臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,建,24,20180831,1

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度建字第24號
原 告 興家營造有限公司
法定代理人 蕭鳴林即蕭明仁
被 告 詠川實業有限公司
法定代理人 周紹隆
訴訟代理人 莊志鵬
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣644,362元，及自民國104年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之43，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，本院爰准被告之聲請，由其一造辯論判決。

二、原告聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）148萬7362元，及自支付命令送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

係主張略以：原告向被告承攬施作臺灣電力公司大甲溪發電廠青山分廠復建計畫第I-B標主體土木工程─油漆工程（以下簡稱系爭工程），並施作完成數量計12,254.96平方公尺，每平方公尺單價156元，扣除預付款40萬元及暫支工程款12萬元，被告尚應給付原告148萬7362元（即工程費0000000.76元加上百分之5營業稅減去預付款40萬元與暫支工程款12萬元）。

詎原告依約請求支付工程價款，被告藉口拖延，拒不給付，原告爰依承攬之法律關係請求被告如數給付及加給法定遲延利息等語（原告係先對被告聲請核發支付命令，經臺灣臺北地方法院准予核發。

嗣被告合法提出異議，以原告之聲請視為起訴，並由臺灣臺北地方法院裁定移轉本院管轄審理）。

三、被告則聲明請求駁回原告訴，若受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行，抗辯略以：兩造於民國（下同）104年8月2日訂立系爭工程之工作契約（以下簡稱系爭契約），工程範圍油漆粉刷約12,000平方公尺，單價每平方公尺156元，且每十日辦理估驗計價，計價方式採實作實算，工程預付款40萬元以支票給付，並約定104年11月27日完工。

原告遲至同年9月17日始派員進場，且人力不足，導致工程延宕。

經兩造協商，原告承諾自同年10月9日起增派人力，詎料原告於10月26日無預警撤場，並以存證信函稱被告終止契約在先，應配合估驗計價等語。

惟被告絕無終止系爭契約，並另以存證信函限期原告完成工程，原告仍未進場施作，被告不得不另聘他人完成系爭工程，並因此支出增加費用820,898元。

又原告未依契約配合辦理估驗計價，被告無從知悉原告完成之工作量，原告應舉證其完成工作，且完成估驗計價，始得請求工程款。

退步言之，縱認原告有完成系爭工程，其完成之工作顯有瑕疵，按系爭工程漆膜厚度約定為100微米，然被告員工現場檢測漆膜厚度未達該標準，且依原告所使用之油漆量推估，依漆膜厚度100微米之理論塗佈量，原告僅能完成3,603.5平方公尺之面積，是原告工作顯未達兩造約定品質。

另，被告已支付原告預付款40萬元、原告法定代理人蕭鳴林及員工張茂新支借款項分別為12萬元及20萬元，共72萬元，被告復為原告代墊工班伙食費、貨車租賃費、油漆工作架及工作證磁扣未繳回之費用、管理費等共126,786元。

前述費用原告應依民法承攬及不當得利規定返還被告，被告亦以之為抵銷等語。

四、得心證之理由：１、原告主張兩造訂有系爭契約，原告承攬施作系爭工程，約定工程範圍油漆粉刷部分約12,000平方公尺，單價每平方公尺156元，含工、料，數量實作實算，稅外加。

並原告已收受被告以支票支付之40萬元預付款，暫支工程款12萬元等情，被告並不爭執，惟抗辯尚有借支予原告工班20萬元之情，原告亦予是認，且前情更有兩造簽定之系爭工程合約書、支票影本及估驗申請單影本在卷可稽（見本院卷第31至33、64至67頁），自屬真實可信。

２、原告主張系爭工程其已施作完成，施作數量為12,254.96平方公尺，被告仍有積欠工程款未支付一節，被告否認，抗辯如上，意指原告未施工完成，且未完成部分，被告係另費由他人承攬修補完成，暨原告前有借支工程款等，均未與被告結算，此外，原告施作之工作有瑕疵，原告負欠予被告者應予以抵銷等語。

本院審酌兩造之關係核屬承攬，兩造對於原告是否依約完成工作與系爭契約是否於原告未完成工作前終止雖有爭執，惟系爭工程已實際完成驗收，既為兩造所不爭執。

且衡諸卷附兩造往來之存證信函、備忘錄等文件影本內容，依系爭契約第九條，可視為契約效力之延伸，若任何一方有異議時，須於通知到達三日內提出，否則即視為無異議之約定。

從而，檢視始則被告以發文日期104年10月8日之備忘錄記載寄予原告稱「……工程進度落後……貴公司蕭先生於104年10月6日至工地協商，並承諾104年10月9日增加施工人員，否則，本公司將自雇施工人員進場施作，施工期間所增加之費用，將由貴公司全權負責。」

。

原告於104年10月29日以存證信函回覆稱「……無奈於一Ｏ四年十月二十六日突無因接獲台端通知終止契約履行，並告知施工人員不得進入施工現場及需將工作證及出入證件交回……今特寄發存證信函聲明及催告……本公司已約完成契約合意數量，距台端須於一Ｏ四年十一月二十七日完工，尚有一個月施工期限，在在顯示本公司並無造成工程落後事實，台端驟以此理由解約，顯無理由。

……本公司已完成之施作區域為地下廠房四樓通道、工具室、地下廠房五樓至八樓應施作部……施工要求已達設計厚度，地下廠房五至七樓……均已通過檢測。

……施作區域，台端在未與本公司確定解決及給付工程價金前，應保留現況不得容許其他工人進場施作，並應3日內辦理膜厚檢測，若違此聲明，即視同本公司已履行契約完成……本公司已施作區域所用油漆材料係青葉牌202型號……清點尚有青葉202型號玫瑰白59桶、白土2桶……」。

被告於104年11月3日寄發存證信函回覆稱「……本公司（詠川實業有限公司）重（應係從之誤）未正式函告貴公司謂貴我雙方解除（系爭契約）……104年10月26日張茂新（原告之工班頭）等五人向本工地借支新台幣貳拾萬元後，當晚即自行撤離工地並言明不再進場，蕭明仁先生並未出面解決擅自任現場工班離開，其心術可議……貴公司現場實際施作數量，有部分已測量膜厚，部分尚未收邊。

且貴公司現場並未辦理會同收方及每10日辦理計價估驗，故未能辦理計價非本公司之責……貴公司若認為工班張茂新等五人借支新台幣貳拾萬元與貴公司無涉，則本公司將認為104年10月6日─10月26日其五人（含氣動噴漆機乙部）所施作之油漆工作與完成數量與貴公司無涉……貴公司言已施作完成12000平方公尺並未屬實，請於文到三日內派人進場會同業方測量膜厚及收方確認……」。

原告再以發文日期104年11月10日之函檢附請款單、數量計算式、施作位置圖向被告請款。

被告亦以發文日期104年11月19之函覆稱「……貴公司所計算之施作數量與現場尺寸不符，且有許多不是貴公司施作部分之範圍……本公司已加派人員進場施作所衍生之費用與責任皆由貴公司負責，待工程完工，再通知貴公司進行結算。」

等內容，尚堪核認迄無據證明被告已係合法向原告為終止或解除系爭契約之意思表示。

至證人張茂新所證述，被告人員即本案被告之訴訟代理人莊志鵬於禮拜一（104年10月26日）有打電話給張茂新叫他不要去等語，莊志鵬亦相應陳稱，是張茂新說沒空去施工，他說不行，那以後就都不要來等語，證人張茂新再補充陳稱，我禮拜一真的有事等語，惟證人張茂新與被告員工莊志鵬既均非系爭契約之當事人，又迄無據可認受有契約當事人授有終止契約之權限，則其二人彼此之對話，自未足認有終止系爭契約之效力，亦此敘明。

３、承上，證人張茂新對於系爭工程之施作亦經證述，大部分都有完成，只有小部分沒做等語。

又兩造間對於系爭工程原告施作數量之爭執，先經原告提出系爭工程之施工圖說委由社團法人新北市土木技師公會派員鑑定有案，惟被告否認可採，爰本院再函請前開鑑定單位，會同兩造及張茂新至現場再予補充鑑估，受覆「……106年10月13日，相關會勘人員均出席於會勘範圍現場……依原告所提供圖說，並經被告確認鑑估範圍後，開始進行現場建築尺寸量測與圖說尺寸相互對比……重新檢討計算本案油漆工程數量（計算）鑑估……現場勘測結果，其實際建築尺寸與圖說尺寸相差不大（尚在施工誤差容許之範圍內）……合計12408.95平方公尺……」，有鑑估報告書、補充鑑估報告書附卷可稽。

衡諸上開鑑定單位所派鑑定人領有行政院公共工程委員會核發有效之土木工程科技師執業執照（見本院卷第169頁所附影本），有其專業資格，亦於鑑估報告書、補充鑑估報告載明其係依新北市土木技師公會鑑定手冊及內政部訂定之建築技術規則進行鑑估核屬正當，其鑑估報告書、補充鑑估報告書之內容允堪採信。

雖被告猶質疑且抗辯稱，上開補充鑑估報告書第七點鑑定經過及內容、第八點鑑定結果，與實際會勘當日情況有嚴重不符，皆為片面之詞；

又被告僅就鑑定結果中關於地下開關場地下二層緊急柴油發電機室，經雙方確認面漆未完成，認定以工程慣例計完成50%數量一節，具體否認有該慣例存在；

暨被告訴訟代理人每天都有在現場，原告人員施做多少其都清楚等語，惟對此部分之抗辯與質疑，迄未見舉出證據供佐，自難加採取。

至證人徐彬峯所證述，我之前在青山工地那邊是屬於建設公司的施工組長，興家是被告的下包，甲方是台電的工程，乙方新亞建設，新亞建設將部分工程發包給詠川，詠川再去找興家營造，我是受僱新亞建設，我是那邊的監工，工程過程中我一直在青山的工地。

詠川承包我們新亞這件，事實上是另一家公司我們有糾紛之後才承接，詠川承接之前油漆已經做了一部分，詠川承包新亞工程一開始時是興家公司有做一部分，但後來好像他們有些糾紛，興家也不做了，興家做的在整個工程期間沒有很長，詠川後來有另一家包商繼續完成，另一家工程施工是佔大多數，興家在實際上施作部分印象中沒有佔很多。

……有印象興家在青山作我們這個案子的時間，但沒有辦法確定這個時段是興家，另一個時段是其他家，只記得他們做了一段時間之後就換了其他小包，我記得興家做的時間大約有一兩個月，但我們工期有一兩年的時間，所以他們做的時間比例上不高，他們完成的工程程度我無法確定等語。

尚屬印象模糊，非具體可得確定之證述，亦難資為有利於被告之證據。

４、按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。

查兩造間系爭契約實未經終止或解除，惟原告於工作進行中誤認系爭契約已終止，未依被告通知再派員上工，自有過失，嗣致被告委請第三人完成系爭工程，被告自有違反系爭契約之情事，爰原告訴請被告應給付承攬之工程款，被告抗辯如上，本院核認應有段首法規之適用。

從而，計算原告所主張被告應給付其施作面積12,254.96平方公尺，依契約單價每平方公尺156元，加計百分之5之營業稅，元以下捨去為2,007,362元（12,254.96x156x1.05），依如前之論述，自屬正當有據。

惟被告抗辯其請求第三人修補（改善或繼續）系爭工程之費用部分，應責由原告負擔，亦屬有據堪採。

此部分，被告所提出附卷為證之單據影本，原告固質以錯亂不統一而難加全採。

惟本院審酌系爭工程原告本未全部完成，被告仿依原告亦為系爭工程接手者之例，再找廠商接手，應屬客觀合理可信之事，並比較卷附單據影本中，明載買受人為被告，日期104年12月2日，豈興企業社所製發之三聯式統一發票，其中油漆工程數量350（平方公尺），單價120元與油漆點工，數量50平方公尺，單價2800元，共計56萬元部分，尚合於被告提出接手原告進行系爭工程者，由朋馳工程股份有限公司104年11月7日出據之（新亞）青山發電廠估價單所列油漆粉刷施工每平方公尺，單價120元（不含材料、不含鷹架）；

其他施工點工1人，單價2800元（不含材料、不含鷹架）之資料，容可採取。

至其他單據影本委欠關聯，尚難採取。

因認被告抗辯之56萬元加上百分之五營業稅共588000元之費用應由原告負擔堪加採取。

５、被告另抗辯於原告工班施作系爭工程時，有代墊款部分，其中3.5噸貨車租賃費、油漆工作架（鷹架）、管理費，既經原告否認為真正，原告對此有利事項自應有舉證之責，惟被告迄未提出相關單據資料以為佐據。

益以（施）工作架本為假設工程，依公共工程慣例，編於由業主給付，亦經載述於前述補充鑑估報告書（見第5頁九結論及建議4.）應值參酌，而原告只係業主承商之分包商再找來之小包，於系爭契約又無特別約定，自無解為此費用應由原告負擔之理。

管理費部分，亦屬業主給付項目，同上理亦無解為應由原告負擔之理，故此部分被告之抗辯尚難採取。

至於工班伙食費及工作證磁扣未繳回之費用，被告雖未出示相關憑證，然原告承認該費用項目，僅爭執數額。

此部分思量系爭工程地點位於偏遠山區，伙食費每日每人以200元計，殆非過分，故被告抗辯共支出工班伙食費34,000元應予採取。

並磁扣費部分，原告雖原爭執僅有5人未繳回，然經被告解釋應為7人後，原告未續爭執，故被告抗辯磁扣費共21,000元亦應採取。

６、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。

從而，原告主張如上可採之被告應給付原告2007362元，經被告抗辯如上可採之預付款40萬元、暫支款12萬元、借支工資20萬元、使第三人改善或繼續系爭工程之費用588000元、被告工班伙食費34000元及磁扣費用21000元予以抵銷後，被告尚應給付原告644,362元。

綜上，原告依系爭契約之承攬法律關係，請求被告於給付644,362元，以及自支付命令送達之翌日即104年12月31日起（支付命令於104年12月28日為寄存送達，被告於聲明異議狀自撰為104年12月30日收受送達）至清償日止，按年息5%計算之法定利息範圍內，為有理由，應予准許；

逾此範圍，則無理由，應予駁回。

五、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。

結論：原告之訴為一部有理由，一部分無理由，併依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 廖春慧