臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,簡上,46,20190529,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第46號
上 訴 人 李宜庭

法定代理人 阮思桃
訴訟代理人 曾耀聰律師
被 上訴人 李美鳳
訴訟代理人 陳永祥律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月31日本院彰化簡易庭106年度彰簡字第253號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

壹、上訴人主張：

一、上訴人之父親李財旺（已歿）於民國104年11月16日，以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○○段000地號土地及其上同段192建號建物（權利範圍均為2分之1，下稱系爭房地），為被上訴人（即李財旺之妹、上訴人之姑姑）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）50萬元、擔保債權種類及範圍為104年11月10日之金錢借貸之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣李財旺於105年11月9日死亡，上訴人於105年12月1日就系爭房地辦理繼承登記。

詎被上訴人於106年4月13日寄發存證信函與上訴人之母親乙○○（與李財旺於103年9月1日於本院和解離婚），聲稱李財旺尚積欠被上訴人本金及利息共計58萬5,000元，經要求提出李財旺之借貸證明，被上訴人卻拒絕提供，足見其等間並無任何債權存在。

然被上訴人未辦理系爭抵押權之塗銷登記，則系爭抵押權所擔保債權是否有效存在，關係被上訴人得否合法行使權利，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

又系爭抵押權既無擔保之債權存在，抵押權自無從成立，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記。

二、確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任。

本件上訴人主張被上訴人對李財旺應無系爭抵押債權存在，被上訴人則辯稱伊與李財旺間有消費借貸關係存在，應由被上訴人舉證證明其有「於104 年11月10日交付借款與李財旺」之事實。

又系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍係「104 年11月10日之金錢借貸」，足見所擔保者為特定債權，自應以上開登記內容即「擔保債務人（即李財旺）對抵押權人（即被上訴人）於104年11月10日所生金錢借貸契約發生之債務」為限，不含該日之前或之後借貸，是被上訴人應舉證其有「於104 年11月10日交付借款與李財旺」。

然被上訴人於本件所主張之各筆債權，均不屬於104 年11月10日之金錢借貸，不為系爭抵押權擔保效力所及。

又李財旺生前另以坐落彰化縣○○鄉○○段0000○0000地號及彰化縣○○鄉○○○段○段0000○0000地號等4筆土地，分別為被上訴人設定登記擔保債權總金額各為10萬元、擔保債權種類及範圍為104 年11月10日之金錢借貸之普通抵押權（下稱系爭4筆抵押權）。

嗣經上訴人對被上訴人清償40萬元後，塗銷系爭4筆抵押權之登記，故被上訴人除應證明曾給付40萬元與李財旺外，另應證明有給付系爭抵押債權50萬元，亦即共計給付90萬元與李財旺，始為完整之舉證等語。

貳、被上訴人辯稱：

一、於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。

系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任。

若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。

雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。

又被上訴人與李財旺間之抵押債權及抵押權，除現金交付、存款、匯款紀錄外，復有載明抵押債權及抵押權存在之土地登記謄本可稽，倘上訴人猶主張被擔保之債權不存在之變態事實，當由上訴人提出反證，就抵押權所擔保之債權業因清償等消滅債權之情事負證明之責。

二、李財旺與乙○○婚後育有一女即上訴人，乙○○婚後時常返回越南娘家，每次在越南居住期間約2週至1個月，伊在台工作所得幾乎拿回越南娘家，未供作家用。

而李財旺因身體健康因素（中度身心障礙－癲癇），僅能打零工，收入不穩定，仰賴政府每月中度殘障補助金3,500 元及向被上訴人出借款項，以支應生活支出及償還對外積欠債務。

被上訴人如有北上彰化，即以現金交付李財旺；

如李財旺告貸時被上訴人未返回彰化，則以現金存入李財旺之花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000），及以現金、無摺或被上訴人之中國信託帳戶轉帳至李財旺之郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）或上訴人之郵局帳戶（帳號：0000000-000000 ）等方式交付借款。

暫且不計被上訴人前往彰化時，以現金交付李財旺之款項，僅就被上訴人存入李財旺之花壇鄉農會及郵局帳戶部分，即高達469,000元，其明細詳如附表一及附表二所載。

嗣李財旺於103 年間與乙○○進行離婚訴訟、未成年子女監護行使酌定等案件，因委任律師歐嘉文所支出之報酬及依法院協議給付未成年子女之扶養費，暨代為清償款項部分，均係向被上訴人商借。

李財旺因屢向被上訴人告貸款項，乃於104年11月間結算債務數額後，先就借貸款項部分設定抵押權予被上訴人，且於設定抵押權後，因猶無力支應開銷，復陸續向被上訴人借款。

被上訴人與李財旺間確有抵押權擔保之債權存在，且被上訴人與李財旺間之真意為設定最高限額抵押權，擔保被上訴人與李財旺間不特定期間之全部債務，應認系爭抵押權屬最高限額抵押權。

而法律規定物權非經登記不生效力或特定事項應登記公示始生效力之立法趣旨在於「保護交易安全，避免第三人遭遇不測之損害」。

然本件上訴人為李財旺之繼承人，非法律所欲規範之第三人，自無由主張交易安全保護，故不得執此否定系爭抵押權設定之效力等語置辯。

參、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：①原判決廢棄。

②上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有系爭房地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。

③被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

肆、兩造不爭執事項：

(一)上訴人係李財旺之女兒，被上訴人係李財旺之妹。

(二)李財旺與上訴人之母親即法定代理人乙○○於103年9月1日，於本院離婚和解成立（本院103年度婚字第266號）。

(三)李財旺與乙○○間酌定未成年子女監護人等事件，於104年7月8日和解成立（本院103年度家親聲字第217、219號），約定「李財旺應自104 年6月1日起，至上訴人成年之日止，按月於每月12日前，給付乙○○未成年子女扶養費用7,000元，並以匯款方式將上開金額匯入下列帳戶中：匯入金融機構：中華郵政股份有限公司花壇郵局（代號：700）、帳號：00000000000000、戶名：甲○○。

如遲誤一期履行，其後之三期給付視為亦已到期。」

；

嗣經本院105年度司家非調字第136號調解成立，約定「自105年8月1日關於子女扶養費給付之約定變更為：李財旺按月於每月12日前給付未成年子女甲○○2,000元」。

(四)李財旺於104年11月10日以其所有系爭房地，為被上訴人設定登記擔保債權總金額50萬元、擔保債權種類及範圍為「104年11月10日之金錢借貸」之普通抵押權。

(五)李財旺於104年11月10日以其所有彰化縣○○鄉○○段0000○0000地號土地，及花壇鄉新灣子段口段1109、1112地號土地，分別為被上訴人設定登記擔保債權總金額各為10萬元、擔保債權種類及範圍為104年11月10日之金錢借貸之普通抵押權（即系爭4筆抵押權）；

嗣上訴人之法定代理人乙○○清償被上訴人40萬元，並已銷塗系爭4筆抵押權之登記。

(六)被上訴人有以現金或無摺存款存入上訴人之郵局帳戶（帳號：0000000-000000）方式，出借李財旺下列款項：1.104年12月11日：7,000元 2.105年2月15日：7,000元 3.105年3月11日：7,000元 4.105年4月12日：7,000元 5.105年6月13日：3,000元 6.105年7月12日：3,000元 7.105年8月12日：2,000元 8.105年10月11日：2,000元

(七)李財旺於105年11月9日死亡，原告於105年12月1日繼承取得系爭房地。

伍、兩造爭執事項：

(一)系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？1.抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利，為最高法院72年台上字第2432號判例、最高法院84年度台上字第1570號判決意旨所明揭。

查系爭抵押權登記為「普通抵押權」、所擔保債權總金額為「50萬元」、擔保債權種類及範圍為「104 年11月10日之金錢借貸」，有系爭房地之登記第一類謄本、土地、建築改良抵押權設定契約書等件附卷可稽（見原審卷第6至7、27至49頁），依首揭說明，系爭抵押權所擔保之債權總類與金額，自應以上開登記內容為準。

2.且據被上訴人之訴訟代理人於本院審理中陳稱：被上訴人及李財旺針對歷次借貸關係，於設定抵押權當日（即104 年11月10日）在地政事務所結算債務金額，在設定抵押權之前，他們也有結算過。

系爭抵押權與系爭4筆抵押權係擔保同一範圍之債務，擔保的範圍係兩造在結算之前所積欠債務等語（見本院卷第36頁背面）。

被上訴人亦陳稱：係李財旺主動提議說要設定抵押權予伊，其後才進行結算，結算時間大約在申請印鑑證明之前幾日。

系爭抵押權及系爭4筆抵押權均係於104年11月10日同時提出申請等語（見本院卷第58頁）。

又依證人王敏男於原審審理中證稱：因被上訴人與李財旺間債務往來很多筆，伊有詢問過彰化地政事務所人員，若是一筆一筆設定，要支出很多費用，為了節省費用，才會設定為普通抵押權。

係地政事務所人員叫伊在設定契約書上繕打「104年11月10日」，因為該地政事務所人員表示如果今日（指設定系爭抵押權之當日，即104年11月10日）有到達這個借款數字，就寫普通抵押權就好，亦即系爭抵押權係擔保李財旺與被上訴人於設定日以前之債權等語（見原審卷第425至427頁），可見被上訴人與李財旺設定系爭抵押權之目的及真意，係為擔保其等間至104 年11月10日累計積欠之債務，故被上訴人抗辯其與李財旺間真意為設定最高限額抵押權，應認系爭抵押權屬最高限額抵押權，擔保被上訴人與李財旺間不特定期間之全部債務云云，要與事實不符，且有違前揭說明，係不足採。

又消費借貸屬要物契約，需有物之交付始克成立，抵押人與抵押權人間就現存債務設定抵押權以供擔保，或於設定普通抵押權後，再交付金錢，均無不可。

被上訴人與李財旺設定系爭抵押權，係為擔保其等至104年11月10日累計積欠之債務，已如前述，其等就歷來債務，合意設定普通抵押權，以擔保104年11月10日現存之債務數額，與系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「104年11月10日之金錢借貸」之登記內容，並無相悖之處，是上訴人主張系爭抵押權擔保李財旺對被上訴人於104年11月10日所生金錢借貸契約為限，不含該日之前借貸，尚不予採認。

3.再查，依被上訴人之訴訟代理人於本院審理中陳稱：被上訴人及李財旺針對歷次借貸關係，於104年11月10日在地政事務所結算債務金額，先前亦有結算過。

系爭抵押權與系爭4筆抵押權係擔保同一範圍之債務，擔保的範圍為兩造在結算之前所積欠債務。

當事人因為不懂法律規定，才會一筆一筆設定，而未共同設定等語（見本院卷第36頁背面）。

被上訴人亦陳稱：伊與李財旺大約在申請印鑑證明前數日，結算債務數額，因為是自己的哥哥，沒有特別拿存摺或帳單核對金額，亦無任何書面資料，就按李財旺所述之大約金額設定。

系爭抵押權及系爭4筆抵押權均係於104年11月10日同時提出申請等語（見本院卷第58頁），可知系爭抵押權與系爭4筆抵押權係同時設定，且依被上訴人與李財旺之真意，上開5筆抵押權係為共同擔保兩造於104年11月10日累計積欠之債務，而上開抵押權設定擔保債務數額合計共90萬元，是上訴人主張被上訴人應證明有給付共計90萬元與李財旺，係可憑採。

(二)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。

被上訴人承認系爭抵押權所擔保之債權為借款債權，原審僅因系爭抵押權屬一般抵押，即基於抵押權之從屬性，指被擔保之債權存在為常態事實，應由抵押人就被擔保之債權不存在之變態事實負舉證責任云云，自違背舉證責任分配原則（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字第2075號判決意旨參照）。

本件上訴人主張被上訴人對李財旺應無系爭抵押債權存在，被上訴人則辯稱伊與李財旺間有消費借貸關係存在，依上開說明，應由被上訴人就其與李財旺間借款債權債務關係存在之事實，負舉證責任。

而被上訴人提出之土地登記謄本及抵押權設定契約書等公文書，僅具有形式之證據力，尚難僅憑此文書即認定被上訴人就其交付借款之事實，已盡舉證責任。

且本件上訴人乃起訴爭執被上訴人未交付借款與李財旺，其等間應無抵押債權存在，而非主張系爭抵押債權業已消滅，是被上訴人辯稱上訴人應提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責云云，容有所誤。

2.又負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，亦無不可，並不以直接證明為必要。

本件被上訴人主張，李財旺於103年間訴請與乙○○離婚及酌定子女親權行使負擔，因其無力負擔該事件之律師委任費6萬元、離婚裁判費3,000元、行使探視權裁判費3,000元，乃向被上訴人借貸。

又李財旺、乙○○於103年9月1日經本院和解離婚成立後，於104年7月8日就酌定監護人等事件成立和解，李財旺應自104年6月起至未成年子女甲○○成年之日止，按月於每月12日以匯款方式給付扶養費7,000元；

嗣李財旺聲請減輕扶養金額，並於本院調解成立，扶養費自105年8月起減為2,000元。

就李財旺與未成年子女會面交往所需費用及扶養費，李財旺亦向被上訴人借貸等事實，業據被上訴人提出律師委任契約書、本院裁判費收據及LINE通訊軟體對話紀錄等件為證（見原審卷第67至69、125至407頁）。

觀諸被上訴人與訴外人歐嘉文律師間對話內容可知（見原審卷第125至175頁），李財旺與乙○○間酌定未成年子女監護人等事件之案情討論、扶養費金額多寡、未成年子女會面交往情形，以及約定時間至律師事務所面談等事項，均由被上訴人與歐嘉文接洽，且歐嘉文撰寫書狀完成後，亦係交由被上訴人核閱，經被上訴人同意後，始向法院遞狀，可知李財旺與乙○○間酌定未成年子女監護人等事件，乃由被上訴人協助進行及代為處理。

再者，被上訴人居住在高雄市，李財旺則居住在彰化縣，此有其身分證影本可參（見原審卷第32頁），是被上訴人與李財旺並未同住一地，倘若律師報酬及裁判費非由被上訴人代為繳納，應無由被上訴人收執委任契約書及本院裁判費收據之理，是被上訴人辯稱其有貸與李財旺律師委任費6萬元、離婚裁判費3,000元、行使探視權裁判費3,000元等款項，應堪採認。

3.李財旺與乙○○於104年7月8日經本院103年度家親聲字第217、219號酌定監護人等事件和解成立，約定「李財旺應自104年6月1日起，至上訴人成年之日止，按月於每月12日前給付乙○○關於未成年子女扶養費用7,000元，並以匯款方式將上開金額匯入下列帳戶中：匯入金融機構：中華郵政股份有限公司花壇郵局（代號：700）、帳號：00000000000000、戶名：甲○○。

如遲誤一期履行，其後之三期給付視為亦已到期。」

乙節，為兩造所不爭執。

依被上訴人與歐嘉文律師間對話紀錄：「【2015年7月14日】被上訴人：歐律師，我們7月份匯款14000元，進去甲○○帳戶了。

用無存摺的可以嗎？還是用匯款的（歐嘉文律師：無摺就好）被上訴人：好的，謝謝你，歐律師。

（歐嘉文律師：記得留收據就好）、被上訴人：匯錢那天，7/13日。

【2016年1月11日】（歐嘉文律師：其實我覺得如果你哥真的疼愛這個小孩，你哥就應該負起責任，而不是一有事情，就是讓你這個妹妹幫他。

）被上訴人：我不知道他的想法是什麼。

......。

我也不知道。

爭取是對還是不對。

沒有一點責任心。

說是工廠小月。

然後又藉故喝酒。

前幾個月都沒有工作。

小月。

沒有賺錢。

又花的凶。

我也不知道該怎麼做啦。

（歐嘉文律師：我聽到你幫你哥出錢的時候，我真的有點錯愕。

）被上訴人：所以可以申請每個月不要負擔那麼多嗎？我覺得壓力好大。

好想叫他放棄監護權。

好累。

我。

（歐嘉文律師：我覺得你要讓你哥哥去面對。

這是他的小孩。

他要自己處理。

）被上訴人：我也知道。

......。

如果愛就不會花錢好像花水了。

他如果可以自己處理。

我就不會這麼累了。

我可以請問一下嗎。

可以跟法院申請。

一個月不要付7000元嗎。

（歐嘉文律師：我明天早上打給你，再跟你聊好了）」等內容（見原審卷第176至196頁）；

證人歐嘉文於本院審理中亦證稱：伊有聽被上訴人說李財旺經濟不佳，所以由被上訴人代為支付上開裁定所定每月7,000元之扶養費等語（見本院卷第57頁背面），可知被上訴人於104年間即向歐嘉文表示其代為支出上訴人之扶養費，並且因經濟壓力，而表示希望減少扶養費數額。

被上訴人並分別於104年7月14日、同年8月12日、同年9月11日、同年10月12日傳送上訴人之上開郵局帳戶存摺封面影本及存款人收執聯（存款至上訴人之郵局帳戶）至對話群組，且陳稱「匯好了」等語，足認被上訴人確有於上述日期，依本院裁定內容，代李財旺給付扶養費用與上訴人，是被上訴人辯稱李財旺向其借貸未成年子女扶養費共計35,000元（計算式：14,000元＋7000元＋7000元＋7000元＝35,000元），亦堪採認。

4.被上訴人辯稱其以現金存入李財旺之花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）及以現金、無摺或跨行存入李財旺之郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）之款項，合計高達469,000元；

又依李財旺指示，將借款存入上訴人之郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）部分，合計57,000元等語，業據被上訴人提出李財旺之上開帳戶存款存摺封面及明細影本、存款人收執聯、被上訴人與胞妹李美汝之LINE對話紀錄等件為證（見原審卷第82至92、94至99、205至407頁）。

依上開帳戶存款存摺明細所示，於被上訴人所辯時間，確有各該款項存入李財旺之帳戶無訛。

又依被上訴人與其胞妹即訴外人李美汝間對話紀錄所載：「【2015年7月27日】被上訴人：最近都忙回去。

都睡不飽。

（妹妹：身體不好就不用回去啦。

）被上訴人：越睡越累。

要啦。

（妹妹：旺兒【指李財旺】要獨立。

）......（妹妹：自己不會想別人也沒辦法。

）被上訴人：像每次回去就買東西。

加油。

還拿錢給他。

還去幫他郵局寄錢。

那天我才跟他說。

這個禮拜再回去幫忙他帶小孩子。

他叫我7月1日，普渡。

最好回去幫他。

（妹妹：妳要放手讓他試一試。

）被上訴人：拜拜。

嗯嗯。

我知道啦。

那晚打電話來。

（妹妹：不然妳會舞死。

）【2015年11月2日】被上訴人：因為我存10000元。

要給他，扣繳水電費用。

可能，還沒有要扣繳。

就被他花光了。

會被他氣死啦。

【2015年11月10】被上訴人：星期五我可能會在回來彰化。

我們要回去高雄了。

我們約旺兒一起去彰化地政。

用土地設定啦。

（妹妹：設定好了嗎）被上訴人：星期五我可能會回來。

拿資料，送審而已。

要3、5天。

工作天。

我星期一看看會不會好。

順便繳他的手機費用。

【2015年11月27】被上訴人：昨晚旺兒又在起蕭了。

半夜1: 00多打電話給我。

問我在哪裡。

早上就兩通未接電話吧。

上次回去做兩天。

花很凶啦。

上次回去，他說要繳健保，第四台。

結果前兩天說沒有錢了，花到剩下1000多。

又沒有錢繳費了。

然後我又寄了8000元。

【2015年12月6日】被上訴人：每個月7000。

可能星期一我又要匯錢給旺兒了。

然後12/1 2又要匯錢7000給38。

上次家裡面的帳單統統唸給我，叫我寄錢給他付。

我叫他第四台剪掉。

沒有什麼在看。

上次寄13000繳一繳，還剩下5000。

剛剛又說要包白包。

又要帶小孩子去看病。

真的是。

3天2頭郵局跑。

自己都照顧不了了。

還要看小孩子。

（妹妹：開哈凶）【2016年1月11日】被上訴人：剛剛人家打電話給他。

我有聽到，他好像又欠人家錢了。

可能又是去喝酒的錢啦。

又要家裡用。

又要給他所費。

又要給他黑白舞。

每次回來就有事情。

昨天才去繳他的手機，我出1000元。

明天38的7000。

還要所費給他。

越想越氣。

沒錢也照樣跟人家借錢喝酒。

那天他說他認一個，乾姐姐，小吃部的。

小吃部的。

都嘛會叫人去捧場的。

真的不能夠裡啦。

每次回來就幾萬。

幾萬。

【2016年5月21日】被上訴人：我這次回來。

還繳我們房子的稅金。

快2000。

還有電話。

水費。

還有回來買菜。

用的。

（妹妹：旺兒沒繳喔）被上訴人：日用品。

也買好幾千。

沒。

在等我寄錢給他繳。

我回來就繳。

說什麼有欠檳榔攤。

（妹妹：又來了）被上訴人：還有跟虎山嚴的老闆借錢。

（妹妹：四處欠）被上訴人：拿去還人家。

（妹妹：妳要讓他自己去繳啦不要什麼事都替他處理）被上訴人：我繳房屋啦。

水費，電話。

（妹妹：自己沒哉調還跟人家打官司）【2016年6月17日】被上訴人：那天跟我說。

身上又剩下1000多而已。

如果我說不回去。

可能又會要我寄錢給他了。

真是的。

因為他香菸都用欠的。

不知道。

不知道，他在花什麼。

」等內容，可知李財旺確有長期向被上訴人告貸，以支應生活支出及清償對外積欠之債務，而被上訴人除存款至李財旺之帳戶，以供其生活花用外，亦有於返還彰化時交付現金、購買生活用品與李財旺，或代其繳納電話費、水電費、稅金等費用，或清償債務等情事。

且觀諸被上訴人與李美汝之對話紀錄，亦可知被上訴人確有多次往返彰化、高雄，探視李財旺、陪同李財旺與上訴人會面交往，或至律師事務所商談案件事宜之情事。

而遍觀其等間對話內容，大部分乃姊妹間閒話家常及牢騷抱怨，被上訴人應難以預見日後將因系爭抵押權，與李財旺之繼承人即上訴人間產生訴訟糾紛，而有預先向其親妹李美汝故為虛偽不實陳述之可能，故認被上訴人與李美汝間對話內容，足以作為本件抵押債務存否之佐證。

5.衡諸社會上一般親屬間借貸，基於彼此間情誼及信任，有關借據之書立及借款之交付方式，本較一般人或金融機構之消費借貸為簡略，尚難期被上訴人就出借予李財旺之各筆款項均明確書立借據，或以其帳戶名義存入，以保留借款證明。

又李財旺具有中度身心障礙－癲癇，僅能打零工，並無固定收入，經濟狀況不佳乙情，為上訴人所未爭執，則對照被上訴人與李美茹間對話內容，堪認李財旺帳戶內所存入各該款項，應係李財旺向被上訴人借貸所得。

參酌被上訴人有以現金或無摺存款存入上訴人之郵局帳戶（帳號：0000000-000000）方式，交付如兩造不爭執事項六所示借款與李財旺等事實，則被上訴人依其向來習慣，以現金或無摺存款存入李財旺帳戶之方式以交付借款，亦與常情無違。

是以，被上訴人有於附表一及附表二編號1至17所示日期，以現金存入李財旺之花壇鄉農會帳戶，及以現金或無摺存入李財旺之郵局帳戶之方式，交付借款共計365,000元，亦堪認定。

又系爭抵押權係擔保李財旺於104年11月10日以前對被上訴人累計所負債務，業如前述，是李財旺或上訴人之郵局帳戶於104年11月10日設定抵押權後所存入款項，自非屬系爭抵押權擔保之債權範圍。

(三)被上訴人辯稱，李財旺於103年4月18日乙○○離家後，為尋覓乙○○，而向被上訴人表示欲購買機車，被上訴人乃陪同其至位在彰化縣○○鄉○○路○段000號之正一機車行挑選機車，並由被上訴人交付現金52,000元予機車行老闆等語，固據提出機車排氣定檢通知單1紙為證（原審卷第93頁）。

然僅足以知悉李財旺確有該輛機車，無由證明購買機車之價金係由被上訴人所支付，是被上訴人此部分抗辯，即不足採。

又被上訴人辯稱，李財旺積欠台灣大哥大電信費49,383元，係由被上訴人代為結清等語，雖據提出繳費收訖單1紙為憑（見本院卷第100頁）。

然縱認該筆電信費用係由上訴人於104年11月13日代為繳納，惟乃於104年11月10日設定系爭抵押權以後所發生之債務，自非屬系爭抵押權擔保之債權範圍。

至被上訴人代為支出李財旺之喪葬費用206,970元乙節，固為上訴人所不爭執，然該筆款項顯然非屬李財旺對被上訴人之借款債務，亦不為系爭抵押權擔保債權範圍甚明，是被上訴人上開抗辯，均無可採。

(四)消費借貸關係之成立固以金錢交付為要件，惟金錢之交付或有匯款、簽發票據支付、直接現金交付、逕向第三人支付或抵償其他法律關係之對價等等各種方式，不一而足。

基於借貸雙方係商業或親友關係不同、親疏遠近、情誼深淺有別、資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然。

且親友間借貸而未出具借據者，亦未悖於人情之常。

依被上訴人與李美汝之對話紀錄所示，被上訴人除存款至李財旺之帳戶外，亦有於返還彰化時交付現金、購買生活用品與李財旺，或代其繳納費用、清償債務等情事。

尚且不計被上訴人以其他方式交付借款部分，被上訴人於104年11月10日以前，以代付律師報酬、繳納裁判費及未成年子女扶養費、現金或無褶存款之方式交付與李財旺之借款金額即達46萬6,000元（計算式：律師委任費6萬元＋離婚裁判費3,000元＋行使探視權裁判費3,000元＋未成年子女扶養費35,000元＋存入帳戶款項365,000元＝46萬6,000元），已逾上訴人清償之40 萬元數額，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為不存在，系爭抵押權無從成立，係不可採，從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，亦屬無據，不應准許。

陸、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為不存在，係不可採，從而，上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權為不存在，暨依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，不應准許。

原審判決駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日

民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 范坤棠
法 官 鍾孟容
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
書記官 林婷儀


附表一：現金存入李財旺之花壇鄉農會帳戶（帳號：000-000-00000000）部分
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│編號│日期            │金額      │
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│ 1  │103年5月19日    │80,000元  │
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│ 2  │104年5月13日    │20,000元  │
├──┼────────┼─────┤
│ 3  │104年8月5日     │10,000元  │
├──┼────────┼─────┤
│ 4  │104年11月2日    │10,000元  │
├──┴────────┴─────┤
│                   合計120,000元  │
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附表二：現金或無摺存入或跨行轉入李財旺之郵局帳戶（帳號：0000000-0000000）部分
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│編號│ 日期           │ 金額       │備註                │
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│ 1  │ 103年11月12日  │ 20,000元   │                    │
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│ 2  │ 104年1月12日   │ 20,000元   │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 3  │ 104年1月27日   │ 20,000元   │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 4  │ 104年4月2日    │ 20,000元   │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 5  │ 104年4月11日   │10,000元    │                    │
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│ 6  │ 104年4月14日   │20,000元    │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 7  │ 104年5月12日   │20,000元    │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 8  │ 104年6月10日   │20,000元    │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 9  │ 104年7月27日   │30,000元    │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 10 │ 104年7月29日   │15,000元    │                    │
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│ 11 │ 104年8月5日    │10,000元    │                    │
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│ 12 │ 104年8月26日   │10,000元    │                    │
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│ 13 │ 104年9月9日    │10,000元    │                    │
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│ 14 │ 104年10月1日   │5,000元     │                    │
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│ 15 │ 104年10月12日  │5,000元     │                    │
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│ 16 │ 104年10月23日  │5,000元     │                    │
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│ 17 │ 104年11月2日   │5,000元     │                    │
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│編號1至編號17       合計245,000元                         │
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│ 18 │104年11月24日   │8,000元     │                    │
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│ 19 │104年12月2日    │13,000元    │                    │
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│ 20 │104年12月11日   │3,000元     │                    │
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│ 21 │104年12月17日   │7,000元     │                    │
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│ 22 │104年12月28日   │5,000元     │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 23 │105年1月15日    │9,000元     │                    │
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│ 24 │105年1月27日    │3,000元     │                    │
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│ 25 │105年2月2日     │10,000元    │                    │
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│ 26 │105年2月15日    │3,000元     │                    │
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│ 27 │105年3月5日     │3,000元     │由中國信託跨行轉入  │
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│ 28 │105年3月14日    │3,000元     │由中國信託跨行轉入  │
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│ 29 │105年3月28日    │3,000元     │由中國信託跨行轉入  │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 30 │105年4月12日    │2,000元     │                    │
├──┼────────┼──────┼──────────┤
│ 31 │105年5月16日    │7,000元     │                    │
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│ 32 │105年5月26日    │2,000元     │由中國信託跨行轉入  │
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│ 33 │105年7月4日     │5,000元     │                    │
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│ 34 │105年9月9日     │18,000元    │                    │
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│編號1至編號34      合計349,000元                          │
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附表三：現金或無摺存入上訴人之郵局帳戶（帳號：0000000-000000）部分
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│編號│ 日期           │ 金額     │
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│ 1  │104年11月12日   │7,000元   │
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│ 2  │104年12月11日   │7,000元   │
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│ 3  │105年1月12日    │7,000元   │
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│ 4  │105年2月15日    │7,000元   │
├──┼────────┼─────┤
│ 5  │105年3月11日    │7,000元   │
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│ 6  │105年4月12日    │7,000元   │
├──┼────────┼─────┤
│ 7  │105年5月12日    │3,000元   │
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│ 8  │105年6月13日    │3,000元   │
├──┼────────┼─────┤
│ 9  │105年7月12日    │3,000元   │
├──┼────────┼─────┤
│ 10 │105年8月12日    │2,000元   │
├──┼────────┼─────┤
│ 11 │105年9月12日    │2,000元   │
├──┼────────┼─────┤
│ 12 │105年10月12日   │2,000元   │
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│                   合計57,000元   │
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