臺灣彰化地方法院民事-CHDV,102,訴,605,20150828,3

臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第605號
原 告
即反訴被告 彰化縣員林鎮公所
法定代理人 張錦昆
訴訟代理人 楊錫楨律師
被 告 林惠莉
訴訟代理人 李進建律師
被 告
即反訴原告 賴子超
訴訟代理人 林珈余
上列當事人間請求遷讓店舖等事件，本院於民國104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告賴子超應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部分面積11平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給付原告新臺幣34,898元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告賴子超負擔9分之1，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣34,067元供擔保後得假執行；

但被告賴子超如以新臺幣102,200元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之反訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

查本件原告起訴時，原依據兩造租賃契約第2條第2項、民法第455、767及179條規定聲明請求：被告林惠莉應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、面積74.1平方公尺之店舖騰空遷讓並將上開店舖交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖為止，按月給付原告34,258元（本院卷一第3頁），嗣於民國102年12月18日復具狀表示追加依民法第962條規定為請求權基礎，併請求追加賴子超為本件被告，並聲明請求：被告賴子超應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部分面積11平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給付原告34,898元；

訴訟費用由被告負擔；

願供擔保，請准宣告假執行（本院卷一第262頁及卷二第142-144頁）。

經核原告前開聲明及請求之追加，兩者之基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：㈠原告所有之第一公有零售市場店舖（下稱系爭第一市場店舖），系爭店舖建物係由訴外人高蔡玉霞（店舖編號41）、劉天南（店舖編號36）、江陳箱、劉鐘惜、張伯釗、張伯榮、詹錫福（店舖編號39）、江慶恩、陳黃年等人於48年間出資興建，其中被告張汪瀋事後有出資興建系爭店舖建物，並約定第一次租期為9年10個月，租期屆滿後，如未改建，應將系爭店舖所有權移轉給原告，於9年10個月後，系爭店舖並未改建。

其後歷次租約均載明「員林鎮公有零售市場」，原告為系爭店舖之房屋稅納稅義務人，及系爭店舖所在基地（土地使用分區為零售市場用地）之土地所有人，被告林惠莉、賴子超均非系爭店舖之原始出資者。

㈡嗣兩造於98年5月間，就原告所有之第一市場店舖，訂有定期租賃契約，其租期、租金、租賃物店舖所坐落土地、門牌號碼、店舖編號分如附表所示。

依系爭租賃契約書第2條第2項約定：「前項使用期間屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用，並於使用期間屆滿1個月前另立契約外，使用人應即無條件交還攤（舖）位與出租人。」

。

兩造就系爭租賃物店舖之租賃期限係於102年6月30日屆滿，於屆滿前，被告等雖曾提出續租之要約，但原告分別以102年1月24日、102年3月26日函文通知被告林惠莉（店舖編號42），表示系爭租約於102年6月30日屆滿，將採公開競標方式辦理標租，不同意渠等繼續使用及續約，並要求期滿後，應將租賃物恢復原狀騰空交還原告，且於期滿隔日，由原告派員親自租賃物攤位現場向被告等重申上情，但均遭渠等拒絕。

則兩造間之租賃關係，既於102年6月30日租期屆滿時已終止而消滅，故原告自得依系爭租賃契約書第2條第2項、民法第455條規定，請求被告等返還上開租賃物。

㈢又無權占有他人建物，係無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，占有人可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，並以該租金之金額為所有人所受之損害及無權占有人所受之利益。

系爭租約因租賃期限於102年6月30日屆滿而終止，被告繼續占有租賃物時即獲有相當於租金之不當利益，原告得依民法第179條規定請求被告給付原告不當得利損害金，該金額則以附表每月租金數額，作為計算依據，故原告自得依民法第179條之規定，請求被告等自102年7月1日起至遷讓並交還租賃物店舖為止，按月給付原告租金損害。

㈣依鈞院民事庭102年度重訴字第87號及102年度訴字第413號請求同意續租事件中之陳述可知，系爭店舖所在之第一市場係由被告或被告父親或被告前手於民國48年出資興建後，與原告約定9年10個月後如市場未改建時，則將系爭店舖之所有權移轉給原告，經過9年10個月後，因市場未改建，上開出資者乃依約於58年左右，將系爭店舖所在之第一市場所有權移轉給原告，因該建物係未辦保存登記建物，故於58年左右，應係移轉事實上處分權給原告，且因當時出資者仍繼續占有系爭店舖，故同時由原告與原出資者就各別店舖訂立租賃契約，使原告因此取得間接占有之法律關係，以代交付（占有改定、民法第946條第2項準用第671條第2項），故自58年起迄今，包含系爭店舖在內之第一市場，原告為事實上處分權人，此亦有所附房屋稅籍證明記載原告為納稅義務人，及租賃契約書亦係記載臺灣省彰化縣「員林鎮公有」零售市場店舖（攤位）租賃契約書等語為證，則原告為系爭店舖之事實上處分權人，應可認定。

系爭店舖既然自58年起由原告取得事實上處分權，對於被告林惠莉等自102年7月1日起仍無權占有系爭店舖之行為，應認為原告就系爭店舖之事實上處分、占有、使用、收益之權利，為被告等所不法侵害，原告亦得依民法第184條侵權行為規定，請求被告等負損害賠償責任，並依同法第213條第1項規定，請求被告應將系爭店舖回復原狀遷讓交還給原告。

㈤關於本件請求權基礎分述如下：⒈被告林惠莉部分⑴對於被告林惠莉請求返還店舖、住家部分，其請求權基礎為系爭租賃契約第2條第2項、民法第455條、184條、213條、767條第1項，其中民法第767條第1項與民法第184條、第213條請求權間，前者為先位之請求權，後者為後位請求權，並與租賃契約第2條第2項、民法第455條之請求權間，為選擇之合併。

⑵原告對被告林惠莉請求相當於租金損害部分，其請求權基礎為民法第179條、184條規定，上開二項請求權間為選擇合併。

⒉被告賴子超部分：⑴原告對被告賴子超請求返還店舖、住家部分，其請求權基礎為民法第184條、第213條第1項、第962條，以及第767條規定，上開二項請求權間為選擇合併。

⑵原告對被告賴子超請求相當於租金損害部分，其請求權基礎為民法第179條、184條規定，上開二項請求權間為選擇合併。

㈥對被告抗辯之陳述：⒈依最高法院48年台上字第1812號判例意旨可知，系爭店舖雖不能辦理登記移轉所有權給原告，然因原告已取得事實上處分權，故不允許系爭店舖原建築人以事後有不能登記之弱點可乘，隨時主張其為原始取得，而對原告主張有所有權存在可繼續占有使用系爭店舖，否則無以確保交易安全。

故被告辯稱系爭店舖之所有權仍屬原始出資建築人所有，原告不能請求返還等語，即不足採。

⒉被告復抗辯系爭店舖原始出資人與原告訂有永久使用之權利，被告因買賣關係亦可繼受此永久承租權（或使用權），另實際上被告應係取得系爭店舖之所有權（事實上處分權）等語。

然查，在本次之4年租期租約前，被告與原告亦有歷次之4年租期租約，顯然原告並無與原始出資者或其後手有永久使用系爭店舖之約定，故否認原告與系爭店舖原始出資人訂有永久使用權利外，既原告自59年起已取得系爭店舖之事實上處分權，縱可認定被告與原始出資者有約定或繼受此永久使用權（原告對此否認之），因屬債權之效力，不能拘束原告，且縱使原始出資人與被告約定取得系爭店舖之所有權（事實上處分權；

原告亦否認之），亦屬無權處分，被告仍無從取得系爭店舖之事實上處分權。

故被告上開辯解，亦不足採。

⒊被告另抗辯其對系爭店舖有優先承租權，並非無權占有，且原告僅不同意渠等續租，卻同意其他攤位使用人得辦理續租有違平等及誠信原則並權利濫用等語。

對於上開辯解，原告並無違反平等及誠信原則並權利濫用等事實，業經鈞院102年度訴字第413號、102年度重訴字第87號、臺中高等行政法院102年度訴字第272號判決在案，蓋被告就系爭店鋪並無優先使用權（繼續承租權），因零售市場管理條例第9條第1項所規定之優先使用權，按該條之立法理由為：為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確。

且系爭攤位所在之市場，並無興建、改建或遷建之情形或計畫，則被告主張其有該條例第9條第1項之有優先使用權等語，應屬無據。

⒋又依彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條規定可知，此係針對市場攤位對於身心障礙者之申請使用所為特別保障之規定，且其中該辦法第5條第2項有關「除由原攤（鋪）位使用人優先承租外」一語，於適用母法即零售市場管理條例第9條第1項規定及其立法理由可知，被告亦無優先使用權已如前述，是亦無法尋繹出被告就該規定有所謂優先承租權。

依系爭租賃契約書第2條雖約定被告得於期滿6個月前申請繼續使用系爭店鋪，然依零售市場管理條例第11條規定可知，兩造所簽訂之系爭租賃契約書，既無原告對於被告前開申請繼續使用系爭店鋪之要約，有應承諾之同意義務約定外，依上開管理條例原告對於被告繼續使用之申請，則有准否之決定裁量權，要無所謂原告應為准許續租之法定義務，或存在被告所謂除有終止事由之情況外，原告應為准許續租之任何約定或法律規定。

故原告縱於兩造租賃期滿後，就系爭店鋪不同意被告續租之申請，而改採公開招標方式辦理續租之行為，亦未違反兩造契約約定或零售市場管理條例第11條之規定。

⒌系爭管理條例第12條第1項規定被告有未繳清使用費及管理費時，不得申請續租等語，係賦予被告無上開不得申請續租之情形外，有續租申請權（即續租之要約），而非規定被告無（未繳清使用費及管理費）時，原告有准其續租申請之義務；

另系爭管理條例亦無除有法定不得續租事由外，原告即有同意被告續租義務之相關規定，故被告根據前開條例、辦法主張原告有同意續租義務等語，即屬無據；

此外，台灣省零售市場管理規則業於99年4月7日廢止，在廢止前，參照系爭管理條例第11條第2項規定，被告在期滿前6個月方有續租申請權，是在該規則廢止前，被告尚無續租申請權，被告無從依廢止之管理規則主張權利，更何況，廢止之台灣省零售市場管理規則，已由系爭管理條例所取代，兩造租賃契約第13條約定「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其相關法令處理」，而將零售市場管理條例及「其」有關法令攸關原租賃契約未約定事項之規定列入契約約定內容，則此部分契約約定內容所指「其有關之法令」，自係指「與零售市場管理條例有關之法令」，而臺灣省零售市場管理規則係由經濟部所訂定，並非由零售市場管理條例授權而訂，且無任何法源授權訂立，自非屬「與零售市場管理條例有關之法令」，無從列為兩造租賃契約內容，而由被告據以主張權利。

故被告根據系爭管理條例、系爭管理辦法及已廢止之系爭管理規則主張被告有同意續租義務等語，即屬無據。

⒍另從系爭管理條例第8條係先針對地方主管機關新建、改建或增建公有市場時，應就工程計畫等文書審核所為之規定，繼而在第9條針對公有市場之攤位使用優先順序加以規定，是第9條乃揭示上開立法理由等語，以為呼應，而於第9條第1項第1款規定「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。

有第一優先使用順位」，故從該規定內容亦可得知，即因原與主管機關訂有租約之租戶，因原有市場新建、改建或增建而無法繼續使用攤位後，在完成原有市場新建、改建或增建時，方取得第一優先使用順位，符合體系解釋及系爭管理條例第9條之立法理由，則被告主張依系爭管理條例第9條第1項第1款規定取得優先承租權等語，亦不可採。

⒎系爭管理條例第10條係針對公有市場攤位之申請程序及申請人資格為規定，進而於第11條第2項針對原使用人之申請程序及主管機關有准否之決定為規定。

是從該2規定可知，只要符合申請人資格者，包括原使用人或有意願使用攤位之人，系爭管理條例均給予保障，為相同待遇，但最終何人可取得使用權，本於契約自由原則，係由主管機關決定，此從第11條第2項有明文規定機關有准否繼續使用之決定，亦可得知；

且如認為原告對被告之申請續租，僅有同意義務，而無裁量權時，系爭管理條例第10條有關申請人資格之規定，豈非成為具文？故被告主張系爭管理條例第11條規定，原告應同意被告續租等語，即屬有誤。

⒏原告不同意被告續租之申請，並無違反平等原則、誠信原則或權利濫用之處，依員林鎮第一市場攤位分類圖及第一公有市場店舖定期使用費調定簿可知，系爭9間店舖係面臨民生路及中正路，亦即僅該9間店舖係面臨在最具有市場優勢位置之民生路及中正路路旁，其餘較不具有市場優勢位置之店舖或攤位均在第一市場內而未面臨道路，且系爭9間店舖為臨路之2樓店面，其他市場內之店舖，則為一般店舖或為攤位，條件不同，故面臨民生路及中正路之9間店舖，每月方須向原告繳交3萬餘元之高額租金，其餘在第一市場內而未面臨道路之店舖或攤位，每月僅須向原告繳交320元至3150元不等之低額租金，且原告亦係本於鎮民代表會之決議，依公開招標程序辦理系爭攤位之標租，則原告考量系爭9間店舖，有上開市場優勢位置，為員林鎮精華區，同區域之店鋪，可一日三市，另就消費者之消費習慣及店舖位置而言，當以臨路之店舖較具採購優勢，及民眾標租意願，以增加財政收入，係符合公眾利益之舉，而先選擇臨路之系爭9間店舖對外標租，符合全鎮利益外，含被告在內之人，未來亦可投標，亦已善盡保障被告權益，讓鎮民有公平競標之權利，符合公共利益，係符合合理差別待遇原則，並無違反平等原則、誠信原則或權利濫用之處。

系爭9間店舖以外之其餘市場內店舖或攤位，係因在102年6月30日租約到期前，無其他人民向原告申請承租，而僅有原承租人向原告提出續租之要約，故原告方准許其餘市場內店舖或攤位之承租人之續租請求；

另被告在本件租約之前之歷次定期租約屆滿前，亦係因無其他人民向原告申請續租該9家店舖，且被告亦同意原告所提出之租金條件後，方成立租賃契約，並非本於被告有所謂優先承租權或永久使用權而來。

故被告辯稱原告同意其餘市場內店舖或攤位之承租人之續租請求，而不同意被告之續租請求，違反平等原則等語，亦不足採。

⒐被告雖抗辯其已提存102年7月份之租金，符合租賃契約更新之要件云云等語。

然原告於102年1月24日及102年3月26日已發函通知被告，應於102年6月30日租期屆滿後，將店舖回復原狀交還原告外，亦發函通知被告表明兩造已無租賃關係並拒收所提存之租金，故被告辯稱符合租賃契約更新等語，顯屬無據。

⒑原告否認被告就系爭店舖有永久使用權外，此因使用執照係記載業主為員林鎮公所，並經詢問彰化縣建設局表示：使用執照業主姓名記載為員林鎮長江清泉，即表示業主為員林鎮公所，亦表示當初之建築執照「依使用執照記載原建築執照號碼為（58）彰建都（營）字第2230號」之起造人為員林鎮公所等語，並提出彰化縣政府103年1月24日函文以為佐證。

⒒針對原告主張原告亦可能有系爭店舖之事實上處分權，被告雖抗辯縱被告有將系爭店舖移轉原告，但仍欠缺民法第758條所規定之書面等語。

然因事實上處分權並非民法物權篇所規定之物權，而係實務上所發展之概念，自無民法第758條規定之適用外，參諸最高法院48年台上字第1812號判例意旨可知，原建築人既不能在事後以有不能登記之弱點，隨意主張所有權為其原始取得外，當亦不能隨意主張欠缺民法第758條所規定應具備書面之要件而為主張。

⒓被告林惠莉並未就原告不同意續租之處分提起行政救濟，則原告該行政處分已確定，被告林惠莉已無要求原告續租之權利，原告亦無對被告林惠莉行使租金調整權之義務，故被告林惠莉抗辯原告有權利濫用等語，即屬無據。

㈦並聲明：⒈被告林惠莉應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示G1部分面積34平方公尺之一樓店舖及G1部分面積34平方公尺、G2部分面積12平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給付原告34,258元。

⒉被告賴子超應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部分面積11平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給付原告34,898元。

⒊訴訟費用由被告負擔。

⒋願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面︰㈠被告林惠莉辯稱：⒈依據零售市場管理條例第9條第1項第1款、第11條、及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項之規定，被告等5家店舖，就系爭原承租店舖標的有「優先使用權」即優先承租權。

換言之，承租人於使用期限屆滿時，如已按期繳納租金，應得繼續使用原已承租之店位，故原告如無法定得為拒絕之理由，自應同意被告續租之請求，如原告以公開標租方式徵求新的承租人，則被告受前述條例所保障之對「彰化縣員林鎮公所第一公有零售市場」之鋪店位優先使用權將蕩然無存。

但被告竟以增加鎮庫收入為藉口，欲辦理公開標租，顯然有違前述條例及管理辦法之規定。

⒉況依據前述規定，除有終止事由，否則被告等即有優先承租權，更不得無理由核准第三人使用或公開招標。

且被告承租系爭店位期間並無違規情事且按期繳納租金，原告卻仍拒絕被告續租之請求，且未附任何拒絕之理由，但卻同時准予同一公有市場其他包括外店舖計13戶（包括原告5戶及其他4戶共9戶店舖，其餘仍有4家外店舖）、內店舖15戶、近200戶之攤位店舖使用人得辦理續約使用，原告顯然違背平等原則及誠信原則，故原告不與被告辦理續約，應屬民法第148條規定權利濫用之情事，原告拒絕與被告續約實非正當權利之行使，被告主張有續租之權，並非為無權占有，被告林惠莉部分民事案件一審勝訴，行政法院判決也已確定了，認為這是有問題的行政處分，有違法的行政處分應撤銷，當初被告有無訴願應非重點，原告可以自己為撤銷的決定，請求原告對被告林惠莉與其他七位店舖承租人比照辦理，若原告同意的話，應與其他七承租人續約條件一致，這樣所有案件就不用再繼續訴訟了等語。

㈡被告賴子超則辯稱：被告對於系爭店舖（編號40）之權利係從前手張伯明概括承受，其係系爭店舖之原始出資者，依捐獻店舖之法理應已取得系爭店舖之永久使用權，且依民法第948條及土地法第43條之規定，伊應為法律上之合法占有人，原告請求返還系爭店舖及拒絕系爭租約之續約並無理由等語。

㈢並均聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

⒊訴訟費用由原告負擔。

貳、反訴部分：

一、反訴原告賴子超主張： ㈠系爭9間店舖乃民眾（非公所）出資興建，反訴被告對於系爭店舖所有權人為原始出資者雖不爭執，然反訴被告並無占有之權利可言，其主張有合法占有之權利，依法應付舉證責任，然迄未舉證，其主張並不可採，反訴原告認為其權利係從其前手張伯明概括承受，可依時效取得規定而取得系爭店舖之相關權利，並主張系爭土地及店舖之取得正常作業程序如下（本院卷四81- 82頁）；

⑴反訴被告應按土地法第25、26、27條規定逕向地政單位辦理土地分割登記（另含20%法定空地比面積）。

⑵兩造補行簽訂土地租賃契約書，合法占有人依法取得時效土地使用同意書。

⑶反訴被告應逕向縣府建管單位補發系爭店舖之建照及使用執照，起造人按事實、依慣例及法理原則辦理名義變更，至於房屋納稅義務人亦應辦理名義變更。

⑷系爭店舖之所有權登記及地上權設定登記名義變更為合法占有人所有。

⑸系爭土地之所有權依民法第769及770條規定登記為合法占有人所有。

反訴原告所陳於情、理及法均無不合，則依民法第769條、第772條、第769條、第770條、第948條、82年7月21日台（82）內字第25734號函、民法第832條、第841條、土地法第102、43條相關規定，請求反訴被告應將00-00地號土地、編號40之店舖，辦理地上權登記、建物所有權登記，為有理由，請鈞院依反訴原告所主張為判決。

㈡並聲明：反訴被告應將00-00地號土地、編號40之店舖，辦理地上權登記、建物所有權登記。

二、反訴被告辯以：㈠反訴原告亦自認捐獻者係捐獻店舖而非金錢，且系爭店舖完工後出資者取得所有權，並於使用9年10個月後，市場若未改建，則移轉店舖所有權給反訴被告等語可知，反訴原告或其被繼承人在使用系爭店舖9年10個月後，反訴被告顯然已取得系爭店舖之事實上處分權，並以出租給反訴原告或其被繼承人之方式，由反訴被告取得系爭店舖之間接占有，並以4年1期之租約，延續至102年6月30日，故反訴原告主張反訴被告未取得系爭店舖之事實上處分權等語，自無理由；

其中反訴原告復主張反訴被告有同意渠等就系爭店舖可永久使用、反訴原告係承租系爭店舖所坐落之基地而以承租方式取得該基地使用權等語，反訴被告亦否認之。

㈡並反訴聲明：反訴之訴駁回；

反訴之訴訟費用，由反訴原告負擔。

參、兩造不爭執事項（本院卷四第48頁）：

一、系爭店舖建物係由訴外人高蔡玉霞（店舖編號41）、劉天南（店舖編號36）、江陳箱、劉鐘惜、劉伯釗、張伯榮、詹錫福（店舖編號39）、江慶恩、陳黃年等人於48年間出資興建，其中訴外人張汪瀋事後有出資興建系爭店舖建物，並約定第一次租期為9年10個月，租期屆滿後，如未改建，應將系爭店舖事實上處分權移轉給原告，在9年10個月後，系爭店舖並未改建。

其後歷次租約均載明「員林鎮公有零售市場」，原告為系爭店舖之房屋稅納稅義務人，及系爭店舖所在基地（土地使用分區為零售市場用地）之土地所有人。

被告林惠莉、賴子超均非系爭店舖之原始出資者。

系爭店舖的所有權人為當時出資興建的高蔡玉霞、劉天南、江陳箱、劉鐘惜、劉伯釗、張伯榮、詹錫福、江慶恩、陳黃年、張汪瀋等人。

二、原告與被告林惠莉、賴子超就原告所有之第一公有零售市場店舖，訂有定期租賃契約，其租期、租金、租賃物店舖所坐落土地、門牌號碼、租賃物面積、店舖編號如附表一、彰化縣員林地政事務所複丈日期102年9月26日土地複丈成果圖所示（複丈成果圖現使用人欄位之詹添順，應更正為詹順添）。

三、原告於102年1月24日函知被告等告知系爭店鋪欲採公開標租，並於102年3月26日函覆拒絕續租，且請被告於租期屆滿時騰空遷出系爭店鋪，而系爭店舖之租約於102年6月30日屆滿。

四、編號40之店舖已由訴外人即原承租人賴子勳，於102年6月30日租期屆滿後，同意將店舖返還原告；

原告與被告賴子超就編號40之店舖，未訂有租賃契約。

五、原告與市場內之其他攤舖位承租戶，於102年6月30日租期屆滿後，有另訂新租約，租金同102年6月30日租期屆滿前之租金，租賃期間則為102年7月1日至106年6月30日。

肆、兩造爭執事項（本院卷四第101-104頁）：

一、本訴部分㈠系爭店舖之原始出資建築者有無包含被告賴子超所主張之張伯明？原始出資者有無與原告約定由渠等取得系爭店舖之永久使用權？㈡系爭店舖之事實上處分權為何人？系爭店舖之事實上處分權是否經讓與合意而移轉予原告？㈢被告得否本於原租約第2、13條約定、零售市場管理條例第9條第1項第1款、第11條、彰化縣零售市場攤舖位設置及管理辦法第5條第2項、臺灣省零售市場管理規則第17條規定，或以原告違反權利不得濫用原則、平等原則、誠信原則、信賴保護原則，及依原告94年11月24函文意旨，主張被告有優先承租權或協議，暨原始出資建築者與原告間有永久使用約定，據此抗辯非無權占有系爭店舖，是否有理由？如被告上開抗辯中有屬公法上請求權之性質時，可否作為本件私法上之抗辯權行使之用？如被告對於系爭店舖有優先續租權時，在原告未提出出租條件，且兩造亦未依該出租條件簽訂租賃契約前，被告是否仍屬無權占有系爭店舖？㈣本件被告聲請續租後，原告是否依據契約第2條，負有同意續租或與被告磋商續約相關事宜之契約上義務，此義務之性質為契約之主給付義務或從給付義務或為附隨義務，有無同時履行抗辯之適用？㈤屬於非原始出資建築系爭店舖者之被告，可否以原始出資者與原告訂有永久使用之權利，而可繼受此永久承租權（或使用權）為由，抗辯就系爭店舖並非無權占有，是否有理由？㈥原告依租賃契約第2條第2項、民法第455條、第184條、第213條規定（選擇合併），請求被告林惠莉返還系爭店舖，是否有理由？原告依民法第184條、第213條第1項、第962條規定（選擇合併），請求被告賴子超返還系爭店舖，是否有理由？被告賴子超主張對於系爭店舖（編號40）係合法占有，是否有理由？㈦原告依民法第179條、第184條規定，請求被告林惠莉自102年7月1日起，至遷讓並交還店舖及住家給原告止，給付不當得利之租金損害，是否有理由？如有理由，租金損害額為何？原告依民法第179條、第184條規定（選擇合併），請求被告賴子超自102年7月1日起，至遷讓並交還店舖及住家給原告止，給付不當得利之租金損害，是否有理由？如有理由，租金損害額為何？

二、反訴部分反訴原告賴子超依據民法第769條、第772條、第769條、第770條、第948條、82年7月21日台(82)內字第25734號函、民法第832條、第841條、土地法第102、43條規定，請求反訴被告應將00-00地號土地、編號40之店舖，辦理地上權登記、建物所有權登記，是否有理由？

伍、本院之判斷：

一、本訴部分㈠ 本件原告起訴主張彰化縣員林鎮第一公有零售市場為其所 有，訴外人賴許碧麗及被告林惠莉分別承租編號第40號及 第42號店鋪（以下分別簡稱系爭40號店鋪及系爭42號店舖 ），租期均自98年7月1日起至102年6月30日止。

於租期屆 滿前，原告並通知承租人租期屆滿後將該採公開招標方式 辦理標租，不同意承租人繼續使用及續約，並要求期滿後 ，應將租賃物恢復原狀騰空交還原告。

嗣訴外人賴許碧麗 因年老體弱不能親自經營，故變更使用人名義為其子即訴 外人賴子勳，原告並於102年6月1日與賴子勳另簽訂台灣省 彰化縣員林鎮第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書 。

嗣於租期屆滿後，被告林惠莉拒絕交還系爭42號店鋪， 另訴外人賴子勳雖同意交還系爭40號店鋪，惟被告賴子超 雖非承租人，卻仍繼續占有使用系爭店舖，因此原告依據 系爭租賃契約第2條第2項、民法第455條、184條、213條、 767條第1項等規定，請求被告林惠莉返還租賃物，另依民 法第184條、第213條第1項、第962條，以及第767條等規定 ，請求被告賴子超返還系爭40號店鋪，並均依民法第179條 、184條等規定，請求被告2人給付相當於租金之損害。

被 告賴子超辯稱：系爭40號店鋪之權利係其先父從前手張伯 明概括承受，張伯明為系爭店舖之原始出資者，依捐獻店 舖之法理應已取得系爭店舖之永久使用權，且依民法第948條及土地法第43條之規定，伊應為法律上之合法占有人， 原告請求返還系爭店舖及拒絕系爭租約之續約並無理由。

被告林惠莉則辯稱：依據零售市場管理條例第9條第1項第1款、第11條、及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦 法第5條第2項之規定，被告林惠莉就系爭原承租店舖標的 有「優先使用權」即優先承租權，原告擬於租期屆滿後改 以公開招標方式標租，違反上開規定，且顯然違背平等原 則及誠信原則，應屬民法第148條規定權利濫用之情事，故 被告林惠莉應非無權占有等語。

㈡原告勝訴部分（即被告賴子超部分） ⒈系爭40店鋪原係由訴外人賴許碧麗向原告承租，租期自98 年7月1日起至102年6月30日止，嗣於102年5月16日由訴外 人賴子勳向原告申請變更使用人名義，並於102年6月1日與 原告簽訂台灣省彰化縣員林鎮第一公有零售市場店舖（攤 位）租賃契約書等情，有台灣省彰化縣員林鎮公有零售市 場店舖（攤位）租賃契約書、彰化縣員林鎮公所中華民國 102年5月29日員鎮市字第0000000000號函及台灣省彰化縣 員林鎮第一公有零售市場店舖（攤位）租賃契約書在卷可 證（本院卷一第21～23頁），足認被告賴子超並非系爭40 號店鋪之承租人，應無占有使用系爭40號店鋪之權利，其 所主張有永久使用系爭40號店鋪之權利，自無所據。

⒉又訴外人賴子勳另具狀表示：「⑴原告派駐之市場管理員 鄭先生至被告上揭房地時，被告賴子勳已簽署同意交還房 屋之調查同意書予該鄭姓管理員，顯見被告並無繼續使用 系爭房地之主觀意思。

⑵又被告賴子勳同時將系爭房地之 鐵捲門鑰匙親自交由鄭姓管理員收執，更足見被告賴子勳 事實上並無占有、使用系爭房地之事實。」

（本院卷一第 55頁），其訴訟代理人並當庭稱：「攤位中的東西均非被 告賴子勳所有，也非被告賴子勳母親所有，鑰匙已經交還 公所，賴子勳並無實際占有...」（本院卷一第59頁反面） ，足認承租人賴子勳已無繼續承租系爭40號店鋪之意，且 已向原告表示同意將系爭40號店鋪交還原告，復未將承租 系爭40號店鋪之權利移轉予被告賴子超，則被告賴子超占 有系爭40號店鋪並無法律依據，自屬無權占有。

此外，自 訴外人賴子勳與被告賴子超之父賴金卿於民國60年受讓系 爭40號店鋪之承租權利後，均係以租賃方式向原告承租系 爭40號店鋪，此並有被告賴子超所提歷次租賃契約書在卷 可按（本院卷四第227～232頁），參以系爭店鋪未為保存 登記而屬不得移轉所有權之建物，足見訴外人賴金卿、賴 許碧麗、賴子勳及被告賴子超均非系爭店鋪之所有權人， 且由兩造長久歷來之法律關係均係租賃關係觀之，亦足認 原告為系爭40號店鋪事實上之管領權人，換言之，原告應 係基於系爭店鋪之管領權人，始得出租系爭店鋪予承租人 ，此亦應為簽立租賃契約關係之雙方當事人於簽約時之主 觀認知，並符合歷來多次簽立租賃契約之預設立場及意旨 ，原告主張其業於民國58年取得系爭40號店鋪之事實上處 分權，應堪認定，且由此益徵被告賴子超並無占有系爭40 號店鋪之權能。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

原告為系爭40號店鋪所坐落之彰化縣員林鎮 ○○段00-00地號土地之所有權人，此有該土地之土地建物 查詢資料在卷可證（本院卷一第24頁），亦為系爭40號店 鋪事實上之管領權人業於前述，並有彰化縣地方稅務局房 屋稅籍證明書在卷可按（本院卷一第25頁），被告無權占 有系爭40號店鋪及所坐落之上開土地，原告依據上揭所有 物返還請求權規定請求被告賴子超返還系爭40號店鋪，即 有理由，應予准許。

又被告賴子超占有系爭40號店鋪既無 權利，則其無法律上之原因而占有系爭40號店鋪，獲有相 當於租金之不當得利，亦堪認定，故原告另依據民法第179條請求被告賴子超應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店 舖、住家為止，按月給付原告相當於每月租金34,898元之 不當得利，為有理由，亦應准許。

㈢原告敗訴部分（即被告林惠莉之部分） ⒈被告林惠莉是否應將系爭42號店鋪返還原告，首應檢討被 告林惠莉有無系爭42號店鋪之優先續租權。

卷附兩造於98 年簽立之台灣省彰化縣員林鎮公有零售市場店舖（攤位） 租賃契約書（以下簡稱系爭契約書）第2條約定：「本租約 租賃期間為肆年：自民國98年7月1日起至民國102年6月30 日止。

前項使用期間屆滿時，原使用人得於期滿六個月前 申請繼續使用，并於使用期間屆滿一個月前另立契約外， 使用人應即無條件交還攤（鋪）位與出租人。」

，原告與 被告林惠莉間對於上開約定是否為優先承租之約定，存有 爭議，自有解釋系爭契約書第2條約定之必要。

按解釋意思 表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民 法第98條定有明文。

學說上認為上開條文係採取意思說之 主觀判斷標準（王澤鑑，債法原理--基本理論、債之發生 、契約、無因管理，第236～237頁，2009年9月出版），然 而，在本件兩造契約當事人之主觀意思相異而有爭執時， 究竟何者主張符合兩造締約時主觀之合意？即難認定，故 應先尋求上開約定之解釋方法及認定依據，以明瞭兩造立 約時之真意。

⒉次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義上 及論理上詳為探求。

當時之真意如何，又應斟酌訂立契約 當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於 經驗法則，基於誠實信用原則而為論斷；

又探求契約當事 人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主 要目的及經濟價值等作全般之觀察（參照最高法院65年度 台上字第2135號判決及74年度台上字第355號判決）。

學說 整理最高法院歷來判決意旨，指出最高法院採用如下之解 釋契約方法：( 1)以契約文義為出發點（文義解釋）。

(2) 通觀契約全文（體系解釋）。

(3)斟酌訂約時事實及資料， 如磋商過程，往來文件及契約草案等（歷史解釋）。

(4)考 量契約目的及經濟價值（目的解釋）。

(5)參酌交易慣例。

(6)以誠實信用為指導原則，有疑義時，應兼顧當事人利益 ，並使其符合誠信的法律交易。

（王澤鑑，前揭書，第239 頁），可供參照。

則本院以下綜合審酌上開解釋方法解釋 系爭契約書第2條約定內容，以明上開約定之當事人真意。

⒊前揭優先承租權所稱「優先」之意，乃相較於承租人以外 之人而言，換言之，即原承租人優先於原承租人以外之人 承租系爭店鋪權利之意。

依據上開系爭契約第2條約定文義 ，原承租人得於租賃期間期滿六個月前向被告提出續租申 請，并於期滿一個月前與被告締約。

則由此約定之文義觀 之，被告林惠莉相較被告林惠莉以外之人而言，確得提早 於系爭租約租期屆滿六個月前提出申請續租系爭店鋪，並 自租約期滿六個月前提出申請後至於租約期滿一個月前至 少五個月之期間，優先與被告進行磋商締結新約事宜，換 言之，此約定之文義很明顯的已賦予被告林惠莉優先於被 告林惠莉以外之人之待遇，即就承租系爭店舖而言，被告 林惠莉與其以外之他人確已非立於相當之地位，系爭租約 第2條約定之文義很明顯的至少賦予被告林惠莉優先磋商締 結新約之機會及權利，相對的，原告亦因此至少負有優先 與被告林惠莉磋商締結新約之契約上義務，從而，如無正 當合於契約法理之理由，在此過程如得任由原告變更磋商 締約之對象，系爭契約書第2條第2項之約定即成具文，難 謂無違於誠信原則及契約嚴守原則。

則既然系爭租約已賦 予被告林惠莉優先於其他人之締約機會，原告以「符合公 平正義」為由否決被告林惠莉優先承租之申請（詳下述⒌ 公文），即無理由。

⒋承上，原告雖主張被告林惠莉僅有優先續租之申請權，原 告仍保有准駁之權限等語，從兩造仍得於磋商締約期間就 租金等契約內容再予調整之角度觀之，原告稱被告林惠莉 僅具有優先續約之申請權固然無誤，然而，原告所稱此一 申請權之內涵，實已某程度限縮原告在此私法關係中契約 自由之範圍，即雙方雖仍可針對契約內容進行磋商，惟在 被告林惠莉提出申請之時，締約磋商之對象業已特定，申 論之，契約自由所包含之締約自由、相對人自由、內容自 由、變更或廢棄的自由及方式自由等五內涵，在被告林惠 莉提出優先續約申請時，前揭契約自由內涵中之相對人自 由即受到限制，在未完成磋商契約內容之程序而達成續約 與否之結論前，應不得擅自變更締約對象，始能符合誠信 原則之要求。

且按租金為租賃契約之重要條件，出租人固 有將此條件通知優先承租權人之義務，如優先承租權人未 表示依此條件承租時，出租人尚不負與優先承租權人訂立 租約之義務，雙方之租賃關係，尤無從認已合法成立（參 照最高法院56年台上字第672號民事判例意旨），雖在優先 承租權人不同意出租人之條件時，兩造間無由成立新租賃 關係，惟此乃係優先承租權人行使優先承租權後之結果， 故藉此判例意旨益明所謂優先續租權之權利內涵，係享有 優先締約磋商之機會，而縱非必然獲致續約之結果，此亦 無損於所享有之優先承租權，出租人自不得於未磋商前或 磋商過程中任意變更締約對象，由此觀之，益徵系爭契約 書第2條約定合於上開優先承租權之權利內涵，應屬優先承 租權之約定無誤。

⒌故原告上開具有逕行否准續約權力之辯解，忽視其依據系 爭租約所負之締約磋商義務，顯係立於行政高權之角色處 理系爭私法關係，實有違於契約當事人立於對等地位及誠 信原則之契約法理，且有害於交易之安全，殊無可採。

從 而，本件原告於被告林惠莉依約提出續約申請後，未盡其 締約磋商義務，即以102年1月24日員鎮市字第0000000000 號函向被告林惠莉表示：「本鎮第一公有零售市場九間外 店舖（民生路一間、中正路八間），租賃使用期限於102年 6月30日屆滿，由於位處市場優勢位置，原租金偏低，本所 考量為符合公平正義與增加鎮庫收入，改採公開競標方式 標租辦理，屆時原承租戶請踴躍投標，標租日期及相關事 宜另行公告，請查照。」

等語（本院卷一第40頁），無視 於系爭契約已對於相對人選擇自由予以限制，逕行改採可 能造成承租人變更之公開競標方式，無疑係否決被告林惠 莉優先續約之申請，顯有違於前揭系爭契約書第2條第2項 之約定。

至上開公文所舉「符合公平正義」及「增加鎮庫 收入」等理由，是否足以作為違反系爭契約書第2條約定之 正當理由？是否合於契約法理或相關法律原則？均非無疑 。

前者尚難作為否決被告林惠莉優先承租之理由除於前述 之外（詳前述⒊部分），亦應審酌相較於他人而言，被告 林惠莉已對系爭店舖之經營投入人力物力，如不予優先續 約機會，反不符合公平正義之要求（相關規定亦予原承租 人優先承租權，詳下述⒍）。

至於所舉「增加鎮庫收入」 等語，亦難認係違反系爭契約書第2條第2項之正當理由， 否則無異於承認僅要有他人願以更高金額承租或符合任何 可以增加鎮庫收入之情況，原告即能不顧原先之契約約定 逕行違約，如此則對交易安全之危害甚鉅無疑。

更何況， 兩造間已有歷次調高租金之情況，且如有調整租金金額之 需要，系爭契約書第3條第2項亦約定得依「臺灣省公有零 售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式」調整之，無論 調高金額多寡，即可在契約約定範圍內達成「增加鎮庫收 入」之目的，則原告竟選擇改採公開競標之造成較大損害 方式，誠非妥適，從而，被告林惠莉辯稱原告所為亦違反 比例原則，確有所據。

⒍再從契約整體觀察，縱然原告主張系爭契約書第2條第2項 非優先承租權之約定，惟依據系爭契約書第13條約定：「 本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令 處理。」

，故無論依據上開零售市場管理條例（96年7月11 日公布施行）第9條規定：「公有市場之攤（鋪）位使用優 先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用 市場攤（鋪）位契約者。

二、基於特殊需要經直轄市、縣 （市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。

三、取得一 般性攤販營業許可者。

四、設立公有市場之主管機關公開 招攬者。

（第2項）前項使用人，自收受取得使用資格通知 之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用 資格。」

，或依零售市場管理條例第5條授權訂定之彰化縣 零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施 行）第5條第2項規定：「已開始營業之公有市場及改建之 公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租 外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理。」

，或 臺灣省零售市場管理規則（88年7月1日起施行，99年4月7 日廢止）第17條規定：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。

前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納 租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」

等規定，均賦予 被告林惠莉有優先承租系爭店鋪之權利，此業據最高行政 法院104年度判字第169號判決確定在案（本院卷四第145～ 161頁，該判決亦詳述所憑法律理由，茲不贅引），此亦足 作為解釋系爭契約書第2條第2項約定之重要依據，並認系 爭契約書第2條第2項確屬被告林惠莉優先承租權之約定無 誤。

則原告如不擇手段而一味追求高額租金以求極度增加 鎮庫收入，無視原承租人之優先承租權益，反不利於零售 市場管理條例第1條或臺灣省零售市場管理規則第2條等立 法目的之實現，更遑論得以符合依法行政原則之要求，原 告以增加鎮庫收入為由否決被告林惠莉之優先承租申請， 實無依據。

⒎復依兩造間就系爭店鋪之租賃關係業已多次續約之歷來交 易慣例，亦顯見被告林惠莉於租期屆滿前確有優先承租權 利。

另參以卷附原告94年11月24日員鎮市字第0000000000 號函說明四指出：「本案承租人爾後如無意承租時或承租 人有違反契約條文規定得終止契約關係時，本所將依據本 鎮代表會提案議決內容暨相關法令辦理公開招租事宜。」

等語（本院卷一第230頁），亦即從承租人無意承租始辦理 公開招標之意旨，亦足證明兩造間確有在租期屆滿後再由 原告優先承租之交易慣例，故兩造於98年續約時，應仍係 循此交易慣例簽立系爭租約，由此足知系爭契約書第2條第2項係優先承租權之約定，確符合兩造98年簽立系爭租約時 之主觀真意。

再觀之彰化縣員林鎮民代表會第19屆第12次 臨時會代表提案議決案及彰化縣員林鎮公所102年1月3日員 鎮市字第0000000000號函所示（本院102年度訴字第605號 卷一第199、200頁），係於系爭租約簽約後到期前始由彰 化縣員林鎮民代表會議決改採公開招標方式，並交由原告 執行，則由此決意變更及交付執行之過程，除可佐證系爭 租約簽約時原告亦係認為依據系爭契約書第2條第2項被告 林惠莉有優先承租權，並可證明上開議決實係一方當事人 片面變更系爭租約原先約定，顯有違於系爭租約約定及不 得單方片面毀約之契約原則，此對於私法秩序之戕害甚深 ，原告自應儘速依約與被告林惠莉磋商續約事宜以求補救 。

綜上所陳，本院認為依據系爭契約書第2條第2項約定， 被告林惠莉確有優先承租系爭店舖之權利，原告自應踐行 其依上開約定所負之契約義務，並依據誠實信用原則擬定 續約條件通知被告林惠莉。

⒏至原告之前揭員鎮市字第0000000000號函公文（內容詳上 述⒌）否決續租之行政處分確定，兩造間已無租賃關係， 則被告林惠莉是否亦無優先續租權利此節，則涉及兩造間 租賃關係及被告林惠莉之優先承租權是否均已消滅之爭點 。

按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之 單方行政行為。

行政程序法第92條第1項定有明文。

而上揭 員鎮市字第0000000000號函雖經歷審行政法院認定性質上 係否准被告林惠莉聲請事由之行政處分，固然會對外發生 一定之法律效果，惟其性質上屬違法行政處分，亦經前揭 最高行政法院判決確定在案，為免上開違法行政處分導致 過度損害人民權利之結果，復審酌上開處分意旨僅係否准 被告林惠莉續約之申請，故其對被告林惠莉發生之法律效 果應認為僅限於否決原告續約要約之拒絕，尚不發生剝奪 系爭契約書第2條第2項賦予被告林惠莉優先承租權或喪失 依此優先承租權提起訴訟之權利等法律效果。

次按耕地租 約於租期屆滿時，除出租人依耕地三七五減租條例收回自 耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約，此觀同條例 第二十條之規定自明。

故租約期滿時，承租人如有請求續 租之事實，縱為出租人所拒絕，租賃關係自非因租期屆滿 而當然消滅（參照最高法院88年度台上字第1499號民事判 決、80年度台上字第776號民事判決、69年度台上字第546 號民事判決及51年台上字第1858號民事判例）。

雖本件並 非耕地租賃關係，惟基於相同法理，在原告未踐行其依系 爭契約書第2條第2項所負之義務前，縱原告以上開違法處 分拒絕被告林惠莉續約申請，兩造間租賃關係應認為仍未 消滅。

⒐準此以言，因兩造間之租賃關係尚未消滅，被告林惠莉自 非無權占有系爭42號店鋪，而具有法律上之原因；

且被告 林惠莉依據系爭契約書第2條第2項所享有優先承租權，亦 尚未因被告之違法處分而消滅，則原告即仍負有優先與被 告林惠莉締約磋商之義務。

而此義務於租賃契約關係之義 務群中，非屬出租人之主給付義務，性質上應屬確保債權 人利益能夠獲得最大滿足之從給付義務（王澤鑑，前揭書 第40～41頁），復審酌系爭租賃契約雙方之利益狀態，此 原告所負之優先與被告林惠莉締約磋商之從給付義務，應 先於其行使租賃物返還請求權之前而為給付，否則無異要 求被告林惠莉應先交還系爭42號店鋪予原告，原告於續約 後再重新交付，此實與行使優先續租權之常情相違，且有 害於契約雙方當事人之利益，實無必要，故被告林惠莉自 得向原告主張先為給付之抗辯（非僅有同時履行之抗辯） ，故原告依據系爭租賃契約第2條第2項、民法第455條、 184條、213條及767條第1項等規定，請求被告林惠莉返還 系爭42號店鋪，以及依據民法第179條、184條等規定，請 求被告林惠莉給付相當於租金之不當得利及損害賠償，均 與上揭規定之要件有間而無理由，自應予駁回。

二、反訴部分㈠反訴原告主張其權利係從其前手張伯明概括承受，可依時效取得規定而取得系爭店舖之相關權利，即：⑴反訴被告應按土地法第25條、第26條、第27條規定逕向地政單位辦理土地分割登記（另含20%法定空地比面積）。

⑵兩造補行簽訂土地租賃契約書，合法占有人依法取得時效土地使用同意書。

⑶反訴被告應逕向縣府建管單位補發系爭店舖之建照及使用執照，起造人按事實、依慣例及法理原則辦理名義變更，至於房屋納稅義務人亦應辦理名義變更。

⑷系爭店舖之所有權登記及地上權設定登記名義變更為合法占有人所有。

⑸系爭土地之所有權依民法第769條及第770條規定登記為合法占有人所有。

並依民法第769條、第772條、第770條、第948條、82年7月21日台（82）內字第25734號函、民法第832條、第841條、土地法第102條、第43條等相關規定，請求反訴被告應將00-00地號土地及系爭40號店舖，辦理地上權登記及建物所有權登記。

反訴被告則以：反訴原告並非系爭40號店鋪之所有權人，且反訴被告業已取得系爭店鋪之事實上處分權，反訴被告並否認有同意渠等就系爭店舖可永久使用、反訴原告係承租系爭店舖所坐落之基地而以承租方式取得該基地使用權等語為辯。

㈡誠如所述，反訴原告並非系爭40號店鋪之所有權人及承租人，其占有系爭40號店鋪應為無權占有，自無本於承租權及所有權所得主張之權利。

且由上開反訴原告主張歷來係由其父賴金卿及其母賴許碧麗向原告承租而得以占有使用系爭40號店鋪之情觀之，亦難認反訴原告係以所有之意思占有系爭40號店鋪，自無時效取得系爭40號店鋪所有權之可能。

甚至，依據反訴原告所主張上揭事實及理由，均無以支持其所提出上開法律依據之成立，其上揭聲明在法律上應顯無理由，自應予駁回。

三、綜上所述：㈠本訴部分：原告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告賴子超應自坐落彰化縣員林鎮○○段00-00地號土地上門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路000號、如附圖所示E1部分面積35平方公尺之一樓店舖及E1部分面積35平方公尺、E2部分面積11平方公尺之二樓住家騰空遷讓並將上開店舖、住家交還予原告，暨應自102年7月1日起至遷讓並交還上開店舖、住家為止，按月給付原告新臺幣34,898元，為有理由，應予准許。

原告逾上開範圍所為之其餘請求（即請求被告林惠莉遷出、返還不當得利及損害賠償部分），為無理由，應予駁回。

㈡反訴部分：反訴原告依民法第769條、第772條、第770條、第948條、82年7月21日台（82）內字第25734號函、民法第832條、第841條、土地法第102條、第43條等相關規定，請求反訴被告應將00-00地號土地及系爭40號店舖，辦理地上權登記及建物所有權登記，在法律上顯無理由，均應予駁回。

陸、本件主文第一項本訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

又本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

捌、據上論結：本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 吳曉玟