臺灣彰化地方法院民事-CHDV,108,簡上,45,20220223,2

臺灣彰化地方法院民事判決
108年度簡上字第45號
上 訴 人 賴筹滿 住彰化縣○○市○○路0段00巷00弄00 號


訴訟代理人 陳俐均律師（法扶律師）
視同上訴人 蕭盛耀 籍設彰化縣○○市○○路0段000巷0弄 00號
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献
訴訟代理人 周侑增
林明錡
高義欽
受告知人 臺灣新光商業銀行股份有限公司


法定代理人 李增昌
訴訟代理人 張佩珍
受告知人 元大商業銀行股份有限公司


法定代理人 范志強
受告知人 國泰世華商業銀行股份有限公司

法定代理人 郭明鑑
受告知人 彰化縣地方稅務局員林分局

法定代理人 黃文正
上當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國103年12月4日本院員林簡易庭103年度員簡字第245號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於確認如附表所示抵押權所擔保之債權「其中新臺幣36萬5871元不存在」部分，及命上訴人賴筹滿應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記塗銷，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、按對於在監所人為送達者，應囑託該監所首長為之，民事訴訟法第130條定有明文。

查上訴人賴筹滿因案自民國94年9月24日起至108年7月19日止在法務部○○○○○○○○、臺中女子監獄○○○○○○○○○）等監所羈押、執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺中女子監獄函及檢附之受刑人資料表在卷可按（見本院卷一第44-45頁、第48-49頁）。

而原審於審理期間（103年8月22日繫屬，103年12月4日判決），僅對上訴人之戶籍址送達，由訴外人張慧玲代收，對其為一造辯論判決，未依上開規定將原審開庭通知書、判決書送達賴筹滿收受，此有原審送達證書及臺中女子監獄110年11月23日函及檢附之賴筹滿之接見明細表（見本院卷一第220-221頁）、證人張慧玲於本院證述其代收判決後並無轉交賴筹滿等語（見本院卷二第15-17頁）在卷可按。

是原審對賴筹滿之判決，即難謂已合法送達而生確定效力。

嗣後，原審依上開規定，重新囑託臺中女子監獄將判決正本送達賴筹滿，經賴筹滿於108年2月27日收受（見原審卷第53頁），然賴筹滿於上訴期間內已於108年3月6日提起上訴，有本院收狀章可按（見本院卷一第6頁），原審並已依法撤銷判決確定證明書，被上訴人亦未異議，故賴筹滿提起本件上訴，當屬合法。

再賴筹滿於本院已表明願拋棄審級利益，由本院逕行判決（見本院卷一第193頁反面），是本院自應依法審理，先予敘明。

二、被上訴人之法定代理人，於本院審理中更換為利明献，有公司登記資料在卷可稽，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第78頁），核無不合，應予准許。

三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。

查本件被上訴人於原審請求確認原審共同被告賴筹滿、蕭盛耀間設定之如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求賴筹滿應將上開抵押權設定登記塗銷，核其性質對於原審共同被告間有合一確定之必要。

是本件雖僅賴筹滿提起上訴，其上訴之效力應及於同造未上訴之蕭盛耀，故蕭盛耀雖未上訴，仍應為視同上訴人。

乙、實體方面：

壹、被上訴人主張： 蕭盛耀積欠被上訴人新臺幣（下同）12萬9710元及利息未清償，業經被上訴人取得執行名義（本院100年度司促字第4421號支付命令），並對蕭盛耀所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行。

惟因蕭盛耀於94年間已將其所有系爭不動產設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予賴筹滿，以擔保最高限額60萬元之抵押債權（下稱系爭抵押債權），並於94年8月15日辦竣抵押權設定登記，以致被上訴人執行無效果，而獲發本院100年度司執字第20331號債權憑證。

查系爭抵押權登記之存續期間自94年8月12日起至95年8月12日止，而系爭抵押債權自95年8月12日起算，已逾8年，賴筹滿俱未積極請求，亦未行使系爭抵押權，是賴筹滿、蕭盛耀間有無系爭抵押債權存在，容有疑問，且賴筹滿與蕭盛耀就系爭借款之經過陳述不一，亦未證明資金流向，應認系爭抵押債權不存在。

又系爭抵押債權確定不存在後，系爭抵押權之從屬性因而回復，蕭盛耀應可請求塗銷系爭抵押權，然蕭盛耀卻怠於向賴筹滿行使權利，被上訴人為其債權人，為保全債權，自得以自己名義代位行使，爰依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求賴筹滿應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。

並聲明：㈠、確認如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

㈡、賴筹滿應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記塗銷。

貳、上訴人答辯：

一、賴筹滿：伊於94年間從事小額放貸，蕭盛耀因有借款需求，欲向伊借貸50萬元，約定月息3%（按換算年息為36%），伊於94年8月間與蕭盛耀同至訴外人即從事代書業務之賴錘林事務所，由蕭盛耀以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予伊，並交付面額30萬元之本票乙紙予伊作為擔保，伊乃於94年8月15日交付30萬元借款予蕭盛耀，嗣後蕭盛耀再於同月29日左右，向伊借款取得5萬元，故系爭抵押權所擔保之借款本金計為35萬元（下稱系爭借款）。

因蕭盛耀迄今並未清償系爭借款，就系爭抵押權存續期間所擔保之抵押債權，伊願僅以系爭借款本金加計年息5%計算利息，故於系爭抵押權存續期間內所擔保之抵押債權應為36萬5871元。

又伊之所以未積極請求蕭盛耀清償及行使系爭抵押權，實乃因伊自94年9月24日起，即因案遭羈押、執行，直至108年7月19日始假釋出獄。

則被上訴人徒以系爭抵押債權自95年8月12日起算，已逾8年，伊未積極請求，亦未行使系爭抵押權，即認伊與蕭盛耀間無系爭抵押債權存在，並無理由等語。

二、蕭盛耀：伊確有於94年間向賴筹滿為系爭借款，且迄今未清償，因時隔十餘年，伊對於借款之細節已不記得，僅記得確有收受賴筹滿交付之借款35萬元，並以所有系爭不動產設定系爭抵押權予賴筹滿作為系爭借款之擔保，伊同意賴筹滿主張系爭抵押權存續期間內所擔保之抵押債權為36萬5871元等語。

參、原審就被上訴人之請求，對賴筹滿、蕭盛耀為一造辯論，判決被上訴人全部勝訴。

上訴人賴筹滿全部聲明不服，提起上訴，兩造聲明如下：

一、賴筹滿上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。

二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造經本院整理及簡化爭點，結果如下（本院依判決格式調整文字，本院卷一第195頁）：

一、兩造不爭執事項：

㈠、蕭盛耀有以其所有如附表所示之土地及建物，設定如附表所示之系爭抵押權予賴筹滿。

㈡、蕭盛耀積欠被上訴人12萬9710元及利息未清償，業經被上訴人取得執行名義。

㈢、兩造所提證物形式上均為真正。

二、兩造爭執事項：

㈠、被上訴人代位蕭盛耀請求確認如附表所示抵押權所擔保債權不存在，是否有理由?

㈡、前項如有理由，被上訴人並代位請求賴筹滿應將附表所示系爭抵押權塗銷，是否有理由?

伍、本院之判斷：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查被上訴人否認系爭抵押債權存在，上訴人則否認之，可認系爭抵押權擔保之系爭抵押債權存否，足以影響系爭抵押權應否塗銷，使被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此一狀態得以確認判決將之除去，是被上訴人提起本件確認訴訟，當認有確認利益。

二、被上訴人主張蕭盛耀積欠被上訴人12萬9710元及利息未清償，業經被上訴人取得執行名義（本院100年度司促字第4421號支付命令），並對蕭盛耀所有系爭不動產聲請強制執行，因蕭盛耀於94年間已將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予賴筹滿，以擔保最高限額60萬元之抵押債權，並於94年8月15日辦竣抵押權設定登記，以致被上訴人執行無效果，而獲發本院100年度司執字第20331號債權憑證，及系爭抵押權於94年8月15日辦竣登記等情，為兩造所不爭執，且有系爭不動產登記謄本、系爭抵押權設定資料、本院100年度司執字第20331號債權憑證在卷可稽（見原審卷第8-13頁、第23-30頁），堪信屬實。

三、被上訴人主張系爭抵押權登記之存續期間自94年8月12日起至95年8月12日止，而系爭抵押債權自95年8月12日起算，已逾8年，賴筹滿俱未積極請求，亦未行使系爭抵押權，是賴筹滿、蕭盛耀間有無系爭抵押債權存在，容有疑問，且賴筹滿與蕭盛耀就系爭借款之經過陳述不一，亦未證明資金流向，應認系爭抵押債權不存在等語。

上訴人則否認之，並以前詞辯稱系爭抵押債權確實存在等語。

經查：

㈠、按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，而此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。

亦即證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀證明某事實，再由某事實為推理資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。

㈡、查系爭抵押權係於94年8月15日辦竣登記，而被上訴人取得對蕭盛耀債權之執行名義（本院100年度司促字第4421號支付命令），已在數年之後，則就時序及常情而論，實難認賴筹滿、蕭盛耀於94年間即可預見蕭盛耀嗣後會因積欠被上訴人債務無法清償，而設定系爭抵押權，預先捏造抵押債權。

又賴筹滿於系爭抵押權設定後，自94年9月24日起，即因案遭羈押、執行，直至108年7月19日始假釋出獄，業據前述。

則被上訴人徒以系爭抵押債權自95年8月12日起算，已逾8年，賴筹滿未積極請求，亦未行使系爭抵押權，即認賴筹滿與蕭盛耀間無系爭抵押債權存在，自難遽採。

㈢、賴筹滿主張伊於94年間從事小額放貸，蕭盛耀因有借款需求，欲向伊借貸50萬元，約定月息3%（按換算年息為36%），伊於94年8月間與蕭盛耀同至從事代書業務之賴錘林事務所，由蕭盛耀以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予伊，並交付面額30萬元之本票乙紙（下稱30萬元本票）予伊作為擔保，伊乃於94年8月15日交付30萬元借款予蕭盛耀，嗣後蕭盛耀再於同年月29日左右，向伊借款取得5萬元，故系爭抵押權所擔保之借款本金計為35萬元乙節，核與蕭盛耀於本院陳稱伊確有於94年間向賴筹滿借款35萬元，實際借款經過，因已經十幾年了，伊不是很記得，以賴筹滿所述為準等語相符（見本院卷一第103頁反面、卷二第15頁）。

亦核與證人即承辦系爭抵押權設定業務之代書賴錘林於本院審理中具結證稱：系爭抵押權於94年間由伊幫忙辦理設定登記，當時是賴筹滿、蕭盛耀2人共同到伊事務所辦理，現場有無交付金錢，因為時間太久了，伊已不記得，因伊常辦設定，且系爭抵押權並非一般抵押權，是最高限額抵押權，是設定那天開始後才有債務，伊可提出97年間賴筹滿寫給伊之書信2件給法院參考等語大致相符（見本院卷一第104-105頁）。

另觀之賴筹滿提出之97年3月16日蕭盛耀寄至監所中給賴筹滿之信件1封，其中記載「現我房屋已被查封……先前我向你所借的參拾伍萬恐怕一時無法全部還你，若要我還你這筆錢，也要等我與債權委員商確後，看債權人能獲幾成」等語（見本院卷一第12頁），及賴筹滿與證人賴錘林提出其等於98年間往返之書信4封（見本院卷一第13-14頁、第134-135頁間證物袋），其中98年3月12日賴筹滿寄予證人賴錘林之書信記載「上星期債務人蕭盛耀與友人至家中告知家母，設定的房子將遭拍賣，屆時賣價可能有損我的債權價金之索回，故已有請朋友買，但希望我能將借的價金打個折扣……他來函承認向我借35萬」等語，證人賴錘林於同年月14日之回信記載「抵押權塗銷登記，不須在監證明……惟最高限額抵押債權實務上需有借據等書面證明」等語；

98年4月6日賴筹滿寄予證人賴錘林之書信記載「非常謝謝您來函詳細的解釋我對債權方面的疑問。

就債務人（按即蕭盛耀）來函意旨，除略以告知設定之抵押物已遭查封，先前向我借的35萬一時恐無法全部還清外，也要等他與債權委員商確後，看債權人能獲幾成」等語；

98年4月10日證人賴錘林之回信記載「法院拍賣蕭盛耀房地時，妳的債權因有抵押權設定而享優先受償。

唯應提出本票證明債額及利息，因你持有的30萬元本票未記載利率……不得虛偽違法」等語。

及事後賴筹滿為找尋94年間伊因案遭搜索扣押置於皮包內之蕭盛耀為系爭借款所開立予伊之30萬元本票，曾向臺灣彰化地方法院檢察署聲請發還，該署於99年12月1日函覆「台端聲請發還扣押物一事，……又聲請狀內所述之本票等物品，經查彰化縣警察局員林分局94年9月22日搜索、扣押筆錄並無上開之物」等語，嗣後賴筹滿於呈給本院97年度上重更㈠字第42號之刑事補充說明狀記載「一、補充聲請人前經台灣彰化地檢函覆，不准發還扣押物品之函文影本乙份……。

二、說明發還物品項目及範圍之聲請，大略如下：㈠現金部分……㈡物品部分：於伊都汽車旅館115號房內所查扣之黑色大皮包1個，黑色小皮包1個及皮包內所有扣押物欄未詳記之物品（本票、借據、國泰世華銀行之存款簿等）」等語（見本院卷一第207-210頁），確有記載蕭盛耀設定系爭抵押權，向賴筹滿借款35萬元未還等事。

是由上開於被上訴人對蕭盛耀取得執行名義前之書面證據資料，及證人賴錘林之證述，洵堪認定賴筹滿、蕭盛耀一致陳稱其等間為借款而設定系爭抵押權，事後（94年間）蕭盛耀已收受賴筹滿交付之系爭借款本金35萬元，迄今並未清償乙節，應屬真實可信。

雖蕭盛耀於本院審理時初次陳稱35萬元借款為賴筹滿一次交付，事後再去代書那裡辦抵押設定等語。

然其嗣後已更正陳稱因時間已久，有關借款細節伊已不記得，應以賴筹滿所述為正確等語。

衡以系爭抵押權既為擔保系爭借款而設定，於設定抵押權取得擔保後再交付款項，乃民間借貸通常之作法，賴筹滿主張本件係先設定系爭抵押權後，再交付借款等語，及蕭盛耀上開更正陳述，核與常情無違，堪以採信。

則被上訴人執蕭盛耀更正前未辨明借款細節之不正確陳述，以賴筹滿、蕭盛耀就借款細節之陳述不一，並援引最高法院88年度台上字第1879號、90年度台抗字第302號判決意旨，否認系爭抵押債權存在，自無可採。

㈣、系爭抵押權所擔保之系爭借款35萬元本金確係存在，業經本院認定如前。

又系爭抵押權擔保之範圍，包括系爭借款本金及利息，此參系爭抵押權登記即明。

賴筹滿主張就系爭抵押權存續期間所擔保之抵押債權，伊願僅以系爭借款本金加計年息5%計算利息，以此計算，於系爭抵押權存續期間內所擔保之抵押債權應為36萬5871元乙節，有其提出之債權計算書在卷可按（見本院卷一第227頁），兩造對該金額之計算亦不爭執（見本院卷二第15頁）。

是賴筹滿主張系爭抵押權存續期間內所擔保之抵押債權為36萬5871元，當屬真實可信。

㈤、查系爭抵押權設定擔保之範圍為最高限額60萬元，惟系爭抵押權存續期間內即確定後所擔保之抵押債權為36萬5871元，已如前述。

故系爭抵押權於確定後所擔保之債權僅有36萬5871元，於超過部分則不存在。

故本件被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過36萬5871元部分（即不足60萬元之23萬4129元部分）不存在，當屬有據，逾此部分，即屬無據。

四、按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為其存在前提，故如債權因清償、免除、抵銷或其他原因全部消滅時，則抵押權亦隨之消滅；

惟如債權僅一部消滅時，基於抵押權之不可分性，自難謂抵押權已消滅。

準此，抵押權所擔保之債權未全部消滅前，尚不得請求塗銷抵押權之登記。

查系爭抵押權存續期間即確定後所擔保之抵押債權目前尚有36萬5871元，已據前述。

則系爭抵押權既仍有擔保之抵押債權存在，揆諸上開說明，自不得請求塗銷抵押權登記。

則被上訴人以系爭抵押債權不存在為由，代位蕭盛耀依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權，要屬無據。

五、綜上所述，本件被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權「超過36萬5871元不存在」部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求（包括：㈠、確認系爭抵押權所擔保之債權「其中36萬5871元不存在」部分；

㈡塗銷系爭抵押權設定登記），為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一項所示。

至於上開應准許部分，原審判決理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持。

上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
民事第三庭審判長法 官 洪榮謙
法 官 林于人
法 官 洪堯讚
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 李盈萩
附表：系爭抵押權
附表 不動產種類 地號、建號、地目、門牌、建材、面積、權利範圍 抵押權設定登記收件年期 權利種類、登記原因 登記日期 擔保債權金額 抵押權人 所有權人、設定義務人 存續期間 土地 彰化縣○○鎮○○段000地號、地目建、面積47平方公尺、權利範圍2分之1 彰化縣員林地政事務所94年員資字第083830號 抵押權、設定 94年8月15日 最高限額新臺幣60萬元 賴筹滿 蕭盛耀 94年8月12日至95年8月12日 建物 同上段144建號、門牌號碼彰化縣○○鎮○○路0段000巷0弄00號，權利範圍2分之1 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上