臺灣彰化地方法院民事-CHDV,102,重訴,90,20130930,1

臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第90號
原 告 賴錩錦
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
被 告 公業賴明
法定代理人 賴嘉勇
賴禹門
訴訟代理人 楊玉珍律師
複代理人 石秋玲律師
杜逸新律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，本院於民國102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就如附表所示土地有優先承購權存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一；

三、擴張應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件原告起訴請求就如附表一所示土地有優先承買權存在；

被告應就前揭如附表所示土地與原告訂立土地買賣契約，並將上開土地辦理移轉登記予原告。

嗣於民國102年8月16日具狀變更聲明為：1.先位聲明：確認原告就如附表所示土地有優先承買權存在；

被告應就如前揭附表所示土地與原告訂立土地買賣契約，並協同原告與台灣土地銀行員林分行就上述契約價金訂立價金信託之信託契約書，於原告將買賣價金新臺幣（下同）00000000元存入「土銀受託賴錩錦與公業賴明價金信託」專戶之同時，將上開土地辦理移轉登記予原告。

2.備位聲明：確認原告就如附表所示土地有優先承買權存在；

被告應就如前揭附表所示土地與原告訂立土地買賣契約，並協同原告與台灣土地銀行員林分行就上述契約價金訂立價金信託之信託契約書，於原告將買賣價金00000000元存入「土銀受託賴錩錦與公業賴明價金信託」專戶之同時，將上開土地辦理移轉登記予原告。

核為擴張及追加應判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，合於前揭規定之意旨，自應准許。

二、原告主張：

（一）附表所示土地乃被告所有，原告乃被告之派下員，即為附表土地之公同共有人，故依土地法第34條之1規定有優先購買權。

於102年3月20日，原告通知要出售大村鄉大庄段856、857、858、859地號等4筆土地，而同段860、861地號土地訴訟後再處理，原告乃以存證信函主張優先承買及要求買賣文件，豈知被告函覆要求860、861地號土地亦需一併購買，原告以存證信函質疑，但亦表示若是確有權一併出售，則原告亦願購買，並要求出售等資料，但被告又函稱856至859、860、861、865至867地號土地一併出售，而865至867地號為計劃道路不計價，原告除口頭告知被告法定代理人願購買外，併以存證信函通知優先承買及要求買賣契約等，但迄今卻無回應，因此依被告行使優先承買權之通知及土地法第34條之1規定及最高法院78年5月23日第12次民庭決議，提出本訴。

（二）對被告答辯所為之陳述：1.原告所簽立之被證1補償同意書乃在「101年8月29日」，原告所簽之「不動產處分授權書」乃102年2月3日，而派下員大會乃102年3月10日才最後決定價格，而102年3月20日才正式通知派下員，故101年8月29日尚不知出售價，如何決定購買否？更何況優先承買權不能事先拋棄，而原告在得知被告賤賣價後即決定優先購買，以維自身權益。

此外，大法官釋字第124號解釋明白表示耕地三七五租約之優先權必須是書面通知後始有拋棄之問題，相似法條規定，自應一體適用其見解，尤其最高法院98年台上字第734號民事判決亦表明優先權須以買賣契約有效存在。

被告所引80年台上字第2529號民事判決，未被選為判例，故只能參酌。

且100年台上字第325號民事判決亦表明必於其知悉買賣條件後才有拋棄問題，而證人賴煥松證稱本來101年8月要賣6筆，後來變4筆才簽第2次，而今乃變成9筆，價格亦非1坪45000元，故條件已不同，自無101年8月拋棄之問題，只告知出售，價格條件均未提及，如何拋棄呢？此外，證人賴煥松之協議契約書有違民法第828條規定，且未經派下員同意，應屬無效。

其未經授權，自無權代為意思表示及代受意思表示，尤其原告並未要求賴煥松代為轉達意思表示，自無拋棄可言。

另101年8月亦未告知道路用地不計價，故原告在未詳知買賣條件之情形下，依上開最高法院意旨，原告仍有優先購買權，其買賣條件變更，自應重新徵詢原告是否優先承買。

2.原告確有資力購買，且法律並未規定共有人不能借錢行使優先承買權，或買後不能再出售。

故依被告公業派下大會決定乃以每坪賣清價45000元出售，價金應為00000000元，而賴煥松之協議契約書應為無效，且不能拘束原告，原告願自負清理地上物等之責任，不需賴煥松代勞，若如此，則請准如先位訴之聲明。

若認為原告需完全依張淑薇之買賣契約條件，則請准如備位訴之聲明等語。

並聲明如前述擴張及追加後之聲明。

三、被告則以：

（一）被告並未否認派下員有優先承買權，惟原告並無承買之真意，僅為他人之人頭，蓋被告管理人對原告之資力甚為明瞭，原告並無能力購買，且原告於發函主張優先承買權前，曾於101年8月29日簽立不動產處分授權書之同時，已明確向被告所委託處理出售及地上物補償之處理人賴煥松表示無資力購買，故簽立被證1之補償同意書，要求給付拆除費用50萬元補償金。

嗣原告雖委任律師再主張優先承買權云云，惟優先承買權為形成權，一經意思表示，即屬確定消滅，其後不得再主張，而原告前已放棄優先承買權之事實，亦有證人賴煥松可證，被告先前未向發存證信函之律師提及原告已向賴煥松表示放棄優先承買一事，始錯誤再通知原告優先承買。

（二）次按「土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在簡化共有關係與公益無關。

共有人之優先承買權雖係於他共有人就其應有部分與第三人成立有效之買賣時始發生，但共有人於他共有人即將成立買賣之際，預先拋棄其即可取得之優先承買權，尚非法之所禁。」

，此有最高法院80年台上字第2529號判決可參。

是優先承買權係法律明文賦予共有人之權利，於第三人表示承買前即已存在，共有人得預先拋棄。

（三）被告授權賴煥松等人處理土地出售一事，有協議契約書（被證7）可稽，可証證人賴煥松確實經由被告授權與原告接洽公業土地出售事宜。

買賣價金之決定、委任書之簽署，均係管理人合法行使規約所賦予之權利，無庸得到派下員同意：1.依公業賴明規約書第六條約定：「 (一)本公業之財產，管理人應以負責之精神妥善管理並規劃。

… (四)本公業土地之處分或設定負擔，應以全體派下員過半數以上之同意，授權管理人為之。」

，可知買賣價金之訂定、委任書之簽署，均係管理人對公業財產之管理及規劃行為，屬管理人依規約所得行使之權利，無庸得到派下員同意，僅於認定買賣契約成立、移轉財產時等處分行為時，始須經過半數派下員之同意。

2.管理人於101年7月17日決定系爭土地每坪售價45000元並簽署委任書，係行使規約賦予管理人之合法權利，管理人得自行為之，因此，被告於101年7月17日與賴煥松等人簽委任書時，尚未取得全體派下員三分之二同意。

嗣委任書簽署後，賴煥松始持委任書、不動產處分授權書及同意書開始逐一徵詢派下員是否優先承買，約迄101年8月底或9月初左右，已取得全體派下員逾三分之二同意授權處分系爭土地。

3.原告主張派下員乃102年3月10日才決定價格，伊於101年8月29日尚不知售價如何決定購買否云云。

惟管理人於101年7月17日時即已決定並提出土地每坪售價45000元並載明於不動產處分授權書，此參諸原告簽署不動產處分授權書第二條第(1)項載明：「大庄段856至861地號土地等6筆土地，面積總計188 2.84平方公尺(569.55坪) 。

每坪45000元」，可證原告於101年7月間賴煥松攜帶委任書與其接洽時，即已知悉上情，但囿於本身資力不足而不願購買，始與賴煥松簽署地上物補償之同意書及不動產處分授權書。

又原告主張賴煥松未提出公業之授權書云云，惟賴煥松於101年8月29日與原告接洽時，確有攜帶並出具管理人所簽署之委任書，佐以原告與賴煥松所簽署之不動產處分授權書及同意書，是原告上述主張，顯然無據。

（四）原告主張法律並未規定共有人不能借錢行使優先權、無規定買後不能再出售云云。

惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

觀諸本案相關證據資料及締約過程，可知原告之優先承買權不僅業因預先拋棄而消滅，且原告事實上根本並非真意購買系爭土地，僅係出名充作第三人白洪銘之人頭，藉此獲取優厚利益，從而顯係以損害他人為主要目的而濫用權利，是原告起訴請求被告與其締約云云，並無理由。

（五）原告主張「大法官釋字第124號明白表示耕地三七五租約之優先權必須是書面通知後始有拋棄之問題，相似法條規定，自應一體適用其見解，尤其98年台上字第734號民事判決亦表明優先權須以買賣契約有效存在為前提」云云。

惟：1.按「按土地法第34條之1第4項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第104條所定之優先購買權及耕地三七五減租條例第15條第1項規定之優先承受權，具有相對的物權之效力。」

，此有最高法院92年台上字第396號判決可參。

是土地法第34-1條第4項之共有人優先承買權與耕地三七五減租條例第15條第1項之優先承受權，兩者之性質及違反效果完全不同，難以相互比擬。

2.本件原告依土地法第34條之1第4項共有人優先承買權提起本訴，嗣卻援引釋字第124號解釋針對耕地三七五減租條例第15條第1項具有物權絕對效力之優先承買權所為解釋作為主張依據，實有不當。

詳言之，土地法第34條之1第4項之優先權僅具債權效力，違反效果僅得請求損害賠償，而耕地三七五減租條例第15條第1項之優先權具有物權效力，違反效果係優先權人得主張該買賣契約對其不生效力，兩者於性質、違反效果上均全然不同，自難一體適用。

因此，本件無釋字第124號解釋之適用，故共有人得預先拋棄其優先承買權。

3.原告所引最高法院98年台上字第734號判決書係載明：「況土地法第三十四條之一第四項所規定之優先承購權乃物權之先買權，為形成權之一種。

此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提。

苟如上訴人主張：乙○○等十人於簽訂系爭買賣契約時之應繼分合計僅為九百六十分之二百十七，不符土地法第三十四條之一第一項規定之要件，且違反民法第七百五十九條強制規定（未辦理繼承登記，不得處分其物權），故有關系爭房地之買賣契約部分，應屬無效云云。

該部分之買賣契約即因無效而不存在，依上說明，尤無容上訴人就系爭房地行使優先承購權之餘地。」

。

惟揆諸該判決書之前後文，可知最高法院係謂「系爭房地買賣契約因無效而不存在時，無容共有人就系爭房地行使優先承購權」，因此，原告未參酌判決全文即逕謂「優先承買權須以買賣契約有效存在為前提」，實有誤解。

（六）原告主張「100年台上字第325號民事判決亦表明必於其知悉買賣條件後才有拋棄問題，…今乃變成9筆，價格亦非1坪45000元，故條件已不同，自無101年8月拋棄之問題，尤其被告的通知只告知出售，價格條件均未提及，因此如何拋棄？」可知與現在買賣契約之筆數、條件均不同，且101年8月亦沒有告知道路用地不計價」等語，惟：1.原告所引最高法院100年台上字第325號民事判決，係針對耕地三七五減租條例第15條第1項之優先權所為論斷，與本案所涉事實及所適用之法律均不相同，因此，原告不得據此主張為有利之認定。

2.被告自始採每坪賣清價格45000元之方式出售系爭9筆土地，有協議契約書（被證7）、存證信函及不動產處分授權書（原證6及附件、被證9）可證，且被告與第三人張淑薇間之買賣條件明載於不動產買賣契約書中（被證2），是原告爭執買賣筆數、條件等語，並無理由。

3.又證人賴煥松證稱「本來是六筆土地，然後變成四筆土地」之原因，係因865、866、867三筆土地屬計畫道路本不予計價，此由兩次不動產處分授權書上均載明：「865至867地號三筆土地屬於計畫道路，面積總計土地70.31平方公尺(21.26坪)。

不計土地價金，配合移轉。」

可證；

而其餘856~861六筆土地中之860、861地號兩筆土地因遭第三人占有而須訴訟解決，此由第二次不動產處分授權書上載明：「860及861兩筆土地待法院判決再另案處理，但土地價金與上開標示同」可證，因此，證人賴煥松、吳美華所述並無任何疑義。

4.原告於被告之受託人賴煥松第一次與其接洽時，即已知悉被告將採每坪賣清價格45000元)之方式出售系爭9筆土地，是原告主張賴煥松未提及價格條件等語，並不實在。

又原告所簽署之第一份不動產處分授權書上載明：「865至867 地號三筆土地屬於計畫道路，面積總計土地70.31平方公尺(21.26坪)。

不計土地價金，配合移轉。」

，因此，原告主張101年8月亦沒有告知道路用地不計價等語，並不實在。

（七）原告主張「協議契約書無效、原告未要求賴煥松代為轉達意思表示，自無拋棄可言」等語，惟：1.協議契約書之簽署係管理人對公業賴明財產之管理及規劃行為，屬管理人依規約書第6條第1項所得行使之權利，並無庸得到派下員之同意。

2.證人賴煥松為被告之受託人，受被告委託處理土地出售事宜，依協議契約書之授權，自有權代被告受領原告拋棄優先承買權之意思表示並轉達予被告知悉。

（八）按「土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。」

，此有最高法院98年台上字第1285號判決可稽。

本件原告一方面主張優先承買權，一方面又爭執、甚至變更被告與第三人間所定買賣契約之條件，從而原告並未合法行使優先承買權，是原告起訴請求與被告締約云云，並無理由。

（九）按「土地法第34條之1第4項規定，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，乃指多數共有人僅有一個優先購買之權，除共有人中僅一人願意優先購買者可單獨優先購買外，如多數共有人均聲明優先購買，應以共同購買為原則，依持分比例共同承購。」

臺灣高等法院暨所屬法院64年度法律座談會參照。

退而言之，如認原告有優先承買權，參此座談會之意，本件派下員人數眾多，若有派下員同時表示購買時，即該數人均應共同購買。

本件依目前被告清查作業程序，尚有被告派下員賴孟德、賴松齡等人因去向不明，且尚未經公告程序，尚未確定全體派下員是否均確定放棄承買，故尚無法承諾由原告一人優先承買，此乃之後被告尚未通知原告訂立買賣契約之原因等語置辯。

故聲明：原告之訴駁回等語。

四、得心證之理由：

（一）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；

共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；

其不能以書面通知者，應公告之；

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購；

前四項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1、2、4、5 項定有明文。

次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

最高法院52年度台上字第1240號判例揭示甚明。

經查：本件被告依土地法第34條之1第1項、第5項規定，於102年3月10日經派下員大會同意，追認於102年2月27日出賣如附表所示之9筆土地（下稱系爭土地）予訴外人張淑薇，且原告為被告之派下員，為公同共有人之一，此有土地登記謄本、不動產買賣契約書、派下員名冊及系統表附卷可參，復為兩造所不爭執，堪信為真實。

然原告主張依上開土地法第34條之1第4項規定，其就系爭土地有優先承買權，則為被告所否認，此對於原告私法上之地位顯有侵害之虞，揆諸上揭規定及最高法院判例意旨，即有受確認判決之法律上利益，故原告自得對被告等提起本件訴訟，先予敘明。

（二）其次，原告主張其就系爭土地有優先承購權，被告則辯稱系爭土地於出賣予張淑薇前，原告已於101年8月29日簽立不動產處分授權書之同時，已明確向被告所委託處理出售及地上物補償之訴外人賴煥松表示其無資力購買系爭土地，並簽立補償同意書，要求50萬元之補償金，此有該同意書附卷為證（見卷第57頁），復經證人賴煥松、吳美華到庭結證甚明，足見原告已預先拋棄優先承購權，且法律並未禁止預先拋棄等詞。

然查，訴外人賴煥松係被告管理人委任處理系爭土地買賣及相關事宜，並約定以出賣價金高於每坪45000元之部分，扣除相關處理費用後之差額為報酬，且被告亦自承吳美華為張淑薇之仲介，並以買賣價金2％之仲介金及建屋完成後向張淑薇購屋時少收100萬元價金之利益為報酬，則若系爭土地無法順利出售予訴外人張淑薇，將影響賴煥松、吳美華2人之利益甚鉅，且原告亦表明由其承買系爭土地，即不願委託賴煥松等人處理系爭土地之買賣事宜及給付相關報酬，兩者間利害關係及立場相背，則賴煥松、吳美華2人所為不利原告之證詞，自難認無偏頗之虞，要難逕信。

次查，證人賴煥松係證稱：「（法官問：在跟原告接觸的這幾次，有無提到他要不要優先承買的問題？）我在第2次101年8月29日，原告和他二哥、二嫂在場的時候我有提到這件事情，就是他們不要購買我才會跟他們簽訂賠償合約，他們當場回答說沒有錢」；

證人吳美華則係證稱「（被告訴訟代理人問：賴煥松當時有無問你和原告要買系爭的土地？）我先生跟原告都有說不買，所以才簽同意讓賴煥松以45000來出賣系爭土地並且要負責補償地上物」等語，則縱認賴煥松、吳美華2人上開所述屬實，然優先承購權之預先拋棄應係指買賣契約成立前即終局放棄優先承購權之行使，然衡諸原告於101年8月29日至多僅係陳稱其目前無資力購買，並未明確表示其將來如有資力亦不願購買，也無其他事證足以顯示原告當時確有終局放棄優先承購權之意，則被告以原告表示其無資力購買等語，逕將之解為優先承購權之預先拋棄，自非周全。

又被告辯稱原告當時有簽立補償同意書，可見其無購買之意願等詞，然考諸原告當時無資力購買而接受拆除地上物之補償，此情並未悖於常理，至於其後來尋得資金來源而改為主張優先承購權，亦難謂係權利濫用或與誠信原則有違，且該同意書僅記載立同意書人同意於證人賴煥松支付補償金後拆除其建物，返還所占用之土地予被告等情，並未記載有何拋棄優先承購權之意。

再者，依前開土地法第34條之1第2項規定，部分共有人依多數決處分共有物時，應事先以書面通知他共有人，其不能以書面通知者，應公告之。

此書面或公告通知之要求，其立法目的自係為維護他共有人之權益，故以規定須以書面或公告之方式通知，以慎重其事。

而處分共有物之部分共有人，於探詢他共有人是否行使優先承購權時，本於相同之立法意旨，亦應以書面為之，方符事理。

但查，本件被告公業管理人委任證人賴煥松處理土地買賣及地上物補償等事宜，尚不論其有無一併授權賴煥松詢問他共有人是否行使優先承購權，然以其詢問時未以書面方式為之，即已違前開規定之程式，自難謂為合法，益徵被告以原告已放棄優先承購權等語置辯，委無可採；

況被告雖辯稱原告於101年8月29日即已預先拋棄優先承購權，但其卻又於102年3月20日以書面通知原告應於所定期限前決定是否行使優先承購權（見卷第16頁），顯見其於通知時，仍認同原告之優先承購權存在之事實，自不能嗣後又以不知證人賴煥松已口頭詢問過原告而否認原告優先承購權之存在。

綜上，原告主張其為系爭土地公同共有人之一，既為被告所是認，則被告出賣系爭土地，原告訴請確認其有優先承購權存在，於法即屬有據，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示，至其買賣之條件，依優先承購權規定之意旨，自應與訴外人張淑薇與被告所定如卷第58至59頁不動產買賣契約書所載之條件相同。

（三）末查，原告雖就系爭土地有優先承購權，已如前述，然依被告目前清查作業程序，仍有派下員賴孟德、賴松齡2人因通知函遭退件，該2人目前去向仍不明，且未經公告程序，尚未確定全體派下員是否均確定放棄優先承購權等情，為兩造所不爭執，依上開土地法第34條之1第2項規定，被告未完成通知及公告程序前，原告暫無從主張單獨優先承購權而請求被告與其逕行訂立買賣契約之餘地。

從而，原告先位聲明及備位聲明第2項，請求被告就系爭土地與其訂立土地買賣契約，並協同其與台灣土地銀行員林分行就契約價金訂立價金信託之信託契約書部分，即無理由，不能准許，應予駁回，判決如主文第2項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 林盛輝
附表：
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│編號│地               段 │面          積│地目│權利範圍│
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│ 1  │大村鄉大庄段856地號 │156.98平方公尺│ 建 │全    部│
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│ 2  │大村鄉大庄段857地號 │115.90平方公尺│ 建 │全    部│
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│ 3  │大村鄉大庄段858地號 │593.55平方公尺│ 建 │全    部│
├──┼──────────┼───────┼──┼────┤
│ 4  │大村鄉大庄段859地號 │329.81平方公尺│ 建 │全    部│
├──┼──────────┼───────┼──┼────┤
│ 5  │大村鄉大庄段860地號 │435.12平方公尺│ 建 │全    部│
├──┼──────────┼───────┼──┼────┤
│ 6  │大村鄉大庄段861地號 │251.48平方公尺│ 建 │全    部│
├──┼──────────┼───────┼──┼────┤
│ 7  │大村鄉大庄段865地號 │  5.66平方公尺│ 建 │全    部│
├──┼──────────┼───────┼──┼────┤
│ 8  │大村鄉大庄段866地號 │ 35.57平方公尺│ 建 │全    部│
├──┼──────────┼───────┼──┼────┤
│ 9  │大村鄉大庄段867地號 │ 29.08平方公尺│ 建 │全    部│
└──┴──────────┴───────┴──┴────┘