臺灣彰化地方法院民事-CHDV,101,訴,482,20130423,1

臺灣彰化地方法院民事判決 101年度訴字第482號
原 告 王永昌
訴訟代理人 黃勃叡律師
複 代理 人 黃敏烝
被 告 鄭旭裕
鄭炳烈
共 同
訴訟代理人 朱清雄律師
被 告 賴鄭泳密
鄭泳香
鄭炳瑞
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落彰化縣彰化市○○段○○○地號土地上如附圖一所示編號Ａ部分面積一一點五四平方公尺之水溝、Ｂ部分下方面積一五點六九平方公尺之暗溝、Ｃ部分面積六三點一九平方公尺之水溝（均含水泥基礎、鐵條及水泥塊）剷除，並將上開部分之土地返還原告。

被告鄭旭裕、鄭炳烈應將坐落同地號土地上如附圖一所示編號Ｂ部分上方面積一五點六九平方公尺之柏油路面剷除，並將上開部分之土地返還原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用除減縮部分外，由被告連帶負擔百分之六十五，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣叁拾肆萬叁仟伍佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分被告賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文，惟確定判決之既判力，限於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，此有最高法院73年台上字第3292號判例可參。

經查：㈠坐落彰化縣彰化市○○段000地號即重測前西門口段170之3地號土地（下稱系爭土地）之原所有權人王志宏於民國98年間起訴主張，本件被告全體與訴外人鄭庭安、鄭東硯無權占有系爭土地，請求拆除地上物並返還系爭土地，經本院以98年度彰簡字第481號（下稱拆物還地前案）確定判決，命被告鄭旭裕、鄭炳烈與鄭庭安、鄭東硯應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號B部分面積1平方公尺之水泥圍牆拆除後，將上開土地返還王志宏；

被告全體應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號C部分面積5平方公尺磚造平房、編號D部分面積17 平方公尺鐵皮鐵架造房屋、編號F部分面積8平方公尺水泥圍牆、編號G部分面積21平方公尺鐵皮鐵架造房屋拆除後，連同編號E部分面積29平方公尺空地返還王志宏，此有原告提出之前案判決可稽，並經本院調取前案卷宗提示兩造辯論，且為兩造所不爭（本院卷1第10至22、172頁）。

㈡本院依原告之聲請，於本件會同兩造現場勘驗系爭土地，並囑託彰化縣彰化地政事務所（下稱地政事務所）測量後，認地上物現況如附圖一所示，此亦為兩造所不爭（本院卷1第104頁、第109頁、第172頁正面，卷2第24頁反面），其中編號A、C為水溝，編號B表面為柏油，顯與附圖二編號B、F所示圍牆之外觀、構造不同。

本院另函請地政事務所查明附圖二編號A至G部分與附圖一編號A、C部分有無重疊之處，經該所覆稱「本案經實地勘測結果，98年6月1日彰土測字第1254號成果圖（指附圖二）所示編號A至G部分現場已拆除」，亦難認有何重疊之處。

被告鄭旭裕、鄭炳烈辯稱附圖一之水溝部分，一邊為彰化縣彰化市公所（下稱市公所）設置之擋土牆，另一邊為附圖二編號B、F所示圍牆之基座，後者應為拆物還地前案判決既判力所及（本院卷1第151至152頁），尚非可採。

訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查：原告於起訴狀聲明，被告鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞應將坐落系爭土地上，如起訴狀附圖所示編號A之地下建造物（水溝）剷除後，將該土地返還原告（詳細面積及位置待地政機關測量後，再予更正）；

被告鄭旭裕、鄭炳烈應將坐落系爭土地上，如起訴狀附圖所示編號B之柏油、泥土路面剷除後，將該土地返還原告（詳細面積及位置待地政機關測量後，再予更正）。

於訴狀送達後，聲明被告全體應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號A部分面積11.54平方公尺之水溝、B部分下方面積15.69平方公尺之暗溝、C部分面積63.19平方公尺之水溝（均含水泥基礎、鐵條及水泥塊）剷除，及編號D部分面積48.21平方公尺之土方向下剷除50公分，並將上開土地返還原告；

被告鄭旭裕、鄭炳烈應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號B部分上方面積15.69平方公尺之柏油路面剷除，並將上開土地返還原告（本院卷1第3、120頁）。

經核原告請求拆除地上物返還土地之面積均已減少（起訴時主張之面積為249平方公尺，見本院卷1第6頁），此係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。

貳、實體部分原告聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號A部分面積11.54平方公尺之水溝、B部分下方面積15.69平方公尺之暗溝、C部分面積63.19平方公尺之水溝（均含水泥基礎、鐵條及水泥塊）剷除，及編號D部分面積48.21平方公尺之土方向下剷除50公分，並將上開土地返還原告；

㈡被告鄭旭裕、鄭炳烈應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號B部分上方面積15.69平方公尺之柏油路面剷除，並將上開土地返還原告；

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

陳述：㈠系爭土地原為王志宏所有，面臨彰化縣彰化市水尾一路，並與被告鄭旭裕、鄭炳烈占有使用之磚段346地號即重測前西門口段170之1地號土地相鄰，王志宏於101年2月22日以贈與為原因將系爭土地移轉登記為原告所有。

㈡原告依拆物還地前案判決，拆除附圖二編號A至G之地上物後，發現系爭土地上竟另有如附圖一所示編號A、B、C之水溝（其中編號B之上方為柏油，下方為暗溝）及編號D之土方，分述如下：1.編號A與C之水溝、編號B下方之暗溝部分：此部分水溝、暗溝係在附圖二圍牆與水尾一路擋土牆之間，除被告外，無人有使用系爭土地之需求。

又被告鄭炳烈於拆物還地前案自認「土地上之建物、圍牆、鐵皮頂蓋之磚造建物等，都是我父親（指訴外人鄭煌）在民國78、79年間蓋的」，而依現場照片，附圖二之圍牆下方，其基礎、鐵條與水溝連結，可見此部分之水溝、暗溝，皆為鄭煌即被告鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞之被繼承人，於83年4月6日死亡前與圍牆同一時間構築。

2.編號B上方之柏油部分：此部分之柏油顏色，與市公所設置、養護之水尾一路不同。

又被告鄭炳烈於拆物還地前案自認「...現經營回收（廢五金）業務，因土地是農地，沒有設立公司、商號等，是我與鄭旭裕在經營」，可見此部分之柏油為被告鄭旭裕、鄭炳烈鋪設。

3.編號D部分之土方：依75、76年間之林務局空照圖，346地號尚未填土建造農舍前為農田，與周圍景觀一致，可見此部分之土方，為鄭煌生前所堆置，以利興建附圖二之地上物。

4.被告鄭旭裕於拆物還地前案自認「地上物僅我們二人（指被告鄭旭裕、鄭炳烈）有處分權」，可見附圖一編號A與C之水溝、編號B下方之暗溝部分，其亦有事實上處分權。

另附圖一編號A、B、C、D並非市公所設置、養護範圍，足推係被告所設，則被告全體就編號A與C之水溝、編號B下方之暗溝、編號D部分之土方，應有事實上處分權。

㈢被告全體無權占有附圖一編號A部分、B部分下方、C部分、D部分，被告鄭旭裕、鄭炳烈無權占有附圖一編號B部分上方，爰依民法第767條規定，請求拆除地上物並返還上開土地。

㈣市公所養護之水尾一路為4公尺寬，足敷往來車輛通行，且設有擋土牆以區隔農田與道路。

附圖一編號A、B、C、D部分，不在水尾一路範圍，不符司法院大法官會議釋字第400號解釋所稱既成道路成立公用地役關係之要件，亦不符彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱現有巷道即「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」之規定，自非既成道路。

被告至77年間始申請在其土地建築，欠缺年代久遠之公用地役關係要件，被告又非不特定之公眾，彼等占用系爭土地，無從成立公用地役關係。

況臺灣高等法院臺中分院100年度上字第294號（下稱通行權前案）確定判決未就系爭土地之既成道路與非既成道路範圍予以區分，附圖一編號A、B、C、D部分，應屬非既成道路範圍。

拆物還地與通行權前案，攻擊防禦重點不在於附圖二編號A是否既成道路，尚不發生爭點效而拘束原告。

附圖二編號A雖係既成道路，然附圖一編號B係遭被告無權占用，仍非既成道路。

㈤被告以其農地開設廢鐵料囤積廠，使用大型機具，破壞周圍環境與原告之工作物，惡性重大，原告請求回復系爭土地之原狀，自非權利濫用。

被告鄭旭裕、鄭炳烈聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

陳述：㈠原告所稱之水溝，一邊為市公所設置之擋土牆，另一邊為附圖二編號B、F所示圍牆之基座。

前者為市公所構築，用以隔離道路、農田，後者在圍牆以外，且由外觀無法得知圍牆之鋼筋有無延伸至系爭土地，皆非被告鄭旭裕、鄭炳烈所構築。

㈡原告所稱之暗溝，實係圍牆牆基與道路駁坎間之縫隙，並非被告鄭旭裕、鄭炳烈所構築。

㈢系爭土地地目道，係供道路使用，附圖一編號B之柏油範圍，乃市公所鋪設，為水尾一路之道路用地，被告僅係由346地號經此通行出入水尾一路而已，並未占用。

㈣附圖一編號B在附圖二編號A範圍內，亦在附圖三即通行權前案判決附圖二編號11至12即E+F範圍內。

通行權前案已認定附圖二編號A為既成道路，否則不至於編定路名，王志宏於拆物還地前案亦自認附圖二編號A係供公眾通行之路地使用，是附圖一編號B有公用地役權之關係存在，原告所有權之行使應受限制，不得違反公眾使用之目的，而排除被告之使用。

何況，必先有既成道路，方有行政機關之介入管理，市公所、彰化縣政府（下稱縣政府）雖未將系爭土地列管為既成道路，仍無改於既成道路之事實。

㈤系爭土地除供作道路用地外，不得為其他用途，附圖一編號B向來係供往來車輛會車。

原告提起本件訴訟，於己無益，於被告及公眾損害極大，為權利濫用。

被告賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

兩造不爭執之事實：㈠系爭土地地目道，於重測前為西門口段170之3地號，原為王志宏所有，於101年2月22日以贈與為原因移轉登記為原告所有（本院卷1第9、37至38頁）。

㈡系爭土地面臨水尾一路，並與被告鄭旭裕、鄭炳烈占有使用之磚段346地號即重測前西門口段170之1地號土地相鄰（本院卷1第39頁）。

㈢系爭土地之地上物現況如附圖一所示；

於拆物還地前案，地上物狀況如附圖二所示（本院卷1第22、109頁）。

㈣水尾一路為市公所設置、養護，惟附圖一編號A、B、C、D並非市公所設置、養護之道路範圍，亦非縣政府列管之既成道路（本院卷1第193至195頁）。

㈤鄭煌於83年4月6日死亡，為被告鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞之被繼承人（本院卷1第164至170頁）。

本件主要爭點：㈠附圖一編號A、C之水溝及編號B上方之柏油、下方之暗溝，是否鄭煌所構築，且被告全體有事實上處分權？㈡附圖一編號D之土方，是否鄭煌所堆置，且被告全體有事實上處分權？㈢被告得否以附圖一編號A至D範圍為既成道路，成立公用地役權之關係，對抗原告，而主張有占有使用之正當權源？㈣原告請求被告拆除附圖一編號A至D範圍之地上物並返還土地，是否權利濫用？經查：㈠附圖一編號A、C之水溝及編號B上方之柏油、下方之暗溝部分：1.依原告提出之照片，附圖一編號A、C之水溝，業經剷除表面，而有裸露之鋼筋；

編號B上方鋪設之柏油，顏色與市公所設置、養護之水尾一路不同；

編號B上方鋪設之柏油經局部穿鑿後，可見其下方亦有裸露之鋼筋，且呈通透狀態，即屬原告所稱之暗溝（本院卷1第125至140頁）。

2.依98年6月11日拆物還地前案勘驗筆錄，被告鄭旭裕、鄭炳烈自認「彰化縣彰化市○○○段000地號土地上僅有一個建物門牌號碼彰化縣彰化市○○○路00號房屋是我們的住所；

但相對人鄭庭安、鄭東硯沒有居住、使用彰化縣彰化市○○○段000地號土地之任何建物、地上物等，應與該案件無關；

地上物等僅我們二人有處分權」，被告鄭炳烈並自認「彰化縣彰化市○○○段000地號土地上之建物、圍牆、鐵皮頂蓋之磚造建物等，都是我父親（指訴外人鄭煌）在民國78、79年間蓋的」、「彰化縣彰化市○○○段000地號土地上現經營回收業務，因土地是農地，沒有設立公司、商號等，是我與鄭旭裕在經營」（拆物還地前案卷第22至23頁），堪為地上物事實上處分權之依據。

3.拆物還地前案判決命被告拆除如附圖二之地上物，係在系爭土地之範圍內，並與本件之地上物緊接，依被告鄭旭裕、鄭炳烈所為自認，並衡諸經驗法則，堪認附圖一編號A、C之水溝及編號B下方之暗溝，係附圖二地上物之延伸，皆為鄭煌所構築，而編號B上方之柏油則為經營回收業務之被告鄭旭裕、鄭炳烈所鋪設。

是原告此部分主張，自屬有據；

被告否認占有使用，尚不足採。

㈡附圖一編號D之土方部分：依原告提出之照片，附圖一編號D雖為土方，然並無任何表徵足認係鄭煌所堆置（本院卷1第136頁圖24），而原告提出之林務局空照圖，精密度亦不足以得悉附圖一編號D之外觀（本院卷1第141頁），況被告鄭旭裕、鄭炳烈於拆物還地前案，亦未曾就該土方有何自認，土方又非人工構築之物，隨時可能因雨水沖刷或人為挖掘而改觀，與前揭水溝、暗溝、柏油具有特意施工、長期定著之性質者不同，自難認係鄭煌所堆置。

是原告此部分主張，自非有據；

被告否認占有使用，應係可採。

㈢被告有無占有使用之正當權源：1.公用地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用。

惟公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係。

2.附圖一編號B之柏油，為被告鄭旭裕、鄭炳烈所鋪設，已如前述，該部分自係被告鄭旭裕、鄭炳烈占有使用，所縱其鋪設之結果，往來之公眾亦得通行而有反射利益，仍無解於彼等占有使用特定土地之事實。

通行權前案之判決理由縱認系爭土地為既成道路，被告鄭旭裕、鄭炳烈仍不得以既成道路之公用地役關係為由，占有使用附圖一編號A至C部分，而妨害原告所有權之行使。

被告此部分所辯，尚非可取。

㈣原告是否權利濫用：1.水尾一路為市公所設置、養護，惟附圖一編號A至C並非市公所設置、養護之水尾一路範圍，亦非縣政府列管之既成道路，此經市公所、縣政府函覆本院在卷（本院卷1第193至195頁）。

2.依兩造各自提出之照片所示，水尾一路尚稱平直，雖往來車輛會車時偶有迴避之需，然該路並無明顯之通行障礙，非必使用系爭土地不可（本院卷1第125頁、卷2第17至20頁），原告本於所有權人之地位，排除被告對系爭土地之侵害，而行使其權利，尚難認有民法第148條第1項所稱違反公共利益，或以損害被告為主要目的之情形。

被告此部分所辯，亦非可取。

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

又建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。

經查：附圖一編號A、C之水溝及B部分下方之暗溝，既係鄭煌即被告鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞之被繼承人生前所構築，又非辦理所有權第一次登記之建物，則被告鄭炳烈、賴鄭泳密、鄭泳香、鄭炳瑞與已為前開自認之被告鄭旭裕應有事實上處分權；

附圖一編號B上方之柏油，既係被告鄭旭裕、鄭炳烈所鋪設，則被告鄭旭裕、鄭炳烈對之應有事實上處分權。

原告關於事實上處分權歸屬之主張，應係可採。

被告全體占有使用附圖一編號A、C及B部分下方，被告鄭旭裕、鄭炳烈占有使用附圖一編號B部分上方，均無正當權源，則原告依民法第767條第1項前段、中段規定，本於所有權之作用，請求被告全體拆除附圖一編號A與C之水溝、編號B下方之暗溝，請求被告鄭旭裕、鄭炳烈拆除附圖一編號B上方之柏油，並返還土地，為有理由，應予准許。

至於附圖一編號D之土方，既難認鄭煌所堆置，被告又無事實上處分權，則原告請求被告全體將附圖一編號D之土方向下剷除50公分，並返還土地，為無理由，應予駁回。

本件所命給付之價額未逾新臺幣50萬元，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行；

惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項後段、第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第一庭 法 官 廖政勝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官 楊美芳
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日