臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,訴,703,20200814,1

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第703號
原 告 張栢松
訴訟代理人 蕭智元律師
被 告 賴芷盈即仕桓起重行

賴建豪
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

壹、被告賴芷盈即仕桓起重行經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、原告主張：被告賴芷盈係伊配偶之姪女，其獨資設立並與其配偶即被告賴建豪共同經營仕桓起重行，該行所營項目包含營造工程。

被告賴芷盈、賴建豪二人獲悉伊將拆除坐落彰化縣○○市○○段○○○段000000地號土地上舊屋(下稱系爭舊建物)並於其上興建新建物之訊息，即前來告知其等之友人有經營營造及建築師事務所者等情，伊聞情後，即與被告二人討論興有關建建物構造設計等事項，其後被告並曾提出建築設計圖予原告，原告乃於民國(下同)108年3月間委由賴芷盈即仕桓起重行統包承作舊建物之拆除及興建新建物事宜，雙方以口頭方式成立承攬契約(下稱系爭契約)，契約內容包含拆屋、設計，興建，其中興建包含泥做，依照工程進度再跟伊報價。

被告旋於108年9月至11月間陸續拆除舊建物，伊因此支付鋼材購買及施用費116萬元(下稱系爭鋼材購買費)、新建工程設計費8萬5千元(此為第一、二期款計8萬5千元，下稱系爭工程設計費，原工程設計費分三期給付)及拆除費用合計新台幣(下同) 228,352元。

詎被告賴芷盈於契約成立後迄今已1年餘，僅完成舊建物拆除，且現場仍遺留部分拆除廢棄物尚未清除，亦未領得建築執照，新建物興建工程尚未開工，原告屢次向被告詢問建築執照申請及鋼材採購狀況，並要求賴芷盈即仕桓起重行提供鋼材採購資料，然賴芷盈即仕桓起重行僅於109年2月22日與原告補簽「鋼鐵建材採買及施工委託書」，及提供第三人新家泰鐵材行送貨單影本予原告，惟仍未取得建築執照並拒絕原告查看是否有實際購入鋼材，原告因此懷疑事有悉蹺，遂要求被告返還工程款，但遭被告拒絕，原告進而發現仕桓起重行已停止營業，且新家泰鐵材行送貨單亦無廠商資訊等情，原告此時方知悉伊係遭被告二人詐騙，故於109年3月9日以存證信函為終止契約之意思表示，請求被告返還已收取之鋼材費用116萬及設計費8萬5千元，合計124萬5千元，然被告賴建豪於109年3月17日回覆原告解除契約無效，嗣後亦無工作進度。

原告再於109年4月1日以存證信函要求被告於7日內提出取得建築執照並開工施設鋼材，逾期即終止契約，被告仍置之不理。

既仕桓起重行為被告二人共同經營，且被告於取得原告給付之鋼材費予設計費後迄今未取得建築執照又未能提出購買鋼材之證明，被告二人自係共謀以收取鋼材購買費及工程設計費為由騙取金錢，自應依侵權行為規定連帶賠償。

另賴芷盈向原告供稱6個月可取得建築執照卻迄今未取得建築執照，甚至暗示可以違建方式興建新建物，其提供之給付顯與契約目的不符而有重大瑕疵，無法達成原告興建合法建物之目的並可歸責於賴芷盈即仕桓起重行，經原告限期命賴芷盈即仕桓起重行改善後迄今仍未改善，原告自得依民法第495條第2項規定解除與賴芷盈即仕桓起重行之契約，並請求債務不履行之損害賠償，是被告賴芷盈即仕桓起重行自應負債務不履行之責任即返還鋼材購買費及工程設計費用等語。

並聲明：㈠被告賴芷盈即仕桓起重行、賴建豪連帶應給付原告124萬5仟元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

㈢訴訟費用由被告負擔。

參、被告賴建豪答辯稱：緣原告於108年10月間取得坐落彰化縣○○市○○段○○○段000000地號土地後，委託登記被告賴芷盈即仕桓起重行(實際負責人為賴建豪)進行拆除其上舊建物工程，經被告介紹訴外人林家詠為原告設計新建物工程，林家詠與原告討論新建物之構造設計後，林家詠於108年10月間告知原告應取得「土地使用同意書」，並於同年11月27日提出建築設計圖，然因原告不斷要求修改建築設計，致使迄今猶未定稿。

因原告未取得土地使用同意書致工程延宕，係可歸責原告之事由，致被告已購得之鋼材遲遲無法進一步施工。

再以被告雖早將舊建物拆除，卻因原告未取得土地使用同意書，致無法領得建築執造開始興建新建物，且原告不斷要求修改設計，致建物構造及設計均未定稿，被告向新家泰鐵材行並委託顗豪公司加工之鋼材迄今無法如期加工，原告竟於109年3月9日寄發存證信函為終止契約之意思表示並請求被告返還已收取之鋼材購買費及工程設計費，原告解除契約意思表示自屬於法未合；

又工程設計費8萬5千元部分，被告賴建豪已給付予林家詠，鋼材採購及施作費116萬元，被告已完成採購並支付價金及加工費予第三人顗豪企業有限公司，從而亦無從退還等語。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、被告賴芷盈即仕桓起重行 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

伍、得心證之理由：原告主張伊於108年3月間委由與之有姻親關係之被告賴芷盈即仕桓起重行統包承作舊建物之拆除及興建新建物事宜，雙方以口頭方式成立系爭承攬契約，契約內容包含拆屋、設計，興建，其中興建包含泥做，依照工程進度再跟伊報價，被告賴芷盈之夫即被告賴建豪亦共同經營該起重行，該行亦有從事營造工程之經營。

又被告於108年9月至11月間雖已陸續拆除舊建物完畢，但伊除已給如期拆除費用，且亦因之支付系爭鋼材購買費116萬元、新建工程設計費第一、二期計8萬5千元，詎被告賴芷盈於契約成立後迄今已1年餘，僅完成舊建物拆除，餘並未進行之，經原告屢次詢問進度，被告賴芷盈即仕桓起重行方於109年2月22日與原告補簽「鋼鐵建材採買及施工委託書」，及提供第三人新家泰鐵材行送貨單影本予原告，惟拒絕原告查看是否有實際購入鋼材，原告懷疑事有悉蹺，並進而發現仕桓起重行已停止營業，且無相關鐵材行之廠商資訊等情，原告方知悉伊係遭被告二人詐騙，故於109年3月9日以存證信函為終止契約之意思表示，請求被告返還已收取之鋼材費用116萬及設計費8萬5千元，合計124萬5千元，另再於109年4月1日以存證信函要求被告於7日內提出取得建築執照並開工施設鋼材，逾期即終止契約，惟被告仍置之不理。

顯見被告二人係共謀以收取鋼材購買費及工程設計費為由而向原告騙取金錢，是自應依侵權行為規定連帶賠償。

另被告賴芷盈即仕桓起重行因可歸責於事由，無法達成原告興建合法建物之目的，經限期命改善，迄今仍未進展，是原告自得依民法第495條第2項規定解除與賴芷盈即仕桓起重行之契約，並請求債務不履行之責任，故依上開請求之法律關係，訴請判決如聲明所示等語。

被告賴建豪則以原告委託登記被告賴芷盈為負責人之仕桓起重行進行拆除系爭舊建物工程，伊亦該行之參與經營者，故介紹林家詠為原告設計新建物工程，經林家詠與原告研討後，林家詠明確於108年10月間告知原告應取得「土地使用同意書」(此乃指所臨巷道之土地使用意書)，並於同年11月27日提出建築設計圖，然因原告不斷要求修改建築設計，致使迄今猶未定稿。

因原告未取得土地使用同意書致工程延宕，無法進行，此係可歸責原告之事由，被告雖早將舊建物拆除，卻由於原告未取得土地使用同意書，致無法領得建築執造開始興建新建物，亦使被告向新家泰鐵材行並委託顗豪公司加工之鋼材迄今無法如期加工，故原告所為解除契約意思表示自屬於法未合；

又工程設計費8萬5千元部分，被告賴建豪已給付予林家詠，鋼材採購及施作費116萬元，被告已完成採購並支付價金及加工費予第三人顗豪企業有限公司，從而亦無從退還，故原告之請求，並無理由等語抗辯；

另被告賴芷盈即仕桓起重行迄未提出任何抗辯。

經查：㈠原告主張伊與被告賴芷盈有姻親關係，被告賴芷盈經營仕桓起重行，實際經營業務涉及營造工程，原告因欲拆除舊建物並於原地新建建物，因之與被告賴芷盈獨資設立之仕桓起重行以口頭約定方式成立拆除及設計建造契約，並約定原告按工程進度支付相關費用，及被告賴建豪即請林家詠繪製鋼筋配置圖及建築設計圖，原告因此支付鋼材購買費用116萬元及新建工程設計費8萬5千元，而系爭契約成立後迄今已1年餘，卻僅完成系爭建物拆除，此外尚未領得建築執照，新建物興建工程迄今亦未開工等情，業據原告提出工程估價單、鋼鐵建材採買及施工委託書、張栢松住宅新建工程設計費、請款明細等為證，被告對此亦不爭執，是原告此部分之主張，尚可信為真實。

㈡由原告所主張伊與被告賴芷盈即仕桓起重行間係以統包方式承作舊建物之拆除及興建新建物事宜，雙方以口頭方式成立系爭承攬契約，契約內容包含拆除坐落彰化縣○○市○○段○○○段000000地號土地上之系爭舊建物，並於上揭土地上新建物之設計規劃、建築執照與使用執照申請及依設計圖興建新建物完成之內容以觀，原告與被告賴芷盈即仕桓起重行間，就上開口頭約定事項，並非係一個契約關係，而係至少含有二個契約之關係，且彼此間無效力相牽連之關係。

一者為系爭舊建物之拆除，另一者為新建物之興建(此當含新建物之設計規劃、建築執照與使用執照申請及依設計圖興建完成)。

此由本院詢明兩造對其彼此間究竟成立幾個契約關係時，原告就所謂口頭約定究竟成立幾個契約關係，並無法明白確認，僅於最後言詞辯論時稱「拆除與設計、建造部分是可以分開」(見本院第174頁)等語及系爭舊建物業經拆除完畢，且原告並如數給付該工程之款項可知，此有兩造所不爭執，且原告所提費用明細可證(見本院第37、39、41頁)，故本件原告主張解除契約者係指新建物之興建契約之解除，其之效力當不及業已依債之本旨履行完畢之系爭舊建物之拆除部分，先予說明。

㈢按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。

本件原告主張被告二人共同經營仕桓起重行，且向原告收取設計費及鋼材費用，卻迄今未取得建築執照且一再拒絕原告查看實際購入之鋼材，被告二人係以鋼材購買費及工程設計費為由詐欺騙取原告之金錢，是自應依侵權行為規定連帶賠償等情，然上情業經被告否認，並辯以無任何侵權之情形等語。

是依上開說明，原告自應就伊所主張之該項積極有利之事實負舉證責任。

查：原告僅以被告賴芷盈曾稱6個月內可取得建築使用執照，且已收取原告給付之建築設計費及鋼筋材料費，被告僅提出新家泰鐵材行之送貨單，未能提出實際購入鋼筋之其他證明，進而推論被告2人有詐欺之事實云云，惟證人林家詠於109年7月20日言詞辯論期日，到庭證述「（問：是何人找你設計的？）第一次是被告賴建豪找我，他說他親戚要蓋房子，要我幫忙他親戚。」

、「（問：委託你設計的本人是原告或被告賴建豪？是何人要給你設計的錢？意即契約當事人為何？）這只是口頭約定，當時也沒有特別講說契約是誰對誰，我就負責設計圖而已，最後我是向被告賴建豪拿錢。

若原告都沒有給我錢，我也是會向被告賴建豪拿錢。」

、「（問：若原告委託你，那你應該要告原告，為何要向被告賴建豪拿錢？）我沒有跟原告聯絡，也不知道如何聯絡他，而且當時一直沒有一個確稿的圖說，也無法收錢。」

、「（問：若原告沒有給錢，那要跟何人要錢？）還是要跟被告賴建豪拿錢。

、「（問：被告賴建豪又不是契約當事人，為何最後要跟他拿錢？）因為都是他來跟我聯絡，一開始都沒有講說要跟何人拿錢，我也不知道要跟何人拿錢。

當時我也沒有原告的聯絡方式，在我認知中，當時找何人拿錢都沒有關係，那時候只有談到圖說的問題，我當時覺得若找不到業主拿錢，我也可以找被告賴建豪拿錢。」

、「（問：委託你畫圖的人是是何人？）業主是原告，但請我過去跟業主接洽的人是被告賴建豪。」

、「（問：你收兩次的錢是何人交給你的？）被告賴建豪。」

「（問：你跟業主在那邊接洽的？）大村，是在大仁路那邊，是在仕桓起重行那邊，業主也有出現。」

、「（問：鋼筋結構圖是何人要求？）鋼筋結構圖是被告賴建豪跟我要求的，因為他說原告要買鋼筋，所以要我先畫出鋼筋結構圖跟配筋圖。」

等語，此外並有新家泰鐵行之送貨單及被告提出之鋼筋現場照面在卷可稽(分見院卷第43頁至第45頁、第111頁至第115頁)，顯見被告賴建豪收取原告給付之工程設計費後，確有央請證人林家詠繪製鋼筋結構圖及配筋圖，林家詠亦確知工程設計圖為原告所委託繪製，但由被告賴建豪交付工程設計費用，另再由林家詠確已交付鋼筋結構圖跟配筋圖予被告賴建豪，並佐以被告賴建豪所提出新家泰鐵行之送貨單及鋼筋之現場照片，可認被告賴建豪確有以鋼筋結構圖及配筋圖為據，憑之採購所需鋼材之事實為真，是被告賴建豪之上開辯詞，尚可採信。

。

從而，被告既已依契約購買鋼筋及委託林家詠繪製設計圖即無詐欺之事實，原告依侵權行為之法律關係請求被告二人連帶賠償云云，自於法未合。

㈣原告又主張伊與被告賴芷盈即仕桓起重行於108年3月成立系爭承攬契約成立後，迄今已1年餘，新建物使用執照尚未取得，且未有興建新建物之進度，經原告限期命改善，迄今仍未改善，原告自得依民法第495條第2項規定解除與賴芷盈即仕桓起重行之契約，並請求被告賴芷盈即仕桓起重行負債務不履行之責任即返還鋼材購買費及工程設計費用等語。

被告建豪則以未能興建新建物之原由，乃肇因原告未提出「土地使用同意書」(應指所臨巷道存有他人所有土地，故應提土地使用同意書)，且林家詠並已於108年11月27日提出建築設計圖予原告，原告為免鋼材價格上漲而委託被告賴芷盈先行採購鋼材，待建築設計圖確定後再進行施工，既該工程無法進行係肇因於原告未能取得土地使用同意書，此為可歸責原告之事由，原告自不得據此主張解除契約並請求被告負債務不履行責任等語以資抗辯。

查：①原告提出之鋼鐵建材採買及施工委託書（見院卷第33頁），其上受託人為仕桓起重行，負責人為賴芷盈，可知原告締結契約之相對人為仕桓起重行，再觀之經濟部商工登記公示查詢資料（見院卷第25頁），仕桓起重行為獨資商號（現為停業中狀態），是依債之相對性原則，系爭契約僅存於原告與賴芷盈即仕桓起重行間，至雖原告提出之工程估價單、張栢松住宅新建工程設計費、請款明細上均有被告賴建豪簽名，新家泰鐵材行上客戶名稱則記載仕桓阿豪，然被告賴建豪依民法第224條應僅為履行輔助人，不因此成為契約當事人，合先敘明。

②原告所有系爭土地雖臨巷道，但因所臨之巷道為私人土地，欲興建建物自須出具「土地使用同意書」，此經證人林家詠到庭證述「（問：有包括建造申請？）有，但還沒有走到那步驟，因為業主沒有辦法提供土地通行同意書。」

、「（問：與業主接洽時，有無提出這個問題？）有，我有跟業主講，當時被告賴建豪也在場，後來業主都提不出來。」

、「（問：你到本件無法申請建照的原因是在於原告無法提出使用同意書？）是的。」

、「（問：若原告有辦法提出使用同意書，就可以申請建照嗎？）是的。」

、「（問：你有無跟他反映嗎？）最後一次通話他說會努力真取，但最後就變成這樣子。

我有提供同意書例稿給他，請他去用印出來，但他都沒有給我。

」、「（問：第一次接洽時，就有跟他提出土地同意書的問題嗎？）是，第一次就有。」

、「（問：這筆土地有無臨現有巷道？）有，界址點就在柏油路上，所以絕對有臨巷道。

現有巷道是既成事實，不用同意書，六米巷道跟現有巷道並不一樣。

這土地有臨前方道路，但這不是現有巷道」等語明確(見本院卷第144頁至150頁)。

此外，依據原告提出與林家詠間就系爭新建物何以未有興建進度之對話譯文，可知原告明確表示曾向建設課調取建築執照未果，林家詠則回答如此亦僅能依違建方式興建新建物（見院卷第153頁至第159頁），則原告於繪製房屋設計圖時已知悉系爭土地無法申請建築執照。

此再再足徵，新建物何以無法合乎法令要求，適時動工興建，乃肇因可歸責原告之事由即無法提出「土地使用同意書」所致。

③基上，是原告當無由以無法申請使用執照為據，主張依據民法第495條第2項解除契約後依第259條回復原狀之規定請求被告給付124萬5千元。

故原告此項主張，即屬不適法，應予駁回。

綜上所述，被告2人並無詐欺原告之行為，原告依據侵權行為規定請求被人負損害賠償責任，於法未合。

原告未能取得土地使用同意書致新建物使用執照無法核發，使得被告不能適法興建建物，是自不得以之為由主張解除契約及回復原狀。

從而，原告主張依據侵權行為及民法第492條、493條第1項、第495條第1項、第259條第1款、第227條請求被告賴芷盈即仕桓起重行、賴建豪連帶應給付原告124萬5仟元，及法定遲延利息，即屬無理由，應予駁回。

原告既受敗訴判決，則其假執行之聲請，已失附所麗，併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第四庭 法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書 記 官 林嘉賢