臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,訴,433,20190306,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第433號
原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人 黃博怡
訴訟代理人 林建彰
陳淑君
陳柏延
被 告 吳東賢

訴訟代理人 鍾傑名律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國108年2月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告聲明求為判決臺灣彰化地方法院106 司執己字第00000號執行事件，於民國107年3月30日作成並訂定107年4月25日實施分配之分配表，於次序4所列之執行費新台幣（下同）5,416元，以及於次序5所列分配予被告之優先債權1,037,850元，應予剔除，並改分配予原告。

其主張略以：㈠鈞院民事執行處於107年3月28日作成分配表係以被告所出具之本票債權與原告所持之債權分配而成，惟原告對於分配給被告之金額並不同意，故依強制執行法第39條提出異議並提起分配表異議之訴。

分配表異議之訴之訴訟標的係原告對於系爭分配表金額之異議權，系爭分配表係依據被告上述本票債權所作成，而本案訴訟標的乃係原告針對系爭分配表對於本票債權所分配之金額之異議權，原告並以被告所持本票依法並非最高限額抵押權所擔保之範圍為攻防理由及起訴依據，故被告於訴訟中所出具之107萬元借據，實與本案毫無關連。

系爭債權既屬於本票債權，發票日為94年11月28日，無到期日即見票即付，請求權時效業於97年11月28日完成，復依民法第881條之15規定，被告之最高限額抵押權5年除斥期間亦於102年11月28日完成，故本件被告之本票債權已非最高限額抵押權所擔保之債權，是上開債權於執行程序中無優先受償之權利。

㈡本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，被告否認原告之主張，應由主張消費借貸關係存在之被告就消費借貸之合意及借貸金錢之交付之事實，負舉證責任。

被告雖稱債務人陳錫輝、陳甲寅於93年10月28日簽立本票，向被告之父親借款250萬元，而後於94年9間因未能如期還款，經會算債務人陳錫輝、陳甲寅共積欠3,177,000元，經被告同意延期還款，並與債務人協議塗銷原田中鎮外三厝段288-9及288-10地號土地及238建號房屋設定之抵押權，及將債務人陳甲寅、陳錫輝各自所有之288-10地號土地及238建號房屋移轉被告吳東賢，並由債務人陳錫輝簽立系爭本票（金額677,000元，發票日為94年11月28日）等語，惟邱銀堆代書證稱：「但我辦理此件時是欠多少，因為時間很久了，也記不太得了…他們當時有協議，如果能依約還款給吳東賢的話，請求金額會比較少，如果超過這個期限沒有履約，請求金額會再重新計算，買賣價金就是用原來的債務來抵，抵多少不記得了。」

，則如何會算出債務人共積欠3,177,000元係原借款250萬元連本帶利之總額？計算基礎為何？協議移轉不動產所有權予被告並簽立本票予被告，是否出具書面協議？完全付之闕如，邱代書對關鍵證詞多以「年代已久忘記了」帶過，被告又無法舉證說明相關協議，難以證明系爭本票係借款債權之一部。

㈢又被告稱嗣後債務人仍未如期清償，95年間債務人與被告重新協議，被告將之前取得之288-10地號土地及238建號房屋移轉予債務人陳甲寅之女陳麗香，由其向銀行貸款清償部分債務210萬元，債務人並於95年8月11日簽立借據107萬元及保證書，債務人陳甲寅並將288-9地號土地設定107萬元之抵押權予被告等語。

惟查，同年8月21日以地政士邱銀堆名義匯款予被告210萬元，無論其資金來源係陳麗香或邱銀堆本人，均與債務人陳錫輝、陳甲寅屬於不同之法律主體，陳麗香或邱銀堆與被告之間縱有金流，除非被告能提出當時相關人之金融交易紀錄，否則也無法證明這筆款項係清償陳錫輝、陳甲寅之債務，而上開情事亦經渣打銀行函覆查無當時匯款紀錄資料。

倘若真如被告及邱代書所言，清償210萬元加上簽訂借據107萬元，係重新協議債務人前所積欠之3,177,000元債務，將之前債務做總結算，原告主張此時已成立民法第319條「代物清償」之法律關係，明訂「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。」

舊債務消滅，被告應返還系爭本票677,000元予債務人陳錫輝，而被告卻於鈞院106年度司執己字第36350號清償債務強制執行事件，於106年12月14日聲明參與分配之際，提出債權證明即以系爭本票677,000元作為債權聲明參與分配之依據，被告主觀上即認定債權為系爭本票677,000元，至於系爭借據107萬元，被告11年間未曾追償，遲至強制執行程序終結後，始持系爭借據為本案之呈證，誠難使人確信被告有交付借款之事實而盡證明之責任。

由此可知，系爭借據107萬元與本案無關。

㈣被告提出被證1的107萬元的借據，簽訂的日期是95年8月11日，被證7保證書也是在95年8月11日所簽訂，95年8月11日當時還不知道96年6月15日是否能履約還60萬元，所以簽訂107萬的借據，與被告所欠款3,177,000元沒有關係，因為保證書是寫96年6月15日才需要履行該條件，為何在同日95年8月11日就簽訂被證1的107萬元的借據？所以原告主張借據形式上不真正，但不否認被證7保證書形式上之真正。

另對於陳錫輝、陳甲寅為債務人，由陳甲寅提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○段00號（重測前外三塊厝段288-9地號）土地，於95年8月17日設定最高限額抵押權107萬元予被告吳東賢，此一最高限額抵押權所擔保之債權，包括陳錫輝於94年11月28日簽發（未記載到期日）面額677,000元之系爭本票，沒有意見等語。

二、被告聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：㈠緣訴外人陳錫輝與被告之父吳瑞華相識，訴外人陳錫輝之父陳甲寅與他人共有重測前田中鎮外三塊厝段288-1地號土地其應有部分724分之323，欲辦理協議分割，為上開土地經彰化縣田中鎮農會設定抵押權，為避免抵押權轉載至其他共有人，遂於93年10月間訴外人陳錫輝及陳甲寅向被告借款250萬元，再由被告之父吳瑞華於93年10月28日、29日分別提領被告存放於吳瑞華國泰世華帳戶內之125萬元、100萬元，與現有資金湊足250萬元後，交由陳錫輝與陳甲寅償還彰化縣田中鎮農會，為擔保上開債務之履行，訴外人陳甲寅及陳錫輝分別提供重測前田中鎮外三塊厝段288-1地號應有部分724分之323之土地及同段238建號之房屋，設定最高限額抵押權300萬元為擔保，於93年10月28日，渠等另簽發票面金額250萬元之本票擔保上開250萬元之債務。

94年3月22日288-1地號土地辦理分割，訴外人陳甲寅分得288-9及288-10地號土地全部，上開最高限額抵押權亦分別轉載至288-9及288-10地號土地上。

因訴外人陳甲寅及陳錫輝未能如期還款，經會算渠等積欠被告之借款本金、利息、代墊稅金、代書費等款項，合計3,177,000元，被告同意延期還款，二人與被告協議將288-9及288-10地號土地及238建號房屋上之最高限額抵押權塗銷，改將288-10地號土地及238建號房屋移轉登記至被告名下，並由陳錫輝於94年11月28日簽立金額677,000元之本票為擔保。

嗣債務人仍未如期清償，兩造於95年間再次就上開債務之清償方式為協議，由被告將288-10地號土地及同段238建號房屋所有權移轉登記給訴外人陳麗香（債務人陳甲寅之女、陳錫輝之胞姐），由資力較佳之陳麗香向銀行貸款返還部分債務，遂由被告先將288-10地號土地及同段238建號房屋所有權移轉登記給陳麗香，再由陳麗香向渣打銀行貸款，並返還210萬元後，就其餘未清償之107萬元債務，再於債務人陳甲寅所有之外三厝段288-9地號（重測後為高鐵段87地號）土地設定最高限額抵押權，此一事實，有土地登記申請書、訴外人陳甲寅及陳錫輝95年8月11日所簽立之借據及保證書可憑，且與證人邱銀堆之證述：「問：提示被證7，你有無看過此保證書？答：應該有，簽名是陳甲寅、陳錫輝親簽的。

問：按照你剛才所述，陳麗香借款後沒有完全還清，是否只有還210萬元？答：是，因為是以陳麗香名義拿給我210萬，我就照這金額匯款。

問：這樣還有107萬元沒有清償，是否就是用288-9地號來做擔保？答：是由陳麗香清償部分款項之後，不足的部分再以土地設定做擔保，如果照他們協議來講的話，不足的部分就應該是107萬。」

相符。

系爭高鐵段87地號土地（重測前為外三厝段288-9地號土地）上之最高限額抵押權，為擔保被告對於債務人陳甲寅及陳錫輝之未獲清償之借款債權107萬元，並非僅擔保本票債權，被告於鈞院106年度司執字第36350號參與分配僅主張677,000元之本金及利息未獲清償，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票為證，並未逾最高限額抵押權所擔保107萬元債務之範圍內，自得就系爭高鐵段87地號土地拍定之價金優先受償，原告主張將鈞院106年度司執字第00000號107年3月30日作成之分配表次序4及次序5剔除，顯無理由。

㈡原告主張被告僅有本票債權存在並無借貸債權，惟依系爭高鐵段87地號土地（重測前為外三厝段288-9地號土地）之土地登記申請書內之記載，可知被告與債務人陳甲寅與陳錫輝間有107萬元之借貸合意存在，系爭最高限額抵押權之設定，係為擔保被告對債務人陳甲寅與陳錫輝107萬元之借款債權；

再依被告所提借據記載略以「…上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訖（不另給收款收據）…」，應認雙方就107萬元之借款已交付並無爭議，被告與債務人陳甲寅與陳錫輝確有107萬元之借貸關係存在，依訴外人陳甲寅與陳錫輝於95年8月11日簽訂保證書，除經會算後確認積欠被告吳東賢之債務為317萬元外，訴外人陳甲寅與陳錫輝與吳東賢約定，如果陳甲寅與陳錫輝能於15日內償還210萬元，再於96年6月15日償還60萬元，則其餘債務不再追究。

然訴外人陳甲寅與陳錫輝僅於95年8月21日還款210萬元，其餘部分則未清償，陳甲寅與陳錫輝尚積欠被告107萬元。

無論當時是移轉給吳東賢或吳東賢再移轉給陳麗香，都是當初為符合買賣公契及課徵相關稅賦的需求所為記載的買賣價金，當時都沒有實際給付上開金額等語。

三、兩造不爭執事項：㈠本院106年度司執字第36350號清償債務強制執行事件，系爭分配表定107年4月25日分配，原告於107年4月26日向本院起訴。

㈡系爭分配表記載，拍賣之標的物為：⑴42建號（彰化縣○○鎮○○路0 段000 號）：20萬元。

⑵彰化縣○○鎮○○段00號：4,181,000元。

⑶74建號（彰化縣○○鎮○○路0 段000 號）：30萬元。

㈢系爭分配表記載分配債權：⑴次序4執行費，債權人吳東賢，債權原本5,416元，分配金額5,416元。

⑵次序5第一順位抵押權，債權人吳東賢，債權原本677,000元。

本金677,000元、利息360,850元（96年7月12日起至107年3月6日止，按年利率5%計算），共計1,037,850元，分配金額1,037,850元。

㈣陳甲寅為陳錫欽之父，陳錫欽因繼承取得坐落彰化縣○○鎮○○段00號（重測前外三塊厝段288-9地號）土地所有權。

㈤陳錫輝、陳甲寅為債務人，由陳甲寅提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○段00號（重測前外三塊厝段288-9地號）土地，於95年8月17日設定最高限額抵押權107萬元予被告吳東賢，約定存續期間95年8月11日至96年7月11日，利息、遲延利息、違約金均約定為年利率5%，申請登記以外之約定事項欄記載「4.本擔保債權，包括擔保過去、現在及未來之債權」（卷23-26頁），並有其他約定事項（卷27-28頁），第一項約定：「擔保物提供人對抵押權人為擔保債務人所負之借款、票據等以及其他一切債務之清償及執行抵押權費用暨債務不履行而產生之全部損害賠償」；

第二條約定：「債務人之債務以交與債權人之支票（…）借據以及其他有關債之憑證為計算依據。」

。

㈥前項最高限額抵押權所擔保之債權，包括陳錫輝於94年11月28日簽發（未記載到期日）面額677,000元本票。

㈦依106年度司執字第36350號卷宗，關於被告於106年12月14日具狀參與分配時，書狀記載：「…聲明人對上述土地有第一順位抵押權擔保債權陸拾柒萬柒仟元存在，迄今全未受償…」，並檢附本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項。

四、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

為民事訴訟法第277條所明定，而主張積極事實者應負舉證之責任，主張消極事實者不負舉證責任，此為舉證責任分配之重要原則之一。

次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。

強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

原告提起本件分配表異議之訴，主張系爭抵押權所擔保之被告本票債權請求權時效業於97年11月28日完成，最高限額抵押權5年除斥期間亦於102年11月28日完成，本票債權已非最高限額抵押權所擔保之債權而無優先受償之權利，並否認有借款債權存在，請求將系爭分配表所列被告之債權剔除，被告則答辯稱系爭最高限額抵押權之設定，係為擔保被告對債務人陳甲寅與陳錫輝於95年8月11日當時之107萬元借款債權，依前開規定及說明，自應由被告就其主張系爭最高限額抵押權所擔保之107萬元借款債權存在乙節，負舉證之責任。

㈡經查：⑴被告答辯略謂訴外人陳錫輝之父陳甲寅與他人共有重測前田中鎮外三塊厝段288-1地號土地其應有部分724分之323，欲辦理協議分割，因為上開土地經彰化縣田中鎮農會設定抵押權，為避免抵押權轉載至其他共有人，遂於93年10月間訴外人陳錫輝及陳甲寅向被告借款250萬元，再由被告之父吳瑞華於93年10月28日、29日分別提領被告存放於吳瑞華國泰世華帳戶內之125萬元、100萬元，與現有資金湊足250萬元後，交由陳錫輝與陳甲寅償還彰化縣田中鎮農會，為擔保上開債務之履行，訴外人陳甲寅及陳錫輝分別提供重測前田中鎮外三塊厝段288-1地號應有部分724分之323之土地及同段238建號之房屋，設定最高限額抵押權300萬元為擔保，於93年10月28日渠等另簽發票面金額250萬元本票作為擔保等語，有吳瑞華國泰世華銀行帳戶往來明細（卷143頁）、土地登記申請書（卷56-68頁）、陳錫輝與陳甲寅共同簽發之250萬元本票（卷144頁）等在卷可證，且田中鎮農會亦函覆略謂借款人陳甲寅之貸款於93年10月28日全數清償等情，有田中鎮農會函（卷179頁）可憑，核與被告所述情節相符，應屬可採。

⑵被告又答辯稱：94年3月22日288-1地號土地辦理分割，訴外人陳甲寅分得288-9及288-10地號土地全部，上開最高限額抵押權亦分別轉載至288-9及288-10地號土地上，因訴外人陳甲寅及陳錫輝未能如期還款，經會算渠等積欠被告之借款本金、利息、代墊稅金、代書費等款項，合計3,177,000元，被告同意延期還款，二人與被告協議將288-9及288-10地號土地及238建號房屋上之最高限額抵押權塗銷，改將288-10地號土地及238建號房屋移轉登記至被告名下，並由陳錫輝於94年11月28日簽立金額677,000元之本票為擔保等語，業據證人邱銀堆到庭證述略謂：塗銷抵押權設定，是因要將不動產移轉給吳東賢，所以要先去做塗銷，清償證明書應該是清償一開始設定的金額部分，清償證明書是寫300萬，應該是有協議不動產移轉給吳東賢，因為吳瑞華跟吳東賢是父子關係，所以才會將抵押權塗銷掉，將288-10地號土地及238建號房屋移轉登記至被告名下，他們當時有協議，如果能夠依約定還款給吳東賢的話，請求金額會比較少，如果超過這個期限沒有履約，請求金額會再重新計算，買賣價金就是用原來的債務來抵等語，核與土地登記申請書（塗銷抵押權部分，見卷205-212頁；

移轉所有權部分，見卷213-230頁）登記之內容相符，並有94年11月28日陳錫輝簽發之677,000元本票可佐，亦堪採信。

⑶被告再答辯稱：因債務人仍未如期清償，兩造於95年間再次就上開債務之清償方式為協議，由被告將288-10地號土地及同段238建號房屋所有權移轉登記給訴外人陳麗香（債務人陳甲寅之女、陳錫輝之胞姐），由資力較佳之陳麗香向銀行貸款返還部分債務，遂由被告先將288-10地號土地及同段238建號房屋所有權移轉登記給陳麗香，再由陳麗香向渣打銀行貸款，並返還210萬元後，就其餘未清償之107萬元債務，再於債務人陳甲寅所有之外三厝段288-9地號（重測後為高鐵段87地號）土地設定最高限額抵押權等語，業據證人邱銀堆到庭證述略謂：因為當時這個房子還是陳錫輝他們在住，有跟吳東賢約定，如果有還錢的話，吳東賢就必須將不動產再移轉登記給陳錫輝他們，陳麗香是陳錫輝的姐姐，陳錫輝向吳東賢說陳麗香願意承受上開不動產，陳麗香再以上開不動產去向銀行貸款，再來清償陳錫輝他們部分的債務，我記得好像還沒有完全還完，才會衍生後來土地擔保的問題；

我印象中是陳麗香貸款還部分債務之後，還有不足的部分，所以才會設定這個最高限額抵押權107萬元，107萬應該是他們雙方協議好的金額，實際差多少我不清楚，債務是要由他們自己釐清；

吳東賢的台銀帳戶95年8月21日有匯入一筆210萬元的金額，我是幫陳麗香匯的，陳麗香借款後只有還210萬元，因為是以陳麗香名義拿給我210萬，我就照這金額匯款，是由陳麗香清償部分款項之後，不足的部分再以土地設定做擔保，如果照他們協議來講的話，不足的部分就應該是107萬，我應該有看過保證書（指卷194頁之保證書），簽名是陳甲寅、陳錫輝親簽的，他們的債權債務一開始我不知道，後來又產生了稅金、利息等等債務，我知道陳錫輝沒有能力還，也沒有規避債務；

他們雙方已經結算好了，到寫保證書這一天，要還的債務是317萬，所有債務都結算了，包含利息、稅金都算在裡面，算是總結算；

我們在設定抵押時，會先跟銀行問有多少擔保金，所以當時陳麗香的名義去貸款，確定可貸金額不只210萬，但當時已經確定要還210萬，如果不先作確定，則會無法結算等語，核與土地登記申請書（吳東賢出賣予陳麗香部分，見卷231-241頁；

系爭土地設定最高限額抵押權107萬元部分，見卷105-114頁）登記之內容、渣打國際商業銀行股份有限公司函覆陳麗香貸款255萬元及15萬元（卷189頁），以及被告台灣銀行存摺所載95年8月21日邱銀堆匯210萬元（卷168頁）等情相符，並有95年8月11日借據（卷18頁）、保證書（卷194頁）可佐，因此被告答辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在等語，堪信為真實。

㈢綜上所述，系爭高鐵段87地號土地（重測前為外三厝段288-9地號土地）上之系爭最高限額抵押權所擔保之債權，為被告對於債務人陳甲寅及陳錫輝之未獲清償之借款債權107萬元，則被告於本院106年度司執字第36350號清償債務強制執行事件，參與分配主張677,000元之本金及利息未獲清償，並未逾系爭最高限額抵押權所擔保107萬元債務之範圍，則系爭分配表所載次序4執行費及次序5第一順位抵押權之分配金額均分配予被告，即無違誤。

原告主張將系爭分配表次序4及次序5分配予被告之金額均予剔除，並改分配予原告，為無理由，未能准許，應予駁回。

㈣本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 王惠嬌