臺灣彰化地方法院民事-CHDV,102,簡上,117,20150811,1

臺灣彰化地方法院民事判決 102年度簡上字第117號
上 訴 人
即被上訴人 黃元
被上訴人
即上訴人 陳昱伸
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國102年7月16日本院員林簡易庭102年度員簡字第55號第一審判決各自提起上訴，上訴人黃元並為訴之追加，本院於104年7月28日辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人即被上訴人黃元後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。

被上訴人即上訴人陳昱伸應再給付上訴人即被上訴人黃元新台幣參仟參佰陸拾元；

暨自民國一百零二年一月十日起至返還占用土地之日止，按月再給付上訴人即被上訴人黃元新台幣伍拾參元。

上訴人即被上訴人黃元其餘上訴駁回。

被上訴人即上訴人陳昱伸之上訴駁回。

被上訴人即上訴人陳昱伸應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段0000地號土地上如附圖（即彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號民國103年12月31日溪測土字第2040號土地複丈成果圖）所示一樓、二樓

、三樓部分面積各0.26平方公尺之鋼筋混凝土建物均拆除，並將該部分土地返還上訴人即被上訴人黃元。

原判決主文第一項更正為：「被上訴人即上訴人陳昱伸應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地上如附圖（即彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號民國103年12月31日溪測土字第2040號土地複丈成果圖）所示一樓部分面積10.3平方公尺【含南投意麵廚房面積6.60平方公尺、南投意麵面積1.60平方公尺、廁所面積2.10平方公尺】鋼筋混凝土建物、二樓部分面積10.3平方公尺【含客廳面積9.70平方公尺、廚房面積0.60平方公尺】鋼筋混凝土建物、三樓部分面積10.3平方公尺【含房間面積4.30平方公尺、陽台面積6.00平方公尺】鋼筋混凝土建物、四樓部分陽台面積4.60平方公尺鋼筋混凝土建物等拆除，並將該部分土地返還上訴人即被上訴人黃元」。

第二審訴訟費用關於黃元上訴部分，由陳昱伸負擔百分之一，餘由黃元負擔；

關於陳昱伸上訴部分，由陳昱伸負擔。

追加之訴訴訟費用，由陳昱伸負擔。

事實及理由

壹、程序部分按於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人即被上訴人黃元（下稱上訴人）於二審追加請求「被上訴人即上訴人陳昱伸（下稱被上訴人）應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段0000地號土地上如附圖（即彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號民國103年12月31日溪測土字第2040號土地複丈成果圖）所示一樓、二樓、三樓部分面積各0.26平方公尺之鋼筋混凝土建物均拆除，並將該部分土地返還上訴人」，被上訴人雖未同意上訴人為訴之追加，惟其請求之基礎事實同一，且核屬聲明之擴張，依上開說明，於法即無不符，其所為訴之追加，應予准許。

又原審判決採用台灣彰化地方法院檢察署囑託彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號101年12月21日溪測土字第1840號土地複丈成果圖之測量結果就系爭88地號土地被上訴人應拆除A部分建物之面積為10平方公尺，經本院再度囑託彰化縣溪湖地政事務所就同一建物再度測量，應拆除之樓層、面積即如附圖所示，上訴人因此就原審聲明第一項更正為：「被上訴人陳昱伸應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地上一樓部分面積10.3平方公尺【含南投意麵廚房面積6.60平方公尺、南投意麵面積1.60平方公尺、廁所面積2.10平方公尺】鋼筋混凝土建物、二樓部分面積10.3平方公尺【含客廳面積9.70平方公尺、廚房面積0.60平方公尺】鋼筋混凝土建物、三樓部分面積10.3平方公尺【含房間面積4.30平方公尺、陽台面積6.00平方公尺】鋼筋混凝土建物、四樓部分陽台面積4.60平方公尺鋼筋混凝土建物等拆除，並將該部分土地返還上訴人即被上訴人黃元」，依前揭法律規定，亦應准許，併此敘明。

貳、實體部分上訴人即被上訴人黃元於起訴及上訴審主張：㈠緣坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地為被上訴人所有，其上之129建號建物（門牌號碼彰化縣溪湖鎮○○路○段000號，門牌整編前為彰化縣溪湖鎮○○路000號）於92年間，因彰化縣溪湖鎮都市計畫欲開闢環中街而徵收拆除，詎被上訴人竟以修繕之名，於上開73地號連同其所有相鄰之89地號土地上，未取得建築執照即興建RC鋼骨鐵皮造建物（下稱系爭建物）作為餐廳營利之用，系爭建物並侵占上訴人所有坐落同段88地號土地（下稱系爭土地），占用面積為如原判決附圖（即彰化縣溪湖鎮地政事務所101年12月21日測字第1840號土地複丈成果圖）所示A部分面積10平方公尺，上訴人於101年鑑界時始知系爭土地有遭占用之情形。

而系爭建物為未辦理保存登記之違章建築，違反建築法第11、18、97條規定，視為新違建，得不經查報逕行拆除系爭建物，亦不符合非因故意或重大過失越界建築之情形，不得以民法第796條為抗辯。

㈡系爭土地位於環中街，屬彰化縣溪湖鎮都市計畫中商業區之一環，符合彰化縣建築管理自治條例第3條規定之建築基地最小寬度須4米，最小深度須15米規定，當初被上訴人興建系爭建物時，上訴人曾建議將雙方土地合併，以符合該法之最小建築面積規定，以促進公共利益，惟被上訴人只重視私利，並執意興建違章建築，先貶低上訴人土地，再請求法院鑑價後以低價購買上訴人土地，使其所有之土地符合上開彰化縣建築管理自治條例第3條規定後，再以最小建築面積規定建築房屋。

再者，系爭建物亦將相鄰之光華段98地號土地上之防火巷堵死，影響系爭土地對外通行權利。

被上訴人雖辯稱無防火巷，惟政府前既許可於系爭土地上建造87建號房屋，則防火安全確實為必備要件，且依卷附70及80年間之航照圖，即可得知有該防火巷存在。

又因上訴人原有之合法87建號建物之建築基地為光華段87、88及99之1地號土地，該87建號建物基地起造線為16.7公尺，最低起造線為15公尺，系爭土地亦為上訴人之起家厝地，不容移去或變更地號。

故上訴人不同意將原審附圖所示編號A、B部分土地出售予被上訴人。

㈢又系爭土地被無權占用，致受有無法使用收益之損害，因所在該區域係作為商業使用，參酌附近60公尺內之土地（面積約四坪）租金，每月約為新台幣（下同）10,000元，換算系爭土地遭占用之面積，每月租金應為8,000元，故上訴人主張每月受有8,000元相當於租金之損害，況被上訴人自91年起即占用迄今，不當得利亦已逾百萬。

若以起訴前5年計算相當租金之損害，應為480,000元（計算式：8,000×12×5= 480,000），另被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，每月給付8,000元，爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，起訴聲明請求：⒈被告應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地上如原審判決附圖所示A部分面積10平方公尺之RC鋼骨鐵皮建物拆除，將該部分土地交還原告。

⒉被告應給付原告480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付8,000元。

被上訴人則以：㈠系爭房屋新穎，又為鋼構鋼筋混凝土之四樓建物，價值不菲，據鑑定人建築師林國治於104年1月23日稱：「房屋兩面牆的兩根柱子之間會有一根橫樑，是抵抗地震力，如少了一根柱子，只剩一根柱子，整體結構有影響，除非拆除部分，再補強重做新柱子，始可由建築師重新設計，因民國89年921地震後，政府對於耐震係數提高，如沒有原始設計資料、鋼筋數量及混泥土強度等數據，以建築師的立場而言，如果要達到目前政府法令規定，整棟房子是不符合新法規，為了符合新法規，要重新評估，至於補強至何程度，由當事人自行決定，只是要補強的地方很多，才能符合現在法規·如果要請建築師做補強，這要專案設計，此花費將比較高。」

，故若拆除補強要很多地方，花費必勝於土地價值，因此有損當事人利益，且系爭房屋兩面臨路，若拆除或補強不足，易生公共危險，更有損公共利益。

㈡另依彰化縣建築師公會102年12月19日彰建師鑑字第102178號函附「鑑定報告說明書」，再對照占用系爭土地之價值（公告現值27萬元），即知本案有權利濫用，甚且整筆之公告現值亦不過1,296,000元，比起被上訴人建物拆除及修復費共327萬多元，亦不成比例，尤其建物價值尚未估計，更且若斟酌公共利益及當事人利益，愈有民法第796條之1之適用。

原判決以「系爭土地面積僅48平方公尺，即遭被告系爭建物占用10平方公尺，其占用部份已超過系爭土地之20%，對系爭土地之影響難謂不重大」云云，惟查系爭土地之鄰地即同段87、76、99、99一1地號土地均為上訴人所有，故系爭88地號土地不過是其中一部份而已，因此系爭土地其餘之38平方公尺土地，亦可與上述其他土地合併使用，不能僅從單筆土地認定之。

況系爭土地未遭占用之部分，仍可透過寬度補長度之方法建築房屋，並無如上訴人所述不能蓋屋之問題。

㈢再者，現在拆屋技術縱然精良，但房屋在建築時即會將整間房子結構一併考量，如哪根柱子要承受多少力、哪個樑要分擔多少重量等，均是一併設計考量，如拆除後必會發生頭重腳輕等問題，有時以金錢亦無法補救，可謂「牽一髮動全身」，整間房屋皆倒，故不能只從拆的技術考量，即應考慮房屋之安全性。

上訴人要求拆除部份，乃被上訴人房屋之結構樑柱牆，而被上訴人房屋翻修整建後，不論內部、外觀均非常新穎，拆除實有損社會經濟，更損當事人利益，尤其10平方公尺之公告現值不過27萬元而已，但被上訴人之損失卻是上百萬元，尤其被上訴人願意價購，但上訴人卻拒絕，此不但有民法第796條之1之問題，更有違民法第148條權利濫用之問題。

至於系爭建物是否為違章建築，乃建築法之問題，與民法無涉，倘上訴人願出售系爭土地遭占用之10平方公尺土地，則被上訴人即可補照免去行政法上之拆除，確有保護之必要。

故原判決認為無民法第796條之1之適用，即有誤會。

㈣又上訴人請求起訴前五年之不當得利，惟原判決均以99年1月之申報地價計算，即有不當，且被上訴人於原審稱每月以500元計算租金，並未獲上訴人認同，故不能拘束被上訴人，自應由法院自行認定之價額為準，否則變成被上訴人之計算可拘束法院，似有不妥。

況土地法第105、97條之最高額為10％，原判決未考慮系爭土地為「裏地」，並未臨路，卻以年息9%計算，似有高估，故有再酌減之必要等語。

並請求駁回上訴人之訴。

原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地上如原判決附圖所示A部分面積10平方公尺之RC鋼骨鐵皮建物拆除，將該部分土地交還上訴人；

被上訴人應給付上訴人3萬元，及自民國102年1月10日起，至交還前項土地之日止，按月給付上訴人500元，而駁回上訴人其餘之訴。

就上訴人勝訴部分及該部分之訴訟費用依職權宣告假執行，另駁回上訴人其餘假執行之聲請。

兩造對原審判決其敗訴部分均不服，分別提起上訴，上訴人更正第一項聲明及提起追加之訴，請求被上訴人拆除同地段99之1地號土地上之建物。

兩造於本院各聲明如下：㈠上訴人方面：上訴聲明：⒈原判決第二項、第三項關於駁回上訴人超過3萬元及按月給付超過500元部分，均廢棄之。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人45萬元，及自民國102年1月10日起至交還土地之日止，按月再給付上訴人7500元。

⒊被上訴人應應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00 00地號土地上如附圖（即彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號民國103年12月31日溪測土字第2040號土地複丈成果圖）所示一樓、二樓、三樓部分面積各0.26平方公尺之鋼筋混凝土建物均拆除，並將該部分土地返還上訴人。

⒋原判決主文第一項更正為：「上訴人即上訴人陳昱伸應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地上如附圖（即彰化縣溪湖地政事務所收件日期文號民國103年12月31日溪測土字第2040號土地複丈成果圖）所示一樓部分面積10.3平方公尺【含南投意麵廚房面積6.60平方公尺、南投意麵面積1.60平方公尺、廁所面積2.10平方公尺】鋼筋混凝土建物、二樓部分面積10.3平方公尺【含客廳面積9.70平方公尺、廚房面積0.60平方公尺】鋼筋混凝土建物、三樓部分【含房間面積4.30平方公尺、陽台面積6.00平方公尺】鋼筋混凝土建物、四樓部分陽台面積4.60平方公尺鋼筋混凝土建物等拆除，並將該部分土地返還上訴人」。

答辯聲明：駁回對造之上訴。

㈡被上訴人方面：上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。

⒉上訴人在第一審之訴駁回。

答辯聲明：駁回對造上訴及追加之訴。

兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有彰化縣溪湖鎮○○段000○號建物（即門牌號碼彰化縣溪湖鎮○○路○段000號，門牌整編前為彰化縣溪湖鎮○○路000號）坐落彰化縣溪湖鎮○○段00○00地號土地之一部分（73地號土地為被上訴人所有，75地號土地為訴外人陳裕隆所有），該建物為鋼筋混凝土加強磚造結構，保存登記之面積一樓為54.53平方公尺、二樓53.50平方公尺、三樓為39.64平方公尺及騎樓12.83平方公尺，且該建物後方即東側有增建物（即未保存登記部分）占用同地段73（被上訴人所有）、75（訴外人所有）、89（被上訴人所有）、98（訴外人所有）、88（上訴人所有）、99之1（上訴人所有）等地號土地。

㈡彰化縣溪湖鎮○○段00○00○0地號土地為上訴人所有，被上訴人所有前該建物之未保存登記部分占用上訴人所有88地號土地如附圖所示一樓部分面積10.3平方公尺【含南投意麵廚房面積6.60平方公尺、南投意麵面積1.60平方公尺、廁所面積2.10平方公尺】、二樓部分面積10.3平方公尺【含客廳面積9.70平方公尺、廚房面積0.60平方公尺】、三樓部分面積10.3平方公尺【含房間面積4.30平方公尺、陽台面積6.00平方公尺】、四樓部分陽台面積4.60平方公尺，及占用上訴人所有99之1地號土地如附圖所示一樓、二樓、三樓部分面積各0.26平方公尺。

得心證之理由㈠查被上訴人所有合法建物129建號僅占其所有73地號土地面積54.53平方公尺（占用75地號土地面積極少），惟其建物東側未保存登記之增建部分則占用73地號約19.47平方公尺（74㎡－54.53㎡＝19.47㎡）、89地號土地全部44平方公尺、98地號土地約全部12平方公尺、88地號土地10.56平方公尺及99之1地號土地0.26平方公尺，使用各筆土地之面積合計約為86.29平方公尺，超過其合法建物所使用之土地面積甚多，此有建物謄本及土地謄本附卷可按，而占用上訴人土地之部分建物係非合法登記之增建物，則如予以拆除，將不致影響合法保存登記之129建號建物部分，如謂無合法登記之增建物因有樑柱存在即不得予以拆除，不啻鼓勵他人得違法增建並得恣意占用他人土地，只為考慮無權占有人之權益，顯屬不公。

㈡又被上訴人所有系爭建物包含合法及未合法登記部分所占有使用之土地共達約140.79平方公尺，就上訴人被占用之系爭土地部分為10.56平方公尺，比例約千分之75，惟上訴人所有之系爭88及99之1地號土地面積合計僅79平方公尺，遭占用10.56平方公尺，比例即為千分134，以比例計算上訴人損失自屬較大；

另以附圖所示系爭建物占用上訴人土地應拆除之部分雖含南側一根柱子，彰化縣建築師公會102年12月19日彰建師鑑字第102178號函附「鑑定報告說明書」第九項：鑑定事項結果略以：如原判決附圖所示編號A部分建物若予拆除，會影響該棟建物之整體結構安全拆除；

如果純就該拆除A部分面積而不考慮其他剩餘未拆除建築物部分之面積及其安全，則拆除A部分面積目前坊間建造費用粗估為332,000元；

A部分建物拆除後，如欲予以整修該棟建築物時，應檢視原有建築物所施工時之基礎、樑柱結構等因素，方能符合抗震結構之整修，故其費用應俟調查本身建物興建之原始資料其權後，方能辦理，惟拆除A後影響整棟建築物結構之面積177.28㎡部分，依目前坊間建造費用粗估為2,942,848元，並應請建築師專案設計監造等語，此有鑑定報告附卷足稽，然鑑定人建築師林國治於104年1月23日於現場陳稱：「房屋兩面牆的兩根柱子之間會有一根橫樑，是抵抗地震力，如少了一根柱子，只剩一根柱子，整體結構有影響，除非拆除部分，再補強重做新柱子，始可由建築師重新設計，因民國89年921地震後，政府對於耐震係數提高，如沒有原始設計資料、鋼筋數量及混泥土強度等數據，以建築師的立場而言，如果要達到目前政府法令規定，整棟房子是不符合新法規，為了符合新法規，要重新評估，至於補強至何程度，由當事人自行決定，只是要補強的地方很多，才能符合現在法規·如果要請建築師做補強，這要專案設計，此花費將比較高。」

，是以鑑定人所述於921地震過後如以政府之新法規而言被上訴人整棟建物已不符合法規標準，為符合新法規所需補強之地方才會很多，花費也因此較高，如將此全數算入上訴人要求拆除部分建物之補強費用範圍內，顯未公允，蓋鑑定報告既係以新法規之最高規格予以鑑定其補強費用，非以該建物於58年建築61年辦理保存登記時之原始設計資料鋼筋數量及混凝土強度等數據予以估算，是其粗估之補強費用自有可議，實則被上訴人於拆除占用上訴人土地部分建物後仍應以建物原有結構狀態估算補強費用，才屬合理，故鑑定報告結果尚難作為判斷被上訴人所受損失之依據。

㈢按民法第796條之1第1項本文規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

此立法意旨係本於誠實信用及禁止權利濫用等原則，故法院應斟酌上述標準，決定是否免除越界建築之人全部或一部移去或變更之義務。

如前所述被上訴人占用上訴人土地之建物係為未合法保存登記之增建部分，且上訴人遭占用所受損失之比例較大，衡諸客觀情狀及現今土木工程技術，若拆除占用部分之建物，當不至於損及合法建物主體之安全或經濟價值甚鉅，拆除亦非重大困難，被上訴人將之修復補強後仍可繼續使用，故難認對當事人利益造成重大損害。

再者，被上訴人增建部分係供己擴張原建物之使用範圍，與公共利益毫無關聯，故就該增建部分之保護即無高於保護被上訴人正當行使土地所有權之必要，尚難認被上訴人或國家社會因此受有甚大之損失，且上訴人本於所有權之作用而為本件主張，係自身權利之行使，顯無濫用權利情形，兩相權衡之下，並無被上訴人所稱拆除該部分房屋收回土地，對上訴人所得利益甚小，卻會造成被上訴人重大損失之情形存在，故本件實無民法第796條之1規定之適用，從而，被上訴人請求免為該部分房屋之拆除，難認有理由。

㈣另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

查被上訴人所有建物占用上訴人之系爭88地號土地如附圖所示一樓部分面積10.3平方公尺【含南投意麵廚房面積6.60平方公尺、南投意麵面積1.60平方公尺、廁所面積2.10平方公尺】、二樓部分面積10.3平方公尺【含客廳面積9.70平方公尺、廚房面積0.60平方公尺】、三樓部分面積10.3平方公尺【含房間面積4.30平方公尺、陽台面積6.00平方公尺】、四樓部分陽台面積4.60平方公尺，及系爭99之1地號土地如附圖所示一樓、二樓、三樓部分面積各0.26平方公尺，並無合法權源得占用上訴人之土地，屬無權占有，故上訴人請求被上訴人拆除系爭88地號土地上之上開建物，及追加請求被上訴人拆除系爭99之1地號土地上之前開建物，並返還該土地予上訴人，核均屬有據，應予准許。

㈤再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。

又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

被上訴人所有之部分建物，並未經上訴人之同意而占有使用系爭土地，顯屬無法律上原因受有利益，並致上訴人受有損害，上訴人請求被上訴人給付相當租金之不當得利，自屬有據。

按依土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。

又所謂土地價額，依土地法第25條規定，指法定地價，又所謂法定地價，依土地法第148條規定，指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80％為其申報地價；

另地政主管機關應將改良物估計價值數額，送經標準地價評議委員會評定後，報請該管直轄市或縣（市）政府公布為改良物法定價值，並由直轄市或縣（市）地政機關分別以書面通知所有權人，為平均地權條例第16條、土地法第164條所明定。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。

㈥經查，被上訴人所有建物位於溪湖鎮熱鬧繁榮地帶，建物二側均面臨大馬路，一樓並開設麵店營業，上訴人所有系爭土地雖未緊鄰道路，惟可與其所有之臨路土地合併使用，應認同屬位於熱鬧商區，交通甚為便利，生活機能環境優良，此有鑑定報告所附現場照片足考，以系爭88地號土地102年公告現值為每平方公尺27,000元，申報地價為每平方公尺6,640元，相互比較，差距在4倍以上，而面臨員鹿路之72、73、74、75地號土地公告現值更高達每平方公尺6-7萬元之間不等，顯然附近地段土地價值不匪，申報地價尚屬過低，本院衡上各情認相當於租金之不當得利以土地申報地價年息10％計算為適當。

則上訴人起訴請求系爭88地號土地遭占用之10平方公尺，其有相當於租金之不當得利損害，並自被上訴人收受起訴狀繕本送達之日（102年1月9日）起回溯五年（97年1月10日至102年1月9日），97年、98年度申報地價每平方公尺6,720元，99年度至102年度申報地價每平方公尺均為6,640元，故五年相當於租金之不當得利金額為33,360元【計算式：｛（10×6720×2）＋（10×6640×3）｝×10％）＝33360】，且自102年1月10日起每月相當於租金之不當得利金額為553元【計算式：10×6640×10％÷12＝553，小數位四捨五入，以下同】，實堪認定。

綜上所述，本件上訴人依民法第767條物上請求權及第179條不當得利之規定，訴請被上訴人陳昱伸應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段00地號土地上如附圖所示一樓部分面積10.3平方公尺【含南投意麵廚房面積6.60平方公尺、南投意麵面積1.60平方公尺、廁所面積2.10平方公尺】鋼筋混凝土建物、二樓部分面積10.3平方公尺【含客廳面積9.70平方公尺、廚房面積0.60平方公尺】鋼筋混凝土建物、三樓部分面積10.3平方公尺【含房間面積4.30平方公尺、陽台面積6.00平方公尺】鋼筋混凝土建物、四樓部分陽台面積4.60平方公尺鋼筋混凝土建物等拆除，並將該部分土地返還上訴人黃元；

另應給付上訴人33,360元，及自102年1月10日起，至交還前項土地之日止，按月給付上訴人553元，為有理由，應予准許，其逾上開部分之請求（即請求被上訴人應再給付上訴人446,640元，及自102年1月10日起至交還土地之日止，按月再給付上訴人7,447元），則無理由，不應准許。

前開應准許部分，原審除駁回上訴人關於不當得利金超過3萬元及按月給付損害金500元部分之請求外，其餘則為被上訴人敗訴之判決，並依職權及被上訴人之聲請分別為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，被上訴人就此部分仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；

另原審駁回上訴人前開准許不當得利請求（即應再給付3,360元及按月再給付53元）部分，上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第一、二項所示。

至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人就此上訴部分，仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則為無理由，應予駁回。

另追加之訴部分，上訴人於本院訴請被上訴人應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段0000地號土地上如附圖所示一樓、二樓、三樓部分面積各0.26平方公尺之鋼筋混凝土建物均拆除，並將該部分土地返還上訴人，核屬有據，應予准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，本院認亦與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人黃元之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人陳昱伸之上訴為無理由，上訴人黃元追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條之規定，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲
法 官 羅秀緞
法 官 李善植
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 王宣雄