臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,簡上,140,20220225,1

臺灣彰化地方法院民事判決
109年度簡上字第140號
上 訴 人 李月花

訴訟代理人 王文進
楊錫楨律師
被上訴人 彰化縣社頭鄉農會

法定代理人 蕭成洽
訴訟代理人 陳昌興
莊鈞翔
趙麗敏
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年9月8日本院北斗簡易庭109年度斗簡字第164號第一審判決提起上訴，本院於110年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。

查被上訴人彰化縣社頭鄉農會之法定代理人原為蕭文鏘，嗣變更為蕭成洽，業經該農會具狀聲明由蕭成洽承受訴訟，稽諸上開規定，於法有據，應予准許。

二、上訴人起訴主張及於本院稱：

(一)坐落彰化縣○○鄉○○段000號土地應有部分2800分之750為上訴人所有，該土地其中應有部分2800分之375雖於民國73年1月20日經債務人兼義務人蕭總設定擔保債權總金額25萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）於被上訴人，但債務人蕭總已於91年12月28日死亡，且最高限額抵押權所擔保之債權，亦限於債權人對於債務人基於一定之法律關係而生，故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，於債務人蕭總死亡後即不繼續發生。

依民法第881條之12第1項第2款規定，原債權乃於91年12月28日因債務人蕭總死亡而確定。

則因系爭最高限額抵押權於擔保之原債權確定時，並無任何之抵押債務存在，基於最高限額抵押權確定後之從屬性，自應認系爭最高限額抵押權業已歸於消滅。

(二)系爭最高限額抵押權約定之存續期間，自73年1月19日至103年1月18日，其他約定事項如清償日期、利息、遲延利息、違約金則為依照各個契約約定。

上訴人自始否認系爭最高限額抵押權之擔保債權存在，且依被上訴人於109年5月19日原審訊問時表示：「（問：153地號社頭鄉農會第二順位抵押權所擔保債權，是不是剛才所庭呈的債權憑證所記載的債權？）不是。

但是我也不知道153地號社頭鄉農會第二順位抵押權擔保是什麼。

我有去找過，但沒有找到第二順位抵押權擔保的債權資料。

也沒有找到設定第二順位抵押權的任何資料」等語，亦足見被上訴人無法證明系爭最高限額抵押權之擔保債權存在及所擔保債權之種類、範圍為何。

是以系爭最高限額抵押權究竟約定擔保何種法律關係所生之債權？與擔保86年間202萬元抵押債權所由之法律關係是否相同？範圍是否限於債務人蕭總於73年之借款債權？是否當然包含債務人蕭總於86年之202萬元借款債務？被上訴人均未能提出相關證據佐證，且系爭最高限額抵押權之相關設定登記資料經函詢彰化縣田中地政事務所，又均已逾保存期限而辦理銷毀。

則原判決認系爭最高限額抵押權是為擔保債務人蕭總對被上訴人已發生及將來可能發生之本票擔保債務、借款債務，已有判決未依證據之違法。

(三)退步言之，縱認債務人蕭總於73年間為擔保本票債務、借款債務，設定系爭最高限額抵押權後，又於86年7月與被上訴人簽立擔保放款202萬元之借據，該借據內容為：「茲提供動產、不動產為擔保物（詳如擔保物提供證、他項權利證書、動產擔保交易登記證明書暨其他權利書狀所載）向貴會借到新台幣202萬元整約定條件如左...。」

。

但債務人蕭總於86年就上開202萬元為借貸時，應無將系爭最高限額抵押權之抵押物列為共同擔保之記載，否則被上訴人於債務人蕭總未依約清償202萬元之本金、利息，而於87年對債務人蕭總聲請強制執行時，當已就系爭最高限額抵押權之抵押物聲請拍賣取償。

由此可證系爭最高限額抵押權係專為擔保73年間之借款，而不及於202萬元借款債務，且被上訴人亦知悉202萬元之借款債權不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。

故即便被上訴人陸續執行債務人蕭總財產未獲完全清償，而陸續換發債權憑證，亦未見被上訴人就系爭最高限額抵押權聲請拍賣。

被上訴人雖提出73年間設定抵押權時之抵押權設定契約書例稿及其他約定事項表，作為證明系爭最高限額抵押權之設定契約書亦應為相同内容之記載等語。

然上開抵押權設定契約書及其他約定事項，乃屬另件之抵押權設定契約書及其他約定事項，不能比附援引認定系爭最高限額抵押權設定契約書亦為相同內容之記載，應屬當然。

因此，上訴人否認系爭最高限額抵押權之契約書或其他約定事項，亦有相同內容之記載。

(四)依上訴人於近日找到之153地號重測前石頭公段257地號土地登記謄本、73年7月23日被上訴人對債務人蕭總25萬元借據及76年7月27日收入傳票（催收款25萬元、利息合計95476）可知，系爭最高限額抵押權所擔保之上開借款債務，已於76年7月27日由債務人蕭總清償本金及利息完畢。

此後迄至91年12月28日蕭總死亡，系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定，變為普通抵押權時，又均無所擔保之債權存在，系爭最高限額抵押權自已歸於消滅，則被上訴人另件202萬元債權即非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。

查上開文書係從老舊之廂櫃中發現，屬非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，且屬重要證據，如不許提出顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第3、5、6款及第2項規定，上訴人自得於第二審程序中提出。

(五)按共同抵押係指為擔保同一債權，於數個不動產上設定抵押權，而未限定各個抵押物所負擔之金額時，抵押權人得就各個抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，民法第875條定有明文。

依此反面解釋，若非擔保同一債權，而於數個不動產上設定抵押權，抵押權人不得就非擔保同一債權之其他抵押物受債權之清償。

根據本院99年度司執字第23991號執行卷，被上訴人持以執行之債權憑證所載本金202萬元，屬債務人蕭總以其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地應有部分240分之19所設定於被上訴人之本金最高限額253萬元抵押權擔保之債權，但依土地第二類登記謄本，上開抵押權並無其他共同擔保不動產之記載，顯然，上訴人所有153地號（重測前為石頭公段257地號）土地應有部分2800分之375，並非前揭債權憑證所載本金202萬元債權之共同抵押物，此亦為被上訴人在原審所自認，則上訴人所有153地號土地之應有部分，僅為設定於被上訴人之最高限額25萬元抵押債權之擔保，非與上開本金最高限額235萬元抵押權為共同抵押之關係，應可認定。

據此，上訴人所有153地號土地應有部分，既非前揭債權憑證所載本金202萬元債權之共同抵押物，縱認上開202萬元債權係發生在153地號土地應有部分所設定本金最高限額抵押權之存續期間内，且未獲清償，亦非該153地號土地應有部分所設定抵押權之擔保範圍，被上訴人自不得就上訴人所有153地號土地應有部分行使抵押權，以受償其202萬元債權。

(六)綜上所述，系爭最高限額抵押權因無擔保債權存在，已歸於消滅，然抵押權之設定登記仍然存在，對上訴人之土地所有權即造成妨害，上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

三、被上訴人於原審辯稱及於本院補稱：

(一)所謂最高限額之抵押契約，係對於債權人一定範圍之不特定債權，預定一最高額，由債務人或第三人提供抵押物，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判決意旨參照）。

又系爭最高限額抵押權於73年間設定時，當時抵押權設定契約書之例稿，於「聲請登記以外之其他約定事項欄」，均會記載「擔保債權包括現在過去即將來發生之債 權」，且會要求債務人簽立抵押權其他約定事項表，其中第一條亦均約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人社頭鄉農會為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證開發國内信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以内之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」

等語。

(二)債務人蕭總於系爭最高限額抵押權存續期間內之83年8月30日向被上訴人借款202萬元，因未依約清償本息，尚欠被上訴人本金202萬元，及自84年3月30日起，至清償日止，按年息10.5%計算之利息，並自84年4月30日起，至清償日止，逾期在6個月以内者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金未清償，經被上訴人聲請本院對蕭總發84年度促字第6990號支付命令確定後，蕭總復於86年7月30日向被上訴人借款202萬元，因仍未按期清償本息，經被上訴人先後於87年、93年及99年間聲請對蕭總強制執行，結果僅於100年3月29日受償執行費32,240元、利息1,687,760元合計172萬元，尚有本金202萬元、督促程序費用101元及計算至100年2月18日止之利息950,969元並違約金514,242元未清償，而經本院核發99年司執字第23991號債權憑證。

則蕭總雖於91年12月28日死亡，但被上訴人既於系爭最高限額抵押權設定後，蕭總死亡前，即對蕭總有如上開債權憑證所載之債權存在，且迄未罹於時效消滅，則被上訴人對蕭總如上開債權憑證所示之債權，雖非系爭最高限額抵押權設定時之擔保債權，然該債權仍為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，故系爭最高限額抵押權自屬存在，不因被上訴人未尋獲該抵押權之設定契約書與他項權利證明書，而有所影響。

上訴人主張系爭最高限額抵押權並無擔保債權存在，非屬實在，本件顯無民法第881條之12第1項第2款所定之情形。

(三)上訴人雖提出重測前石頭公段257地號土地之登記謄本、73年7月23日被上訴人對債務人蕭總25萬元借據及76年7月27日收入傳票，主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，業於76年7月27日由蕭總清償本息完畢，系爭最高限額抵押權因無擔保債權存在，而歸於消滅等語。

惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權總額為25萬元，依被上訴人之放貸規定，不可能出借與擔保金額相同之25萬元予蕭總。

故上開借據及傳票，應屬蕭總與被上訴人間其他消費借貸，與系爭最高限額抵押權擔保之債權無關。

縱然有關，依前揭最高法院66年台上字第1097號判決意旨，系爭最高限額抵押權存續期間内已發生之債權，雖因清償或其他事由而減少或消滅，然原訂立之系爭最高限額抵押契約依然有效，對已設定之系爭最高限額抵押權不生影響。

則被上訴人對於蕭總嗣後於系爭最高限額抵押權存續期間内陸續發生而未獲清償之其他債權，自仍得就系爭最高限額抵押權之抵押物行使權利。

因此，上訴人此部分主張，顯然於法未合，並無理由。

(四)綜上所述，系爭最高限額抵押權目前仍有擔保債權存在，是上訴人本於所有物妨害排除請求權，請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，自非有據。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人仍執詞上訴，並無理由等語。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人應將如原判決附表二所示最高限額抵押權登記予以塗銷。

被上訴人則答辯聲明駁回上訴。

五、上訴人主張坐落彰化縣○○鄉○○段000號（重測前石頭公段257地號）土地應有部分2800分之750為上訴人所有，該土地其中應有部分2800分之375於73年1月20日經債務人兼義務人蕭總設定擔保債權總金額25萬元之本金最高限額抵押權於被上訴人，且蕭總於73年7月23日向被上訴人所借25萬元款項，已由蕭總於76年7月27日清償本金及利息完畢，但蕭總業於91年12月28日死亡等情，業據提出土地登記謄、借據、收入傳票及除戶戶籍謄本等件為證，且為被上訴人所不爭，應認上訴人此部分主張為真正。

六、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，於約定擔保期間內陸續發生而在約定限額範圍內之債權，亦為抵押權效力所及，所擔保之債權雖有部分因清償或其他事由而消滅，抵押契約依然有效，債權人就其未受償之債權，仍得對抵押物行使權利。

又最高限額抵押與一般抵押不同，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，如拍賣抵押物結果，不足以清償抵押債權部分，即為普通債權，不能再優先受償。

而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，倘同一債務人提供二筆抵押物先後與債權人訂立最高限額抵押契約，除當事人有特約，對已發生及將來可能發生之債權，限定為其中某一筆抵押不動產所擔保者外，如該二件最高限額抵押契約均約定所擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，則抵押權人自得就已發生之債權同時或先後對該二筆抵押物實行抵押權，不因已對其中一筆抵押物拍賣不獲全部清償，而影響另筆抵押物之優先受償權利，亦即該二筆抵押物對最高限額抵押權人而言，具有共同擔保之性質（最高法院94年度台上字第1459號民事判決、85年度台上字第765號民事裁定參照）。

上訴人另主張債務人蕭總於73年7月23日向被上訴人所借25萬元款項，為系爭最高限額抵押權所擔保，該借款債務既由蕭總於76年7月27日清償本金及利息完畢，且迄至91年12月28日蕭總死亡，系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定，變為普通抵押權時，又無所擔保之債權存在，系爭最高限額抵押權自已歸於消滅之事實，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：

(一)系爭最高限額抵押權於73年1月20日設定登記，原因發生日期為同年月19日，存續期間自73年1月19日起至103年1月18日止，清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照各個債務契約所約定，此觀上訴人所提出社石段153號（重測前石頭公段257地號）土地之登記謄本及手抄式登記謄本甚明。

又債務人蕭總於73年7月23日向被上訴人借款25萬元，依上訴人所提借款人蕭總於當日所立借據記載：「茲依照中華民國O年O月O日所訂抵押借款契約書之規定，向貴會（指社頭鄉農會）借到新臺幣貳拾伍萬元正...」等語，可知上開借款25萬元乃蕭總依其與被上訴人所訂抵押借款契約書向被上訴人所借。

雖借據未明載抵押借款契約書訂立之年月日，然從借據下方註記「原放年月日為73年1月21日」等字，可見該25萬元借款原係被上訴人於73年1月21日所貸放。

因上述原放款時間73年1月21日，恰為系爭最高限額抵押權設定登記日之翌日，由此堪認前揭25萬元借款，乃債務人蕭總依其與被上訴人所訂系爭最高限額抵押權契約之約定，而向被上訴人所借用無訛。

則被上訴人對於蕭總之25萬元借款返還請求權，自為系爭最高限額抵押權所擔保屬實。

是被上訴人辯稱上開25萬元借款屬蕭總與被上訴人間其他消費借貸，與系爭最高限額抵押權擔保之債權無關等語，尚非可採。

惟系爭最高限額抵押權之存續期間既至103年1月18日止，故蕭總雖於76年7月27日清償上開25萬元借款本金及利息完畢，而消滅該筆借款債務，但揆諸前揭最高法院94年度台上字第1459號民事判決所示，系爭最高限額抵押權契約依然有效，不因所擔保之上開25萬元借款本金及利息債權消滅，而失其效力。

(二)被上訴人辯稱債務人蕭總復於86年7月30日向其借款202萬元，因仍未按期清償本息，經被上訴人聲請對蕭總強制執行結果，僅於100年3月29日受償執行費32,240元、利息1,687,760元合計172萬元，尚有本金202萬元、督促程序費用101元及計算至100年2月18日止之利息950,969元並違約金514,242元未清償，而經本院核發99年司執字第23991號債權憑證一節，有擔保放款借據及債權憑證附原審卷可稽，且為上訴人所不爭。

又債務人蕭總此部分202萬元借款，係為蕭總於83年間以其所有社頭鄉石頭公段521號土地應有部分240分之19設定於被上訴人之本金最高限額253萬元抵押權所擔保，上開抵押物經被上訴人聲請本院以99年司執字第23991號清償債務事件拍定後，該本金最高限額抵押權業已塗銷登記之事實，亦為兩造所是認。

據上可知，被上訴人對於債務人蕭總之202萬元借款債權，蕭總原固提供社頭鄉石頭公段521號土地應有部分240分之19為抵押物，設定本金最高限額253萬元抵押權於被上訴人，嗣上開抵押物經拍賣且塗銷抵押權設定登記後，被上訴人上開202萬元債權仍未獲全部清償，蕭總尚積欠被上訴人本金202萬元、督促程序費用101元及計算至100年2月18日止之利息950,969元並違約金514,242元未為清償無訛。

惟前揭蕭總所向被上訴人借款202萬元之時間86年7月30日，既在系爭最高限額抵押權之存續期間內，且系爭最高限額抵押權與上開蕭總於83年間設定之本金最高限額253萬元抵押權，本均在擔保包括蕭總於現在、過去及將來因借款所發生之債權，而從卷附借據、土地登記謄本及兩造提供之證據觀之，亦查無被上訴人與蕭總有就前揭202萬元借款債權，僅限定為社頭鄉石頭公段521號土地應有部分240分之19所擔保之特約。

則稽諸上開85年度台上字第765號民事裁定所示，前揭被上訴人對於債務人蕭總之202萬元借款本金、利息及違約金債權，亦為系爭最高限額抵押權所擔保，系爭最高限額抵押權即因仍有所擔保之債權存在，並未消滅。

上訴人主張系爭最高限額抵押權因無所擔保之債權存在，已歸於消滅，不足採取。

七、從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之敗決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文所示。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 李言孫
法 官 廖國佑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 顏麗芸