使用，而建物於設計送審時，須有面臨道路，建築執照始有核發之可能，倘若無面臨道路時，系爭3棟建物之建築執照不可能核發，因此在設計送審時，係存在都市計劃彰南路2段係20公尺寬。
然而，目前彰南路2段僅有15公尺寬，足見係後來徵收道路面寬有所不足所致，而所缺少之5公尺寬度，正是同段214地號土地之部分未能徵收所致，正因如此，導致上訴人等所有之系爭建物及土地，面臨無路可正常聯絡通行至彰南路2段之窘境。
上訴人認為20米計畫道路應該是從219、217地號中間的地籍線往左起算，參照交通部公路總局第二區養護工程處102年4月30日回函附圖徵收道路可以看出，219、217地號中間的地籍線與重測前42、42-3地號地籍線應該相符。
依據地籍圖，其比例尺規格為1:500，從219、217地號中間的地籍線往左計算，依15公尺比例換算至地籍圖之長度為3公分，標示如附圖二紅線⑴，依20公尺比例換算至地籍圖之長度為4公分，標示如附圖二紅線⑵。
系爭土地北邊分割重測前的46地號現在是170地號，分割前並非上訴人所有。
三、系爭739號建物之柱面外緣離209地號土地僅1.8公尺寬，737號建物則是2.5公尺寬，735號建物則是3.1公尺寬，214地號土地阻隔上訴人等之土地及建物通行至彰南路2段，而209地號土地現狀雖為水溝為公物，屬公共設施，然而卻有呈現塌陷失修狀態，且被上訴人國有財產署亦拒絕上訴人等通行，因此倘若在上訴人錦泰公司將735號建物出售予他人時，而該將汽車停放於該建物面前時，或者第三人所有733號建物將汽車停放於該自有建物前，將形成上訴人錦泰公司之737號、739號建物無路可通行，或者於出售於他人時，亦有無路通行之情景存在，不論上訴人錦泰公司有無將系爭3棟建物出售於他人，無論係上訴人等或後手之買受者，皆會出現無法有正常聯絡通往彰南路2段之道路存在。
又鈞院於勘驗現場亦可知系爭3棟建物後方並無路可通行聯絡731巷道，且系爭建物原始設計建築面向是彰南路2段，而非面向731巷道，因此確實屬無適當聯絡通行道路連接至公眾通行之彰南路2段公路或731巷道甚明。
四、上訴人等多年來分向被上訴人等溝通如何通行及價購，皆無適當結果，被上訴人國有財產署所管理之209地號土地似為水溝，亦失去原有功能，且長年失修呈現塌陷狀態，被上訴人蔡却嗣後更在伊所有之214地號土地上故意種植香蕉阻擋上訴人等之通行，上訴人等屢以善意溝通，皆無回應，以致於上訴人等無法就系爭3棟建物為使用，損害上訴人等之財物經濟甚鉅。
又系爭3棟建物係供住宅使用，以現今社會吾人使用之交通工具，家家戶戶係以汽車（自用小客車）為主，因此可否有適當聯絡通行道路連接至公眾通行之公路，應以汽車（自用小客車）可否適當通行為衡量基準。
系爭3棟建物前方所面臨之彰南路2段公路是為省道，係連接彰化縣與南投縣之重要通道，系爭3棟建物右側亦有住家，於停放汽車後，形同系爭建物及土地，根本毫無通路進出可言；
再者，依現場相片可知，被上訴人等之土地，係屬狹長形狀，被上訴人等之各筆地號土地全部，依其所面臨彰南路2段公路之長、寬、縱深等情節，根本不得為建築或其他合法使用，而上訴人等所請求通行之面積部分，亦為相同情形，已屬畸零地，依其社會經濟利益兩相衡量比較，上訴人等所受之損害顯然較大，上訴人等請求通行被上訴人國有財產署所管理之209地號土地其中如附圖一所示編號A部分、面積26.97平方公尺之土地，及被上訴人蔡却所有214地號土地如附圖所示編號B部分、面積41.38平方公尺之土地，應屬合理。
五、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。
查上訴人等主張所有之建物及土地，無適宜之通路聯絡至彰南路2段公路，因此須通行被上訴人等所管理及所有土地而如附圖一所示之面積，且依據所提供相片所示情景已歷經多年未懸，確實有礙難以適當聯絡彰南路2段公路之爭議存在，故上訴人得否通行被告所有系爭土地，處於不明確之狀態，致上訴人於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對被上訴人之確認判決予以除去，是上訴人提起本件確認訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益，應可認定。
六、次按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。
前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；
對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。
第七百七十九條第四項規定，於前項情形準用之。」
、「有通行權人於必要時，得開設道路。
但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。
前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；
不能協議者，得請求法院以判決定之。」
、「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」
，民法第787條、第788條、第800條之1分別定有明文，而所謂「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限，如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該土地。
又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途綜合判斷，因此所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內，祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問，復依據增訂之民法第800條之1規定，上訴人錦泰公司為系爭3棟建物之所有權人，故亦得於本件請求之。
七、原審判決駁回上訴人於原審之訴，詳觀原審法院判決之理由，上訴人難以甘服，完全未考量社會通念、社會土地使用習慣，以及上訴人信賴行政機關之核照處分而建築，嗣因道路主管機關道路拓寬徵收計畫之變更等因素，而有不可歸責上訴人之事由，其判決是有違背法令之處，茲分述如下： ㈠ 查上訴人所欲通行被上訴人國有財產署所管理之209地號土地，目前是有加蓋之水溝，然因該水泥加蓋年久失修而呈現塌陷狀態，有上訴人原審起訴狀檢附之相片可稽，而該水泥加蓋之水溝，係屬公共設施，國有財產署代理人於鈞院準備程序時亦表示「目前水溝沒有任何機關來辦理撥用或委託管理」等語，換言之，國有財產署仍是有權管理機關。
而加蓋之水溝，本來即是公共設施，既是公共設施，上訴人當然有通行使用之權，而國有財產署既不肯修繕，又不准上訴人通行，對於公共設施人民有使用之權，國有財產局卻藉此拒絕，此抗辯顯無理由。
又鈞院通知函查，經彰化縣芬園鄉公所函覆表示該209地號土地是「特定農業區」，與214地號土地相同，然而該部分土地因緊鄰彰南路2段公路之結果，依其現狀及使用情形，早已喪失所謂「特定農業區」之意義，且亦不可能有所農作利用，基於經濟利益之權衡比較，如未能給予上訴人通行209地號土地，上訴人之經濟利益損害，顯然遠大於209地號土地之價值，且上訴人之通行，亦不影響209 地號土地之原狀。
原審法院對此部分未能審究被上訴人國有財產署此部分抗辯是否適法，上訴人等難以甘服。
㈡ 次查，依據原審法院所函查向各機關調查結果，上訴人錦泰公司所興建系爭3棟建物，係規劃為「店舖、住宅」使用，且上訴人錦泰公司所送審給彰化縣政府之設計圖，當時建築師係調查過都市計劃、道路規劃等，認為彰南路2段依公路局規劃將徵收拓寬成20公尺寬度，縣政府亦因此核准上訴人錦泰公司之建築執造之申請，上訴人錦泰公司遂於84年間建築完畢，然而公路局卻於86年間徵收拓寬僅成15公尺寬，原來之減少之5公尺寬度，即是上訴人等本件所主張所欲通行209地號、214地號之土地部分，即原審判決附圖所示之A、B部分。
上訴人等投入眾多資金購買土地、興建建物，上訴人等信賴彰化縣政府之核准建造之處分，因而依據公路局之道路拓寬計畫、進而興建該等建物，如今卻因公路局政策變更因素，導致上訴人等所有系爭建物，根本無法使用，亦無法出售，導致上訴人等財產巨大損失，影響社會經濟甚鉅。
而被上訴人等土地，原本係公路局計畫所徵收之範圍，被上訴人蔡却大部分土地已被公路局徵收而闢為現今彰南路2段，僅剩一部分未徵收，亦即214地號土地，而214地號土地現狀已屬畸零地，且不得建築，地目雖為田，使用分區為特定農業區，但也荒廢廢耕，不可能有所利用行為，現今更僅是種植香蕉樹2、3顆，雜草叢生，被上訴人蔡却對此214地號土地，即上訴人所欲通行之部分，曾抬高價出售而無法達成，嗣後隨即拒絕出售及供通行之用，上訴人等願意以合理價格購買，之前詢問當地價格每坪3萬元，上訴人願意用每坪5萬元購買，但無法如願。
然而依據上訴人等所欲通行之面積與上訴人等之系爭土地及建物因無適當聯絡道路至彰南路2段，所造成之財產損失相比較，上訴人損失遠大於被上訴人蔡却，倘可通行，上訴人依法亦願支付補償金。
原審法院就此部分未能審究利益權衡、權利濫用之法則，就雙方財產權之保障，進行調整，原審法院判決適用法則，難為合宜。
㈢ 復查，依據現今社會發展，家家戶戶交通工具皆以汽車為主，因此可否有適當聯絡通行道路連接至公眾通行之公路，應以汽車（自用小客車）可否適當通行為衡量基準。
系爭3棟建物前方所面臨之彰南路2段公路是為省道，係連接彰化縣與南投縣之重要通道，上訴人建物前方雖有如原審判決所述之1.8公尺至3.1公尺不等寬度之道路，然而該等寬度，無法與現今汽車寬度及長度相比，遠較於小，且系爭3棟建物右側亦有住家（即205地號、門牌733號），該戶住家於所有建物前方停放汽車後，形同上訴人等之建物及土地，根本毫無通路進出可言，且上訴人等亦無權利就該住家合法停放之汽車，要求不可停放於自有住家之權。
原審法院引用民法第789條規定，該區土地係合併分割而來，上訴人仍有第三人門牌733號住家前方之空地可走，僅可通行該分割後他人所受讓之土地，然而原審法院未能審究該條精神主要是規範土地係素地（即為空地）因分割後僅可通行分割出之土地，但在各分割出之土地上皆已建滿建物，是否仍有適用民法第789條之規定，頗有疑義。
㈣ 末查，依據增訂之民法第800條之1規定，建物使用應審酌，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌建物之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途綜合判斷。
上訴人等之系爭3棟建物及土地，縣政府核定係供店舖使用，然而當初係因有計畫道路規劃20公尺寬之關係，原本縣政府核准建造結果是可直接面臨彰南路2段，然因公路局之因素，該彰南路2段僅剩15公尺寬，因而導致系爭建物前方有被上訴人等之土地阻隔，形成無法為通常之使用，此種不可歸責於上訴人等之事由，導致上訴人等之建物之用途不為存在，系爭3棟建物及土地雖非絕對不能通往公路，即雖有土地可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用，因此依據上開規定，祇須土地（建物）與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即應認土地（建物）所有人有通行之權利，此為民法增訂第800條之1規定之精神。
八、上訴人曾詢問被上訴人國有財產署購地之事，但上訴人不符合申請要件。
系爭3棟建物前面空地，當初的規劃是建築線退縮預留空間，車子則預計停放於騎樓及預留空地。
系爭3棟建物之騎樓蓋高於路面，原本是預計道路拓寬之後，路面會再增高與騎樓一樣高，即可停入車子。
社區裡面住戶都沒有地下室，住戶都將車子停在戶前庭院。
系爭3棟建物當初沒有設計停車位，只有騎樓加預留地的空間，車子直接停入騎樓應該足夠。
目前系爭3棟建物狀況是汽車無法進入及直接停入騎樓，寬度不夠寬沒辦法轉彎。
原先規劃縣政府核准，是被上訴人蔡却之土地徵收供作道路，所以如期徵收後並無停車的困難。
被上訴人等在原審主張徵收計畫沒有徵收到其土地，但依道路現況規劃，應該有徵收到被上訴人等之土地。
系爭206、207、208地號土地是從原來的63地號分割出來，至於有無獨立的建照，之前有問過建築師，那邊已經沒有資料了，至於建蔽率為何、法定空地在何處，上訴人這邊沒有資料，這裡的建照是一張建照建了好幾間。
46-1地號土地的面積是820平方公尺，63地號土地的面積是227平方公尺，申請基地面積是1047平方公尺。
空地面積是409.33平方公尺。
房屋前、後面都有留空地，至於所留的法定空地位於何處，依照手邊資料並不清楚。
上訴人謝其岡為上訴人錦泰公司之股東等語。
爰依袋地通行權之法律關係提起本訴。
九、上訴聲明： ㈠ 原判決廢棄。
㈡ 確認上訴人等對被上訴人財政部國有財產署所管理坐落彰化縣芬園鄉新縣○段000地號土地，如附圖一所示編號A部分、面積26.97平方公尺之土地，有通行權存在。
㈢ 確認上訴人對被上訴人蔡却所有坐落同段214地號土地，如附圖一所示編號B部分、面積41.83平方公尺之土地，有通行權存在。
貳、被上訴人方面：一、被上訴人國有財產署則以： ㈠ 依民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之（最高法院85年台上字第2057號民事判決意旨參照）。
其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有權人之利益（最高法院92年台上字第1399號民事判決意旨參照）。
又依民法787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；
如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年台上字第2653號民事判決意旨參照）。
本件上訴人等訴求通行權事件，業經鈞院於101年2月1日履勘現場，上訴人謝其岡所有之系爭土地，經由彰化地政事務所現場測量結果即有預留3米1至1米8不等之寬度，可通行現有彰南路2段731巷連接至彰南路2段，應無需通行被上訴人國有財產署經管之同段209地號國有土地。
㈡ 次依民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見得事先安排，土地所有人不能因自已之讓與或分割土地之任意行為，導致當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。
此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年台上字第756號民事判決意旨參照）。
本件上訴人謝其岡所有系爭土地，應屬分割後之土地，況系爭土地既有預留通道，地上建物又經政府核發建築執照許可建築，故並非無適宜之聯絡道路，上訴人等自不得基於土地相鄰關係主張通行權。
縱其係屬袋地，亦符合民法第789條之情形而不得主張通行權。
㈢ 被上訴人國有財政局管理之209地號土地原則上是非公用的土地，至於上訴人等所提公共設施，如有塌陷情事，應向主管機關通知。
有關上訴人等所提20公尺計畫道路部份，未開闢之前是不可確定性，所以更應該事先有所規劃，而且系爭土地，並非完全不能通行，況且目前無做店舖使用，因此不能據此主張通行，被上訴人國有財產署係管理國有土地。
目前209地號土地是水溝，沒有任何機關來辦理撥用或委託管理，所以209地號土地還是屬於非公用土地，如果上訴人等不符合規定，仍不能買。
㈣ 本件既然交通部公路總局沒有辦法確認20米的徵收範圍，根本沒有辦法確定20米計畫道路是否從219、217地號中間的地籍線往左起算等語置辯。
並聲明：如主文所示。
二、被上訴人蔡却則以：系爭建物前方所規劃之彰南路2段係為20公尺寬計畫道路，嗣後雖僅開通15公尺，尚不得以此為由主張通行被上訴人等之土地。
況系爭3棟建物前方仍預留道路可供通行，並非袋地，縱其係屬袋地，亦符合民法第789條之情形而不得主張通行權。
被上訴人等所有之209、214地號土地相鄰，目前被上訴人蔡却所有之214地號土地上種植香蕉，種植幾棵香蕉沒有算不曉得，是農地農用，從現場照片看不清楚是種幾棵，裡面還有種植。
上訴人等都沒有來講購地的價金。
上訴人陳稱原來計畫道路沒有徵收到被上訴人蔡却之土地，實際上後來拓寬之後有徵收到被上訴人蔡却之一部份土地。
本件既然交通部公路總局沒有辦法確認20米的徵收範圍，根本沒有辦法確定20米計畫道路是否從219、217地號中間的地籍線往左起算等語置辯。
並聲明：如主文所示。
參、兩造不爭執之事項：一、上訴人錦泰公司所有坐落彰化縣芬園鄉新縣○段00○00○00○號建物3棟，皆為4層樓透天房屋，其門牌號碼分別為彰化縣芬園鄉○○路0段000號、737號、739號，係在84年12月間建築完成，而系爭3棟建物係分別建築在上訴人謝其岡所有坐落同段206、208、207地號土地上。
二、上訴人等所有之系爭3棟建物及土地前，有1.8公尺至3.1公尺不等寬度之道路，得以連接至731巷道再連接到彰南路2段公路。
三、被上訴人國有財產署管理之同段209地號土地目前是水溝。
被上訴人蔡却所有之同段214地號土地上有種植香蕉。
肆、兩造之爭點：一、上訴人謝其岡所有系爭土地是否為袋地？二、本件有無民法第789條第1項之適用？三、上訴人主張通行被上訴人二人之土地是否有據？
伍、得心證之理由：一、按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質係屬確認之訴。
經查，本件上訴人等主張就被上訴人國有財產局所管理坐落同段209地號，其中如附圖一所示編號A部分、面積26.97平方公尺之土地，及被上訴人蔡却所有坐落同段214地號，其中如附圖一所示編號B部分、面積41.38平方公尺之土地有通行權存在，然為被上訴人等所否認，依上開說明，上訴人等係就特定位置、範圍之土地通行權發生爭議，請求確認解決，其訴訟性質屬確認之訴。
又兩造對於上訴人等是否得通行渠等所主張之上開範圍土地有所爭執，則上訴人等為除去此不安之狀態，自有提起本件確認訴訟之利益與必要，合先敘明。
二、上訴人等主張上訴人謝其岡所有系爭206、208、207地號土地及上訴人錦泰公司所有坐落各該土地上之系爭3棟建物，因為相鄰之被上訴人國有財產署管理之系爭209地號土地及被上訴人蔡却所有系爭214地號土地所阻隔，無法直接通往兩造所有上揭土地東邊之彰南路2段公路之事實，業據其提出建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、照片等為憑，且為被上訴人等所不爭執，堪認上訴人等之該部分主張為真實。
惟上訴人等主張系爭206、208、207地號土地係袋地，依民法第787條、第800條之1規定，上訴人等得通行同段209地號其中如附圖一所示編號A部分土地及同段214地號其中如附圖一所示編號B部分土地，藉以直接聯絡彰南路2段公路，則為被上訴人等所否認，並辯稱上訴人等人之土地並非袋地等語。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；
第774條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第787條第1項及第800條之1前段定有明文。
又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便（準袋地）者亦包括在內。
經查，系爭207、208、206地號土地及坐落各該土地上之系爭3棟建物，現為相鄰之同段209地號、214地號土地所阻隔，而無法直接通行至東側之彰南路2段公路，而坐落系爭207、208、206地號土地之系爭建物之騎樓外緣距離209地號土地西邊界線處依序尚有寬約1.8公尺、2.5公尺、3. 1公尺不等之空地，業經原審於101年2月1日會同彰化縣彰化地政事務所測量人員勘驗明確，並製有本院101年2月1日勘驗筆錄在卷可稽，復有上訴人所提土地、建物登記謄本、地籍圖謄本及現場照片附卷足考。
又依上開勘驗筆錄及地籍圖謄本觀之，因系爭207、208、206地號土地之系爭建物之騎樓外緣距離209地號土地西邊界線處依序尚有寬約1.8公尺、2.5公尺、3.1公尺不等之空地，上訴人平時固可以徒步或機車之方式藉系爭3棟建物門前之上開空地，經由南邊相鄰之同段205地號土地上門牌號碼彰化縣芬園鄉○○路0段000號建物前之空地，即與位於南面、坐落同段210、212、213地號土地之現有彰南路2段731巷巷道相通，以此巷道往東，立即接通彰南路2段公路，惟依該寬度，於平時上訴人等之汽車若欲轉彎行駛進入系爭系爭207、208、206地號土地上建物之騎樓停放，即有困難。
且系爭207、208、206地號土地上建物之騎樓深度不深，不足以停放整部汽車，故一旦系爭206地號土地停放汽車後，將阻礙系爭208、207地號土地之通行。
又查，系爭門牌號碼735號、737號、739號之建物，係規劃為住家及店鋪使用，此有彰化縣政府芬園鄉建照執照影本附卷可稽，然目前因被上訴人蔡却所有之同段214地號土地上之雜草及香蕉樹阻擋，使系爭門牌號碼735號、737號、739號之建物無法直接面臨道路，而無法直接面臨道路，即難有客戶上門。
再者，因系爭207、208、206地號土地前之道路寬度僅1.8公尺、2.5公尺、3.1公尺，一般店鋪的貨車要上下卸貨恐有困難，致無人欲利用系爭207、208 、206地號土地上建物為店鋪。
又系爭3筆建物因無法停放汽車，而汽車乃一般家庭均會具備之交通工具，若住宅無地方停放汽車，亦將影響他人購買之意願，故系爭207、208、206地號土地，雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，有不能為通常使用之情形，應可認為係準袋地之一種，被上訴人等二人抗辯上訴人目前無作店鋪使用，並非袋地，不得主張通行，尚不足採，本院認上訴人主張系爭土地為準袋地乙節，應堪採信。
三、被上訴人二人另又抗辯本件有民法第789條之情形，上訴人不得主張通行。
上訴人則主張彰南路2段依公路局規劃原本將徵收拓寬成20公尺寬度，縣政府亦因此核准上訴人錦泰公司之建築執造之申請，上訴人錦泰公司遂於84年間建築完畢，然而公路局卻於86年間徵收拓寬僅成15公尺寬，致上訴人所有土地及建物無法直通公路，且本件上訴人土地四週除被上訴人土地外，均已蓋滿建物，是否能適用民法第789條規定，滋生疑義等語。
經查： ㈠ 按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。
而民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。
本件關於上訴人謝其岡所有系爭207、208、206地號土地，是否為合併分割而來乙節，業經原審依職權向彰化縣彰化地政事務所函查結果，據該所以101年6月5日彰地二字第0000000000號函覆說明：『‧‧‧二、重測前縣○段0000地號土地係因所有權人為建築使用而申請分割，經查分割申請書內附圖，其分割增加之46-2、46-3地號分別標示用途為公園及道路用地（附件1）。
...四、縣○段0000地號於84年5月27日合併於63地號，同年12月本所依據所有權人檢附苗栗縣竹南鎮調解委員會調解書（84年民調字第341號）辦理縣○段00○0000○00地號等3筆土地分割。
其中縣○段00地號（重測後為新縣○段000地號）分割出63-8至63-17地號等10筆土地，重測後分別編為新縣庄段208、206、205、204、203、202、201、200、199、198地號。
五、新縣○段000○000地號（重測前為縣○段0000○0000地號）係由原所有權人温由美及吳林阿網（權利範圍各2分之1）於83年9月14日贈與芬園鄉（附件4）。
‧‧‧。
』，此有彰化縣彰化地政事務所上開函文及檢附之相關資料在卷可稽。
故堪認系爭土地207、208、206地號土地之前確實係與其他土地合併分割而來。
㈡ 又查，依彰化縣芬園鄉公所101年8月22日回函雖然表示，系爭彰南路二段現為15米道路。
而交通部公路總局第二區養護工程處101年6月27日回函亦表示，旨揭207、208、206地號3筆土地位於本處轄管台14丁線2k附近，該路段係86年辦理用地徵收作業及拓寬工程，道路寬度為15公尺，另依68年公告資料，該路段計畫寬度為20公尺等語。
再查，系爭路段於86年辦理拓寬工程時，因為交通量之考量，只有拓寬為15公尺，沒有因此而辦理公告事宜。
而被上訴人蔡却所有之系爭214地號，重測前為縣○段0000地號，42-1地號有被徵收0.0074公頃，徵收後暫編42-4地號，之後42 -4地號變成同段215地號等情，亦有交通部公路總局第二區養護工程處102年4月30日函覆之用地徵收土地清冊、地籍圖、土地登記謄本及本院102年5月22日之電話洽辦公務記錄單在卷可佐。
另依照原審上訴人所提出之地籍圖，比例尺為1/500，上訴人主張當初徵收之範圍係從217地號與219地號間之地籍線起量測至215地號左側之地籍線總共3公分，經換算後實際距離為15公尺，若系爭道路從217地號與219地號間之地籍線起往左量4公分即20公尺之距離，則被上訴人所有之209地號、214地號確實均在20公尺計劃道路徵收範圍等語，被上訴人則否認20公尺計劃道路徵收從217地號與219地號間之地籍線往左算20公尺。
查依據交通部公路總局第二區養護工程處102年9月6日回函表示道路拓寬時，若原有道路線形符合設計速率之規範要求，則盡量以道路中心樁為主，往左右兩側拓寬之原則辦理等語，足見上訴人主張當初之20公尺計畫道路是從217地號與219地號間之地籍線往左算20公尺，尚乏依據。
故若以道路中心樁以比例尺為1/500計算左算20公尺，則本件被上訴人蔡却之土地尚難被完全徵收，更遑論被上訴人國有財產局之土地。
故本件即便當初上訴人聲請建照時，認為彰南路2段將來會有20米之計畫道路，惟該計畫道路究竟是否會實施？何時會實施？徵收範圍如何？是否確實會拓寬為20米？均屬不確定因素，則上訴人謝其岡在分割土地時，自應予以考量。
惟上訴人顯然過度自信認為20米之計畫道路一定會實施，而未考量被上訴人二人之土地是否會全在徵收範圍，而逕予分割成目前準袋地之情狀，並予以興建系爭3棟建物，則系爭207、208、206地號土地會成為準袋地，顯係因上訴人謝其岡自己分割之行為所導致，則上訴人僅能通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，自不能主張通行被上訴人二人之土地。
㈢ 上訴人雖又主張當初係信任行政機關之核照處分而建築，嗣因道路主管機關道路拓寬徵收計畫之變更等因素，而有不可歸責上訴人之事由。
經查，依據本院向彰化縣芬園鄉公所調閱之建照執照等資料，上訴人係83年12月申請建照。
又依據94年6月20日廢止前之臺灣省建築管理規則第2條第1項規定，建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。
又查，依據本院向彰化縣芬園鄉公所調閱之建照執照等資料，上訴人係83年12月申請建照時，建管單位在建造執照審查表內，關於有無申請建築線指定部分，審查結果是沒有，足見上訴人當初聲請建照時，並未指定建築線。
況建管單位是否准予核發建照，與計畫道路是否確定會實施或何時實施及實施範圍如何均屬無涉，面臨計畫道路之基地，本可申請建照，惟計畫道路屆時是否會如期開通，乃建造人自行要承擔風險之問題，上訴人錦泰公司本身為專業之建築公司，對此豈會不知悉。
再依上訴人提出之建照執照核發時間為83年12月17日，於建照下來後，84年始辦理縣○段00○0000○00地號等3筆土地分割，顯見當初建管單位根本不可能審核到系爭207、208、206地號土地分割後有無臨路之問題，故上訴人主張係當初係信任行政機關之核照處分而建築，嗣因道路主管機關道路拓寬徵收計畫之變更等因素，而有不可歸責上訴人之事由云云顯然無據。
㈣ 上訴人另主張本件上訴人土地四週除被上訴人土地外，均已蓋滿建物，是否能適用民法第789條規定，滋生疑義等語。
惟查，上訴人謝其岡當初分割時，系爭205、206、207、208地號部分其實係可以以南北向之方式如同198至204地地號之式分割，並從210地號通往彰南路，惟上訴人謝其岡捨此不為，自己將此206、207、208地號割成面臨彰南路之方向，欲藉此獲得土地及建物之更高價值，卻造成目前準袋地之狀況，此部分不利益自應由上訴人自行承擔，始符誠信，故本院認仍有民法第789條規定之適用，上訴人此部分主張亦不足採。
此外，系爭214地號土地是否因緊鄰彰南路2段公路之結果，已喪失所謂「特定農業區」之意義部分，已非本件袋地通行權須審酌之要件，上訴人自不得據主張通行被上訴人蔡却之土地。
㈤ 按第774條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800條之1定有明文。
查本件上訴人錦泰公司為系爭18、20、19建號建物3棟之所有權人，而上訴人謝其岡則為上訴人錦泰公司之股東，則上訴人錦泰公司對於系爭土地係如何申請建照、土地事後如何分割應知悉甚詳，故上訴人謝其岡既無法主張通行被上訴人二人之土地，上訴人錦泰公司之系爭3棟建物坐落上訴人謝其岡所有之系爭3筆土地上，其得主張通行之權利自不可能大於土地所有權人，從而上訴人錦泰公司自亦不得依民法第800條之1規定，主張通行被上訴人二人之土地。
又上訴人主張系爭209地號係公共設施，上訴人當有使用之權，被上訴人國有財產署卻拒絕上訴人通行，其抗辯無理由等語，惟上訴人既不能主張通行被上訴人蔡却之土地，而被上訴人國有財產署之209地號土地依比例尺1/500計算，寬度不過1.5米，依原審之勘驗筆錄，上訴人建物前之道路寬度分別為1.8米、2.5米、3.1米，即便加上被上訴人國有財產署之土地後，分別為2.3米、4米、4.6米，於現狀被上訴人國有財產署之209地號土地實際為水溝蓋之情況而言，汽車於通行系爭土地時仍無法會車或迴轉，且無法直通彰南路，則上訴人主張通行被上訴人國有財產局之209地號土地即無意義。
四、綜上所述，上訴人謝其岡所有系爭207、208、206地號土地及上訴人錦泰公司所有彰化縣芬園鄉新縣○段00○00○00○號建物3棟，係因上訴人謝其岡自己分割之行為，始造成系爭207、208、206地號土地成為準袋地，則依民法第789條規定，上訴人謝其岡則不得主張通行被上訴人二人之土地，上訴人錦泰公司於申請建照時，則未考量計畫道路是否會確實開通即如此規劃興建，亦有過失，且上訴人錦泰公司之權利不可能大於土地所有權人，則上訴人二人起訴請求確認上訴人等對被上訴人財政部國有財產署如附圖一所示編號A部分、面積26. 97平方公尺之土地及被上訴人蔡却所有坐落同段214地號土地，如附圖一所示編號B部分、面積41.83平方公尺之土地，有通行權存在，即無理由。
原審據此駁回上訴人之起訴，並無不當。
上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明，為無理由，應予上訴駁回。
五、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，無逐一論述之必要，爰不贅述。
陸、據上論結：本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 王鏡明
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 黃國源
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