臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,訴,395,20180831,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第395號
原 告 久驊資產管理有限公司
法定代理人 林碧玲
訴訟代理人 周明嘉
洪嘉徽
被 告 湯國炎
湯國永
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。

原告主張其為被告湯國炎之債權人，被告湯國炎之財產為原告債權之擔保，然其以名下所有之彰化縣○○鎮○○段000○000地號土地設定抵押權予被告湯國永（於91年7月31日以二第資字第067010號申請設定登記完成，以下簡稱系爭抵押權），以擔保新臺幣（下同）120萬元之借款債權（以下簡稱系爭債權），迄今尚未塗銷。

被告間之擔保債權是否存在，影響原告向被告湯國炎求償之順位及受償比例，是原告在私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認系爭擔保債權不存在之確認判決除去之等語。

核有理由，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，本院應予准許。

貳、實體方面： 一、原告聲明：確認系爭抵押權及系爭債權不存在。

被告湯國 永應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。

係主張略以：被 告湯國炎積欠新竹國際商業銀行股份有限公司之借款，該 銀行依法轉讓該債權，遞經數間資產管理公司，由原告於 98年5月1日受讓，而為被告湯國炎之債權人。

嗣原告向本 院民事執行處聲請98年度司執字第29893號清償債務執行事 件，對被告湯國炎所有財產強制執行，執行法院以債務人 現無財產可供執行，換發債權憑證予原告。

查被告湯國炎 於91年7月31日以借款為由，設定登記系爭抵押權予被告湯 國永，惟被告湯國永10餘年來未曾行使權利，且被告二人 有親戚關係存在，系爭債權及系爭抵押權應係出於被告二 人之虛偽意思表示。

又被告間之系爭債權及系爭抵押權是 否存在，影響原告向被告湯國炎求償之順位及受償比例， 致原告私法上地位有受侵害之危險，是原告有請求確認系 爭債權及系爭抵押權不存在之必要。

此外，系爭抵押權妨 害被告湯國炎之所有權，並侵害其管理權益，被告湯國炎 並怠於依民法第767條中段行使權利，原告爰據民法第242條規定，代位被告湯國炎向被告湯國永請求塗銷系爭抵押 權之設定登記等語。

二、原告主張如上，就其為被告湯國炎原積欠前述銀行借款債權之受讓人，該債權並經本院強制執行無效果，且被告間以有系爭債權為由，設定登記系爭抵押權，暨被告二人有兄弟之親戚關係等情，被告未到庭或具狀爭執，並有土地登記謄本、本院債權憑證、及相關戶籍謄本影本等在卷可稽，本院亦調閱前述本院相關強制執行之案卷核屬相合，自可信屬真實。

三、原告主張被告湯國永10餘年來未曾行使系爭債權，且被告二人為兄弟關係，本件屬消極確認之訴，被告又未舉證證明系爭擔保債權存在，應認系爭債權及抵押權均屬虛偽意思表示不存在部分。

被告雖未到庭或具狀爭執，惟本院按以當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號民事判例要旨已然明揭。

此外，本院審酌調取相關被告湯國炎為債務人之強制執行案卷，核明其中97年度執字第307號事件強制執行標的即為登記設定系爭抵押權之前述土地，抵押權人被告湯國永於該事件中有具狀陳報湯國炎尚欠其100萬元未償。

該強制執行事件於第一次拍賣無人應買後，定第二次拍賣底價時有不足清償優先債權之情形，經通知執行債權人台北國鼎資產管理股份有限公司（即新竹國際商業銀行股份有限公司之債權受讓人），未依法聲明聲請拍賣及查報債務人其他可供執行之財產，爰予核發債權憑證結案。

嗣原告於98年7月20日具狀陳明受讓該執行債權之經過，並陳稱遺失債權憑證，請求補發，經准予補發，嗣又聲請更正，於取得更正補發之債權憑證後，再具狀陳稱一時失查重複聲請補發，爰退還該更正補發之債權憑證等情，堪認原告前手之債權人對系爭抵押權及擔保之債權並無異議與爭執。

況系爭抵押權設定登記時間為91年7月31日，供抵押之土地移轉登記為湯國炎所有之原因為分割繼承，有卷附土地登記謄本可稽，又湯國永於稅務財產資料係查有多筆不動產與汽車，財產總額估約3百餘萬元一節，亦有卷附稅務電子閘門調件可參，容有資力。

故被告間設定系爭抵押權以擔保被告兄弟間金錢借貸之債權，尚屬一般生活經驗得見，非屬異於常情之舉。

原告固舉司法院院字第2269號解釋，錄其所載「在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任」主張被告應負系爭抵押權與系爭債權存在之舉證責任，惟查此解釋文開首連續文字為「事實為法律關係發生之特別要件者。

在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。

非債清償之不當得利返還請求權。

以對於不存在之債務而為清償之事實。

為其發生之特別要件。

自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任。

而該事實之存在。

係以所清償之債務不存在為前提。

故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任……。」

，適用於本件，明係原告主張被告間對系爭抵押權與系爭債權均屬虛偽意思表示而無效，故當事人間有塗銷之權利，且原告係代當事人即被告湯國炎主張，故先確認，再請求塗銷之訴訟。

原告所稱虛偽意思表示之事實即屬前開法律關係之特別要件，原告自應負有舉證責任，切合於前揭最高法院48年台上字第29號民事判例要旨「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。

乃原告擇錄文字誤解前開司法解釋，自有未洽。

至原告另舉之最高法院42年台上字第170號民事判例要旨固亦揭示「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」

，惟查其內容，除被告間為舅甥關係，且於審判中就借款事實所述兩相矛盾外，原告並已舉證證明借款之被告於特定時點並無借款之必要，故該案原告對於被告間串同偽立借貸契約，所為抵押權不存在之主張，已為相當程度之舉證，自有其個案適用之公平。

惟與本案原告僅係質疑被告為兄弟，系爭債權、抵押權10餘年未行使，尚屬情理可見之情狀，即率於推論為被告間對系爭抵押權、系爭債權為虛偽意思表示之個案情節委不能相較而認係類同可予適用，故此部分原告之主張，本院難加採取。

四、按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」

「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。

但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」

，民事訴訟法第280條第1項及第3項定有明文。

該第3項為舉證責任之例外規定，依例外從嚴解釋之法理，該項所稱之事實，應限縮解釋為針對具體事證之主張較為合理。

本件原告徒以被告有兄弟之關係及權利10餘年未見行使，空言主張系爭債權及系爭抵押權出於被告之通謀虛偽意思表示，顯非具體提出任何事證。

被告雖經先期送達起訴狀繕本等且經通知未到庭亦未提出書狀爭執，惟本院尚認不合於準用為視同自認，亦此敘明。

五、綜上所述，原告主張被告間之系爭債權及系爭抵押權出於通謀虛偽意思表示，自應先就此通謀虛偽之事實舉證證明。

原告徒指被告二人為兄弟，被告湯國永10餘年未行使權利，顯未足為證據證明。

故原告起訴請求確認被告間之系爭債權及系爭抵押權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權之設定，均無理由，應予駁回。

六、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。

結論：原告之訴無理由，併依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 廖春慧