臺灣彰化地方法院民事-CHDV,102,抗,32,20130923,1

臺灣彰化地方法院民事裁定 102年度抗字第32號
抗 告 人 王林秀美 住新竹市○○街000巷00弄0號
居台中縣潭子鄉○○路0段000巷0號之3
送達代收人 黃華齡
住台中市○○區○○路000號
上列抗告人因與相對人互利工業股份有限公司等間聲請解除暨選

派清算人事件，對於中華民國102年5月14日本院裁定（101年度
司字第9號），就聲請選派清算人部分提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由
一、按公司之清算，以董事為清算人。
但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。
不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第322條定有明文。
復按繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。
前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。
依前二項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。
董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。
監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會，公司法第173條、第220條分別規定。
而所謂公司清算，係指以了結已解散公司一切法律關係，並分配其財產為目的之程序而言。
惟公司係法人，欠缺自然人死亡時之繼承制度，其結果除合併及破產外，公司因解散當然進入普通清算程序，是股份有限公司之清算乃以全體董事為當然清算人（法定清算人），無待利害關係人之聲請，僅股份有限公司不能依公司法第322條第1項規定，定其清算人時，利害關係人始得依同條第2項規定，向法院聲請選派清算人。
至於公司法第322條第2項所謂不能依前項規定定清算人，係指董事因故（如因經濟犯罪而逃匿無蹤、因案服刑中等）不能擔任清算人而言，於此情形下，章程如未定清算人，且股東會亦不能選任清算人時，法院始得因利害關係人之聲請而選派清算人。
是以，利害關係人聲請法院選派清算人者，自應主張並舉證證明：㈠股份有限公司之董事不能擔任清算人。
㈡章程未預先訂定清算人。
㈢股東會不能選任清算人等事實，否則其聲請，即非適法。
二、本件就聲請選派清算人部分之原聲請及抗告意旨如下：⒈原裁定駁回抗告人王林秀美聲請選派清算人部分，無非以互利工業股份有限公司（下稱互利公司）仍有董事陳雅莉，及尚有監察人林煌隆得依法召集股東會，互利公司並無不能由監察人林煌隆召集股東會選任清算人之情形，駁回抗告人於原法院就抗告聲明第二項之聲請。
惟互利公司之董事陳雅莉業經本院以93年度司字第18號裁定解任其清算人資格，依非訟事件法第176條第5款規定，只要「曾任」清算人而被法院解任者，即不得再擔任清算人，不論是經股東會選派為清算人，或是以董事身分當然就任為清算人者，是陳雅莉應不得再擔任清算人。
又臺灣高等法院99年度抗字第1770號裁定，亦認陳雅莉經本院93年度司字第18號裁定解任清算人後，即喪失續為互利公司法定代理人資格，並未再以其為互利公司之董事，使其成為當然之清算人，並續認其為互利公司之法定代理人。
可知，原裁定認陳雅莉經本院解任清算人職務後，仍得再以董事身分擔任清算人，顯違反非訟事件法第176條第5款之規定。
另依公司法第322條規定，互利公司董事即原清算人謝煌模既經原法院予以裁定解任，依非訟事件法第176條第5款規定，亦不得再擔任互利公司之清算人。
再互利公司另一董事王秀鳳亦經本院以98年度司字第37號裁定解任清算人職務，從而互利公司已無任何董事得擔任清算人。
⒉另監察人林煌隆，則因涉背信罪嫌，業經臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2061號判決有罪確定。
監察人林煌隆經抗告人發函通知其訴追原清算人謝煌模就上開案號案件之背信賠償責任，其卻以抗告人未說明損害金額及證據等詞為推託，是事實上其不可能召開股東會選任清算人以訴追其與原清算人謝煌模掏空互利公司之賠償責任，昭然若揭。
⒊原裁定解任原清算人謝煌模之清算人職務後，互利公司之股東會並未選任清算人，且互利公司之董事既均遭法院裁定解任清算人，而不得再擔任清算人，互利公司自無法依公司法第322條第1項規定定清算人。
據此，抗告人聲請本院選派清算人自屬有據。
原裁定未查上情，駁回抗告人之聲請，自屬有誤。
⒋綜上，抗告人因而提出抗告，並請求：①原裁定駁回抗告人之聲請及命抗告人負擔程序費用部分均廢棄。
②請准選派抗告人或王松桂為相對人互利公司之清算人。
③抗告費用由相對人負擔。
三、經查：
㈠抗告人與謝煌模、王秀鳳、陳雅莉、林煌隆及李桂慶、陳勇至、陳勇仁為互利公司之股東，抗告人王林秀美所占股份為百分之24，由謝煌模、陳雅莉、王秀鳳擔任董事，林煌隆擔任監察人。
互利公司業於89年10月7日經臨時股東會決議解散，選任董事陳雅莉為清算人，由經濟部准予解散登記，並於90年1月3日向本院聲報就任清算人，經本院以90年度司字第1號受理在案，陳雅莉嗣於90年4月24日具狀向本院聲報互利公司業已清算完結。
惟王松桂於申報債權期間向陳雅莉申報債權，但陳雅莉於90年4月23日所陳報之清算收支表，並未將王松桂之債權列入其支出事項，且無證據足認互利公司確已清償債務，或通知王松桂是否承認該債務；
又互利公司尚有稅捐問題；
另陳雅莉於清算期間，明知互利公司資產負債已有更異而故意漏未登載於清算文書，經本院92年度易字第785號、臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1018號刑事判決判處行使業務上登載不實之文書罪在案，並經本院93年度司字第18號民事裁定將陳雅莉之清算人職務予以解任等情，有互利公司登記事項及股東名冊影本、本院93年度司字第18號裁定影本及臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1018號刑事判決裁判書附卷可稽。
互利公司嗣依公司法第322條第1項規定，由董事謝煌模、王秀鳳就任為互利公司清算人，謝煌模、王秀鳳係法定清算人，為當然就任，然因抗告人於98年5月20日具狀聲請，本院查明後又以98年度司字第37號民事裁定王秀鳳准予解任，故斯時互利公司之清算人則僅剩謝煌模，此有本院98年度司字第37號民事裁定附卷可按。
其後互利公司於99年3月29日召開臨時股東會選任陳勇仁擔任清算人，由陳勇仁於99年4月27日出具就任清算人之同意書，惟陳勇仁嗣又提出辭任清算人職務，此有陳勇仁辭任書影本附卷可參。
而謝煌模因抗告人於101年12月17 日具狀聲請，本院又以原審民事裁定謝煌模准予解任等情，此有原審民事裁定可稽。
是互利公司於90年4月24日具狀向本院聲報清算完結時，尚未補繳互利公司積欠之稅款，亦未分派賸餘財產，互利公司之清算程序仍未完結，及董事陳雅莉、王秀鳳、謝煌模分別遭本院以93年度司字第18號、98年度司字第37號及原審民事裁定將其等之清算人職務予以解任，應堪認定。
㈡另按公司法第216條第4項準用同法第30條規定，監察人如有公司法第30條：「有左列情事之一者，不得充經理人，其已充任者，當然解任：一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，服刑期滿尚未逾5年者。
二、曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑1年以上宣告，服刑期滿尚未逾2年者。
三、曾服公務虧空公款，經判決確定，服刑期滿尚未逾2年者。
四、受破產之宣告，尚未復權者。
五、使用票據經拒絕往來尚未期滿者。
六、無行為能力或限制行為能力者。」
規定情形之一者，不得充任清算人，其已充任者當然解任，惟參照臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2061號刑事判決之主文第2項雖諭知：「謝煌模、林煌隆共同犯背信罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。」
等內容，核與上揭監察人之消極要件並不相符，林煌隆既無當然解任事由，且無主動請辭互利公司之監察人職務，林煌隆仍為互利公司之監察人，應無疑義。
從而，互利公司尚有監察人林煌隆，依法可召集股東會以重行選任清算人；
至於抗告人雖主張曾發函通知監察人林煌隆訴追原清算人謝煌模就上開案件之背信賠償責任，監察人林煌隆卻以抗告人未說明損害金額及證據等詞為推託云云（見102年5月27日民事抗告狀所檢附證2），然細譯監察人林煌隆所發郵局存證信函內容：「你委發豐原中正路郵局七四一號存證信函，主張謝煌模經台中高分院九十七年上訴字第二０六一號判決有罪謝煌模應負損害賠償云云，惟並未說明其所謂損害及金額多少？亦未提證據此攸關法院審核裁判費及有無理由之判斷。」
等語，未見監察人林煌隆有拒絕召開股東會選派清算人之意，則抗告人此部分之主張，洵無依據，故難採認。
㈢況且，抗告人所占互利公司之股份為百分之24，此有股東名冊影本附卷可稽，依公司法第173條規定，於必要時，亦非不得由抗告人召集股東會重行選任清算人，故抗告人既未釋明互利公司有何困難不能召集股東會以選任清算人，則其逕聲請為互利公司選派清算人，核與公司法第322條第2項法定構成要件不符，不應准許。
四、從而，原審裁定駁回抗告人選派清算人之聲請，即無不合，核無違誤。
抗告人猶執前詞，指摘原審裁定駁回其聲請選派清算人部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2項、第44條、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文所示。
中 華 民 國 102 年 9 月 23 日
民事第四庭 審判長法官 蘇清恭
法官 陳瑞水
法官 郭玄義
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本1 份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元），經本院許可後始可再抗告（許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限）。
中 華 民 國 102 年 9 月 23 日
書記官 陳文新