臺灣彰化地方法院民事-CHDV,104,訴,240,20150824,2

臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第240號
原 告 張雅雁
徐美琴
張祐品
黃弘宇
上列四人共
同訴訟代理
人 林世祿律師
複代理人 江欣鞠
被 告 胡張貴華
胡宏榮
胡宏明
胡宏育
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年6月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有如附表一所示之不動產，以彰化縣溪湖地政事務所員字第00五0六九號收件字號，於民國六十五年三月二十四日設定登記擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰萬元，存續期間自民國六十五年三月二十二日起至八十五年三月二十一日止之抵押權予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；

前項情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。

民事訴訟法第254條第1項、第2項有明文規定。

查被告胡張貴華、胡宏榮、胡宏明、胡宏育於訴訟繫屬中書立遺產分割協議書，將其等所繼承如附表二所示之抵押權，全部分歸被告胡張貴華繼承，並於民國104年4月10日辦理繼承登記，此有遺產分割協議書（本院卷第61頁）、土地登記謄本（見本院卷第100至第104頁）在卷足憑，被告胡張貴華並於104年4月27日具狀聲請代被告胡宏榮、胡宏明、胡宏育承當訴訟（本院卷第55頁），該聲請狀繕本經本院送達於其餘當事人即原告、被告胡宏榮、胡宏明、胡宏育，並命其等表示意見，且均由其等收受，惟僅原告於104年7月13日具狀表示不同意由被告胡張貴華承當訴訟（本院卷第93頁），而迄本件言詞辯論終結前，被告胡宏榮、胡宏明、胡宏育均未有同意由被告胡張貴華承當訴訟之表示，此部分依民事訴訟法第254條第1項規定於訴訟無影響，是仍應以起訴時之原共有人胡張貴華、胡宏榮、胡宏明、胡宏育為被告，附此敘明。

二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

原告起訴時原依繼承關係，為聲明第一項：被告等應就其被繼承人胡居仁所遺如附表二所示之抵押權辦理繼承登記（本院卷第4頁）。

嗣於民國104年7月14日，被告尚未為本案之言詞辯論前，具狀撤回關於前開聲明之請求（見本院卷第93頁）。

依上開說明，原告撤回訴之一部，應予准許。

三、本件被告胡張貴華、胡宏榮、胡宏明、胡宏育經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

(一)附表一所示不動產（下稱系爭不動產）現為原告所有，然原告等之前前手張銀於65年3月24日將系爭不動產設定如附表二所示之本金最高限額新台幣（下同）100萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告等之被繼承人胡居仁，然上開設定迄今已逾40年，姑不論是否尚有欠款，依民法第880條規定亦已消滅，更何況根本就無借貸關係，爰依民法第767、179、308條規定提起本訴，並聲明如主文所示。

(二)對被告抗辯之陳述：1.原告等根本不知悉被告胡張貴華於104年4月27日答辯書狀所述事實之真偽（含支票），故否認被告所述為真正。

2.縱為真正，然上開被告所述之8張支票亦非訴外人張銀之支票，與系爭抵押權無涉，非本件抵押權所擔保之範圍。

3.且上開支票業於65年到期，而系爭抵押權所擔保之債權，清償日期為依照各個契約約定，縱然擔保在內，時效亦以最長之15年計算，若再加上民法第880條之5年除斥期間，其抵押權亦已消滅。

綜上所述，被告之主張縱為真正，抵押權也已消滅或無債權可依附。

二、被告方面：

(一)被告胡宏榮、胡宏明、胡宏育未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

(二)被告胡張貴華雖未到庭陳述，惟具狀答辯：1.被告胡張貴華係抵押權人胡居仁之配偶，亦為原告之親姑姑。

本件借貸始末，於65年間被告胡張貴華之父親張錦原是在員林鎮番崙里作蜜餞加工生意，後與人投資塑膠漁網出口生意，因有一批漁網外銷不合格被退回，致合夥公司產生財務危機，時任該公司總經理之張錦恐支票跳票而觸犯票據法，才和被告胡張貴華夫婦商量，由被告胡張貴華及女婿胡居仁四處向人借貸並召集民間互助會，幫張錦繳納到期支票，張錦當時也開出8張支票，面額共計1,000,000元予被胡居仁作為借貸證據（下稱系爭借款），順利解決此一票據危機，後因漁網公司雖繼續營業，一時之間也無法償還此筆款項，原告之祖父母商得被告胡張貴華夫婦同意將母親張銀名下如附表一所示土地先設定抵押予胡居仁，並再三表示等上開土地賣出或漁網公司有錢會即刻意還錢等語，作子女的也不好催討，後母親不知為何竟將上開土地過戶給第4兒子張世卿即原告之被繼承人，被告張胡貴華因念及都是親戚不好勉力催討及採用法律途徑。

期間於88及89年因興建員林東西向快速道路拓建，張世卿還央求胡居仁偕同至埔心鄉公所蓋章方能領取補助款，於90年11月12日張世卿死亡後，上開土地由原告等繼承。

原告等迄今未清償系爭抵押債務，卻還昧著良心提起本訴，讓被告情何以堪。

2.卷內所提出之支票8紙係由張銀之配偶張錦所開立交付予被告胡張貴華，本件抵押權設定債務人為被告之母親，被告當時念及親情，不好強加追討致有今日原告不念親情及舊恩提起本訴訟，實令被告寒心不已，請法院傳喚相關人證張金堂等作證，縱使論法亦請斟酌情理，免致法律淪為有心人之工具等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、原告主張系爭不動產現分別為原告所共有，其共有情形如附表一所示，系爭不動產之前所有人張銀於65年間，設定本金最高限額100萬元、權利存續期間自65年3月22日至85年3月21日，設定範圍為所有權全部之最高限額抵押權予被告之被繼承人胡居仁，嗣胡居仁已於96年3月8日死亡，被告4人為胡居仁之全體繼承人，於104年3月10日為遺產分割協議，約定系爭抵押權全部由被告胡張貴華單獨繼承，並於104年4月10日辦理分割繼承之登記等情，有系爭土地登記謄本（本院卷第8至15頁、第100至104頁）、胡居仁繼承系統表及各繼承人戶籍謄本（本院卷第16至21頁）、遺產分割協議書（本院卷第61頁）在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。

以不動產設定抵押權，為不動產物權，依上開規定，非經登記，不生效力，是抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，且抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。

查揆之原告提出系爭不動產之登記謄本（見本院卷第10至11頁、15頁、37至38頁），原告之前前手設定系爭抵押權，登記權利人為胡居仁，債務人為張銀，設定義務人亦為張銀，顯見系爭抵押權係擔保張銀對胡居仁於上開存續期間內所發生之債務。

被告胡張貴華就系爭抵押權擔保之債權，雖提出付款人為彰化商業銀行、員林信用合作社之支票共8張影本為證（見本院卷第59至60頁反面），惟前開支票影本業據原告否認其真實性，被告胡張貴華迄至本院言詞辯論終結之日，均未提出上開支票原本供本院核對，已難認為真實，況前開支票其中付款人為員林信用合作社、面額5萬元之支票並無發票日，欠缺支票必要記載事項（票據法第125條），並非有效票據，其餘支票7紙發票人均為張錦，已與登記之債務人張銀不符，形式上均難認係系爭抵押權擔保之範圍。

五、又所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，此種物上保證人，須與債權人訂立物上保證契約並依法登記為前提（參照民法第879條、最高法院65年台上字第796號判例），申言之，抵押物由第三人提供，而登記之債務人，則為抵押權擔保債權之債務人。

系爭抵押權登記之債務人既為張銀，並非張錦，即與前揭物上保證之情形不同，亦無從證明張銀有為前開債務保證之意思。

被告胡張貴華雖主張系爭抵押權係擔保張錦向其夫胡居仁之借款，惟與系爭抵押權之登記內容即債務人為張銀並不相符，而難以採信。

六、按最高限額抵押權設定契約書約定權利存續期限並經登記者，該抵押權係擔保存續期間內所發生之債權，於存續期限屆滿時，原定擔保之債權確定不存在者，依抵押權之從屬性，該抵押權失效，抵押權人如未塗銷抵押權登記，應有礙抵押人對於抵押物之使用收益，抵押人自得依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求抵押權人塗銷抵押權。

經查，依原告提出系爭不動產之登記謄本，張銀與胡居仁約定系爭抵押權存續期間自65年3月22日起至85年3月21日止，並完成登記。

又被告胡張貴華自承系爭借款債務存在於張錦與胡居仁之間，張銀並非債務人等情，業如前述。

被告胡張貴華復未舉證證明張銀與胡居仁之間於系爭抵押權存續期間內有其他債務發生，則系爭抵押權業因所擔保之債權確定不存在而失效，原告依民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求被告即胡居仁之共同繼承人塗銷系爭抵押權，為有理由。

七、綜上所述，原告主張系爭抵押權存續期間屆滿時，所擔保張銀對胡居仁之債務確定不存在，系爭抵押權失效等語為可採。

被告胡張貴華抗辯張錦對胡居仁有借款債務云云，為無可取。

從而，原告本於民法第767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。

八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
民事第一庭 法 官 沙小雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 陳佳宏
附表一：
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│編│        不動產(坐落地號)        │ 面      積 │ 所有權人       │
│號│                                │（平方公尺）│(權利範圍)      │
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│1 │彰化縣埔心鄉○○○段0000地號    │ 1127.21    │徐美琴(565/1135)│
│  │                                │            │黃弘宇(570/1135)│
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│2 │彰化縣埔心鄉○○○段0000地號    │ 1069       │張雅雁(570/1069)│
│  │                                │            │徐美琴(499/1069)│
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│3 │彰化縣埔心鄉○○○段0000地號    │ 1361       │張祐品(全部)    │
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附表二：
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│編│  抵押之不動產及其  │抵押權人│抵押權登記日期│ 擔保債權總金額 │ 存續期間   │
│號│   設定之權利範圍   │        │及登記字號    │   （新臺幣）   │ （民國）   │
│  │                    │        │ （民國）     │                │            │
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│1 │附表一編號1所示土地 │胡居仁( │65年3月24日彰 │最高限額抵押金額│自65年3月22 │
│  │權利範圍全部        │債權額比│化縣員林地政事│1,000,000元     │日至85年3月 │
│  │                    │例1分之1│務所員字第005 │                │21日        │
│  │                    │)       │069號         │                │            │
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│2 │附表一編號2所示土地 │同上    │同上          │同上            │同上        │
│  │權利範圍全部        │        │              │                │            │
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│3 │附表一編號3所示土地 │同上    │同上          │同上            │同上        │
│  │權利範圍全部        │        │              │                │            │
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