臺灣彰化地方法院民事-CHDV,109,訴,1092,20220222,1

臺灣彰化地方法院民事判決
109年度訴字第1092號
原 告 陳明娟
被 告 林安派
詹宗龍
被 告 洪友駿(即洪炳楠之承受訴訟人)

陳稜蓁(即洪炳楠之承受訴訟人)

洪愷蔚(即洪炳楠之承受訴訟人)

兼上二人共同
訴訟代理人 洪瑜鍹(即洪炳楠之承受訴訟人)

上六人共同
訴訟代理人 張崇哲律師
複代理人 許凱翔律師
被 告 陳福進
陳江同
陳和春

兼上三人共同
訴訟代理人 陳明哲

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告甲○○、癸○○應給付原告新臺幣15萬4009元，及均自民國109年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告甲○○、癸○○負擔百分之13，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，得為假執行。

但被告甲○○、癸○○如分別以新臺幣7萬7005元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

壹、被告洪炳楠於本件訴訟中即民國110年2月2日死亡，其繼承人為辛○○、丁○○、乙○○、丙○○(下稱辛○○等4人)，此有洪炳楠之除戶謄本、繼承系統表及各繼承人之戶籍謄本附卷足憑，並經原告於110年3月5日具狀聲明由辛○○等4人承受訴訟（見本院卷二第251-257頁），核無不合。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴聲明請求：㈠、被告應連帶給付新臺幣（下同)119萬6000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡、前項若受有利判決請准供擔保宣告假執行。

㈢、訴訟費用由被告連帶負擔。

嗣於本院審理中110年12月7日更正如以下聲明（見本院卷三第67頁），核與上開規定並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、坐落彰化縣○○鎮○○段00000○00000地號土地為原告所有，同段134-6地號土地為原告與被告己○○、壬○○、戊○○、庚○○（下稱庚○○等4人，個別被告逕以姓名稱之）5人共有（應有部分各5分之1，上開3筆土地合稱系爭土地）。

鄰地即同段134-2、134-3、134-4、134-5地號土地（以下同段土地逕以地號稱之）則分別為被告己○○、壬○○、戊○○、庚○○所有，134-4、134-5地號土地上房屋則為庚○○等4人所共有，被告戊○○、庚○○並於106年11月14日出具土地捐獻書（下稱土地捐獻書），捐獻其等所有134-4、134-5地號土地及其上房屋，興建中西里五間巷順天堂吳府王爺廟（下稱吳府王爺廟）。

因籌建廟宇之建廟籌備主任委員即被告甲○○、總幹事即被告癸○○，於107年9月13日至17日，指派洪炳楠以挖土機進行拆屋及整地工程（下稱系爭施工），施工時需經由134-8地號土地出入，原告於施工前已致電甲○○並親自告知癸○○不可因施工而破壞原告所有之物品，不料，甲○○、癸○○竟未盡監督之責，任由洪炳楠於施工時破壞原告所有如附表所示物品，致原告受有損害（下稱系爭損害）。

又甲○○、癸○○之毀損行為，業經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）109年度上易字第826號判決有罪確定（下稱本件刑事判決）。

是甲○○、癸○○、洪炳楠自應對原告負侵權行為損害賠償責任。

又被告庚○○等4人身為地主，亦未盡監督之責，故其等亦應對原告負侵權行為損害賠償責任。

爰依民法第184條第1項前段、第196條、第213條第1、3項規定，請求被告賠償如聲明所示金額等語。

二、並聲明：

㈠、被告應給付原告119萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

㈡、願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告答辯：

一、被告甲○○、癸○○、辛○○、丁○○、乙○○、丙○○：

㈠、甲○○、癸○○不爭執指派洪炳楠操作怪手於134-8地號土地15、16界標處開闢五米寬道路，清除土地上雜草，然除曾開挖原告主張之附表編號10坑洞埋廢物，及於施工過程中不慎將134-8地號土地上之部分水泥板圍牆（1扇即1格，含水泥柱1支及水泥板4片）拆除外，否認另有毀損原告主張之其餘物品。

且依本件刑事判決可知洪炳楠對兩造糾紛並不知情，難認洪炳楠對原告有何損害賠償之責。

㈡、如認伊等確有毀損原告主張之物品，原告請求之損害金額亦不合理，且材料部分係以新品替代舊品，依法應計算折舊： ⒈附表編號1-4、13部分：此部分原告雖提出工程報價單（下稱 工程報價單）證明損害金額，然該報價單均係鋼筋混凝土建 築之報價，原告並未證明上開項目在遭毀損前之型態均係為 鋼筋混凝土建築，自不能以系爭工程報價單作為原告損害金 額之依據。

再依本件刑事判決可知，附表編號2之水泥板圍牆 ，原告僅遭毀損其中一扇（即水泥柱1支及水泥板4片），是 以系爭工程報價單中，除「水泥板」、「水泥柱」、「水泥 板、水泥柱組立工資」（總計6,600元）外，其餘項目均係額 外施作，不應准許。

且關於附表編號1、2之圍牆部分，係原 告之父親與庚○○等5兄弟合資興建，原告僅有5分之1應有部分 ，亦僅得按其應有部分請求賠償。

⒉附表編號5、7、8、11、14、15部分：此部分之樹木（下稱系爭樹木），原告雖提出園藝公司估價單證明其損害金額，惟該估價乃原告自行委託，並非法院囑託之鑑定，且原告並未提出系爭樹木購買證明，復未證明系爭樹木之規格，上開估價單所列價格既係根據原告自己指稱之品名及規格所得出，其估價顯不具客觀性，自不足作為認定系爭系爭樹木價值之依據。

⒊附表編號9部分：此部分並非毀損之標的物。

⒊附表編號10部分：此部分業經被告甲○○於109年12月2日、3日清除坑洞中之回填磚塊，並回填整復完畢，原告已無損害。

⒋附表編號12部分：原告主張該狗籠已20年，且從原告所提遭毀損後之照片觀之，已嚴重鏽蝕斑駁，早已不堪使用，應無任何交易價值可言，況原告尚保有系爭狗籠之鐵件，故原告就此部分應無損害等語。

二、被告己○○、壬○○、戊○○、庚○○：

㈠、被告壬○○、庚○○於105年3月21日與原告及訴外人陳玉士、陳林福、陳佑銅共6人，就共有之分割前134地號土地簽立共有土地分割協議書（下稱系爭土地分割協議書），其中134-1、134-8地號土地雖分歸原告所有，但134-6地號土地，目前乃為原告與庚○○等4人共有，並非原告單獨所有，且經協議供作道路使用。

再依系爭土地分割協議書，原告須將134-6地號共有土地上之樹木於105年10月底自行移植完畢，並須於134-8地號土地即附表編號10處，分割寬5米之私設道路，面積計153平方公尺，供通行之用。

而庚○○、戊○○前已於106年11月14日出具土地捐獻書，捐獻名下所有之134-4、134-5地號土地及其上房屋，用以興建吳府王爺廟，並將其上之房屋交給建廟籌備委員會處理，被告等人並不清楚原告受損之經過，施工之時亦未到場，原告縱有損害，亦與被告等人無關。

㈡、原告所稱附表編號1、2、4之圍牆（含門柱）、門埕柏油、屋前斜坡，及附表編號13之廁所，均為原共有房屋之附屬建物，應為共有人所共有，並非原告單獨所有，又原告與家人於51年間即遷居他處，附表編號13之廁所，共有人或鄰居均能使用，原告自稱為其所有，並非事實。

再依系爭土地分割協議書，原告本須於105年10月底前將134-6地號共有土地上之樹木自行移植完畢，原告未依約清理完畢，應可視為廢棄物，難認原告有何損害。

再107年9月13日為村莊吳府王爺廟建廟動土之日，原告與其配偶子○○親自到場開啟鐵門門鎖，讓甲○○、癸○○、洪炳楠，以及其他村民進入拜拜動工，拆除老屋，原告既在現場，本可負監督之責，如確有損害其所有之物，理應立即反映，而非拍照、報警，事後提告，況附表編號12狗籠屬可移動之物品，原告於現場捨棄移動，事後才提告損害賠償，其心可議。

且本件縱認原告受有損害，原告請求之金額亦屬過高等語。

參、本件經兩造整理及協議簡化爭點，結果如下（見本院卷三第71頁，本院依判決格式調整文字）：

一、兩造不爭執事項：

㈠、134-1、134-8地號土地均登記於原告名下。

㈡、被告甲○○、癸○○2人指派洪炳楠，於107年9月13日至17日，在134-4、134-5、134-8等地號土地進行拆屋及整地工程。

㈢、被告甲○○、癸○○2人指示洪炳楠拆除134-8地號土地上之水泥板圍牆一扇（水泥柱1支及水泥板4片），其2人之上開行為，業經臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第826號判處罪刑確定。

㈣、134-8地號上之鐵門於107年9月13日至17日期間存在。

二、兩造爭執事項：

㈠、原告主張被告毀損其所有如附表所示物品，是否有理由？

㈡、原告前開主張如有理由，原告得請求被告賠償之金額應以多少為合理？

肆、本院之判斷：

一、原告主張134-1、134-8地號土地為原告所有，同段134-6地號土地為原告與被告庚○○等4人共有（應有部分各5分之1），鄰地即134-2、134-3、134-4、134-5地號土地則分別為被告己○○、壬○○、戊○○、庚○○所有，134-4、134-5地號土地上房屋則為庚○○等4人所共有，被告戊○○、庚○○於106年11月14日出具土地捐獻書，捐獻其等所有134-4、134-5地號土地及其上房屋，興建吳府王爺廟，因籌建廟宇之建廟籌備主任委員即被告甲○○、總幹事即被告癸○○，於107年9月13日至17日，指派洪炳楠以挖土機進行拆屋及整地工程，施工時需經由134-8地號土地出入，且開挖原告主張之附表編號10坑洞，及將附表編號2部分水泥板圍牆（1扇即1格，含水泥柱1支及水泥板4片）拆除，以及被告甲○○、癸○○因將附表編號2部分水泥板圍牆（1扇即1格，含水泥柱1支及水泥板4片）拆除，經臺中高分院109年度上易字第826號判決甲○○、癸○○共同犯毀損他人之物品罪，各處罰金新臺幣1萬元確定等情，為兩造所不爭執，且經本院調取上開刑事判決卷宗審閱無訛，當信屬實。

二、承上，原告主張被告甲○○、癸○○指派洪炳楠開挖附表編號10坑洞埋廢物，及毀損其所有附表編號2部分水泥板圍牆（1扇即1格，含水泥柱1支及水泥板4片），應堪認定。

至原告主張除上開物品外，系爭施工，另有毀損其所有如附表所示其餘物品，被告則否認之，並以前詞置辯。

經查：

㈠、庚○○等4人辯稱被告壬○○、庚○○於105年3月21日與原告及訴外人陳玉士、陳林福、陳佑銅共6人，就名下共有之分割前134地號土地簽立系爭土地分割協議書，其中134-1、134-8、134-9地號土地雖分歸原告所有，但134-6地號土地，目前乃為原告與庚○○等4人共有，並非原告單獨所有，且經協議供作道路使用。

又依系爭土地分割協議書，原告須將134-6地號共有土地上之樹木於105年10月底自行移植完畢，並須於134-8地號土地即附表編號10處，分割寬5米之私設道路，面積計153平方公尺，供通行之用乙節，有系爭土地分割協議書在卷可稽（見本院卷一第153-162頁），原告對此亦未爭執，當信屬實。

另依系爭土地之登記謄本可知（見本院卷一第215-389頁），系爭土地係於107年5月24日辦妥分割登記。

而關於附表編號9（栽種工資）部分，應屬損害金額之採認問題，並非因系爭施工遭毀損之物品，先予敘明。

㈡、關於134-8地號土地上之其餘物品：⒈附表編號3（鍍鋅鋼管鐵門等）部分：洪炳楠於刑事二審審理時證稱：伊為了挖土機要進去，把鐵門用在旁邊；

當時沒有破壞鐵門，鐵門沒有壞掉；

鐵門下有門軌，順著門軌把它移進去，不要阻礙到施作的範圍；

原本鐵門在門軌上面，走過它就掉了，所以把那個鐵軌移到裡面去了。

伊怪手走過去，它就翹起來了，翹起來之後，伊就把它撿去旁邊等語（見刑事二審卷第168-183頁）。

另證人林廷聲於刑事一審審理時證稱：伊每天都會從現場經過，在整地後鐵門還好好的，只是推到西邊去，是軌道因大型機具輾過去才翹起來不能用等語（見刑事一審卷第281-283頁）。

則依洪炳楠、林廷聲上開證述，可知因洪炳楠駕駛怪手通過，而使鐵門鐵軌翹起，導致鐵門無法關上而有毀損之情，是原告主張其受有附表編號3（鍍鋅鋼管鐵門等）上開損害，應堪採認。

⒉附表編號6（界址鑑界）部分： 此部分依原告所述，乃134-8地號土地與134-1地號土地於105年間鑑界之損害，且原告主張其所受損害8000元為鑑界之費用。

然界址所在，本應依測量結果而定，難認因界標損毀，即認受有界址之損害；

況原告所提證據復未能證明作為界標的鋼釘等物確係遭洪炳楠施工毀損，是原告主張其受有附表編號6（界址鑑界）之損害，自無可採。

⒊附表編號7（榕樹）部分：被告甲○○、癸○○於刑事偵查中均陳稱因榕樹影響動土視線而挖除【見臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）108年度偵字第878號卷第1頁背面、第6頁背面】，足認伊2人確實有毀壞榕樹之情。

按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文。

是種植於土地之樹木所有權人，應為土地所有權人。

雖原告主張該榕樹為其父所種植且位在134-8地號土地內為其所有等語，然被告已否認之，辯稱該榕樹應在鄰地公有地上等語。

經查，原告雖提出照片數張（見本院卷一第27、本院卷三第213頁），證明該榕樹確實位在134-8地號土地內。

惟原告於108年3月14日偵查中自陳：事發後伊有打電話到二林鎮公所的建設課問林課長，測量後因為界址改變的關係，榕樹變成有一部分在公有的道路上（屬於二林鎮公所管轄），另外一部分是在伊所有134-8地號土地上等語（見彰化地檢108年度核交字第22號卷第7-8頁）。

又榕樹實際所在位置，於事發當時，兩造認知即有不同，此有臺灣彰化地方檢察署檢察事務官現場勘驗筆錄在卷可稽，雖該次勘驗同時囑託彰化縣二林地政事務所測量，該所依據原告指界將榕樹測繪在該所收件日期文號108年9月12日二土測字第1680號函暨土地複丈成果圖134-8地號土地編號E部分（面積22平方公尺，以上見彰化地檢108年度調偵字第365號卷第18-20頁），然該複丈成果圖既係依據原告所指榕樹所在之範圍實施測量，自不足作為認定系爭榕樹所在正確位置之依據。

又原告雖另提出航照圖、街景圖等件為證，然充其量僅能證明系爭榕樹之生長狀況，無從據以證明榕樹為原告所有。

本件刑事判決亦同此認定，堪為佐證。

則原告既未以證明上開榕樹確為其所有，其主張受有附表編號7榕樹之損害，尚無可採。

⒋附表編號8（小象牙樹5棵）部分：原告主張系爭施工，損毀其所有134-8地號土地上如附表編號5棵小象牙樹，業據其提出施工前小象牙樹（見本院卷一第35頁），及施工後之照片為證（見本院卷二第39、347頁），堪信屬實。

被告以洪炳楠在刑事案件證稱其施工時未看到上開小象牙樹，即辯稱原告未受有此部分損害，並無可採。

則原告主張其因系爭施工，受有附表編號8（小象牙樹5棵）之損害，應堪認定。

㈢、關於134-1地號土地上之物品：⒈附表編號1（水泥板圍牆等）部分：原告主張其因系爭施工，而受有此部分水泥板圍牆等遭拆除之損害，固據其提出毀損前後之照片為證（見本院卷一第27頁）。

然依原告主張，該水泥板圍牆，乃60年間建造，迄遭拆除時已47年，顯已甚為老舊。

又系爭土地係於107年5月24日始辦妥分割登記，已據前述。

則庚○○等4人辯稱該水泥板圍牆，為原共有房屋之附屬建物，應為共有人所共有，並非原告單獨所有，即非無憑。

原告既未證明該水泥板圍牆確為其單獨所有，則縱該水泥板圍牆遭系爭施工拆除，亦難認原告得據以請求損害賠償。

⒉附表編號4（門口埕柏油鋪設、屋前斜坡）部分：原告主張其因系爭施工，受有此部分門口埕柏油鋪設、屋前斜坡之損害，業據其提出受損照片為證（見本院卷一第27頁），且有芳苑分局函覆本院之蒐證照片在卷可稽（見本院卷一第351、381、387頁），當信屬實。

又上開物品既附著於原告所有土地上，應屬原告所有，被告辯稱上開物品應屬共有，及洪炳楠於刑事審理時稱其僅拆除134-8地號土地上之圍牆，辯稱原告無上開損害，並無可採。

⒊附表編號5（造型象牙樹）部分：原告主張其因系爭施工，受有該造型象牙樹之損害，業據其提出受損照片為證（見本院卷一第27頁），且有芳苑分局函覆本院之蒐證照片在卷可稽（見本院卷一第347、357、369頁），並核與證人陳玉士於刑事一審審理時證稱：134-1地號土地圍牆、鐵門旁有一棵大象牙樹等語（見刑事一審卷第288-289頁），及證人子○○於本院審理到庭證稱：伊當天一早到現場時該大象牙樹還在，後來遭被告分兩次破壞，第一次把造型象牙木的枝幹破壞，只剩下樹頭，第二次連樹頭都挖掉等語（見本院卷三第224-225頁)相合，堪信屬實。

被告以洪炳楠於刑事審理時稱其僅拆除134-8地號土地上之圍牆，辯稱原告無上開損害，並無可採。

㈢、134-6地號土地上之物品：⒈附表編號11（七里香）、附表編號14（磯山椒）、附表編號15（竹柏）：原告主張其因系爭施工，而受有七里香、磯山椒、竹柏等樹木遭毀損之損害，固據其提出上開樹木遭鏟除前之照片等件為證（見本院卷一第27、31頁）；

證人子○○亦到庭附和證稱其看到七里香、竹柏、磯山椒遭剷除等語。

然證人子○○為原告之配偶，其證述難期客觀公正，尚難遽以採信。

查134-6地號土地為原告與被告庚○○等4人共有（應有部分各5分之1），並非原告單獨所有；

且依系爭土地分割協議書，該土地乃留供共有人通行道路之用，原告且須於105年10月底自行其上樹木移植完畢，已據前述。

原告亦自陳曾移植134-6地號土地上之作物，並知悉系爭施工要進行，則於系爭施工時，134-6地號土地上是否留有上開樹木遭鏟除，實非無疑？且原告依約既應於105年10月底自行移植134-6地號土地上之樹木完畢，以利土地供共有人通行，亦自陳曾移植其上之樹木，並知悉系爭施工要進行，則縱其尚遺有上開樹木，理應事先處理，以避免誤遭鏟除，然其捨此而不為，事後再據以請求損害，其權利之行使亦難謂符合誠信原則，故原告縱留有上開樹木遭鏟除，亦難認其得據以請求損害賠償。

⒉附表編號12（狗籠）：原告主張其所有狗籠遭系爭施工毀損、丟棄於龍眼樹旁，而受有損害，固據其提出照片為證（見本院卷一第31、35頁）。

然依原告主張，該狗籠為其父親於施工前20年所有，後由原告繼承，由此可知該狗籠應已甚為老舊，本身是否仍屬完好，而因系爭施工遭毀損實非無疑？又依系爭土地分割協議書，134-6地號土地為共有，並留供全體共有人通行，原告亦自陳知悉系爭施工要進行，而狗籠為動產，可輕易搬移，該狗籠如仍有保留價值，原告本可事先搬移以避免損害，然其捨此而不為，事後再據以請求損害，其權利之行使亦難謂符合誠信原則，故原告縱因上開狗籠遭毀損棄置，亦難認其得據以請求損害賠償。

⒊附表編號13（廁所）：原告主張其所有廁所遭系爭施工拆除而受有損害，固據其提出照片為證（見本院卷第31、35頁）。

然依原告主張，該廁所於遭拆除前已存在47年，顯已甚為老舊。

又系爭土地係於107年5月24日始辦妥分割登記，已據前述。

則庚○○等4人辯稱該廁所，為原共有房屋之附屬建物（或從物），應為共有人所共有，並非原告單獨所有，即非無憑。

原告既未證明該廁所確為其單獨所有，則縱該廁所遭系爭施工拆除，亦難認原告得據以請求損害賠償。

㈣、原告雖主張被告甲○○、癸○○指派洪炳楠開挖附表編號10坑洞埋廢物，其因而受有附表編號10坑洞（遭挖土埋廢物復原）之損害等語。

惟被告甲○○、癸○○辯稱甲○○已於109年12月2日清除系爭坑洞中回填磚塊，當時並有彰化縣政府水利資源處勘查人員在場監督、指導，且於清除完畢經檢查合格後，再於109年12月3日開始進行回填整復完畢乙情，確有所提彰化縣政府109年12月11日府水管字第1090445527號函及所附回填結論及照片在卷可稽（見本院卷二第250-41至250-50頁、第423至435頁）；

且核與原告於本院109年斗簡字第355號請求履行協議事件（按該案為被告壬○○對原告請求依系爭土地分割協議書，將134-8地號土地協議之通行道路鋪設柏油以利通行事件）辯稱：甲○○於109年12月1日至同年月17日將上開坑洞回填整復，將所埋廢棄物挖出至環保土資場後再回填所挖取土方，協議之通行道路已經回復原來平坦可通行之狀態等語（見該案判決書被告抗辯欄㈤，本院卷三第55-56頁）相合。

由此可知原告應已無此部分之損害，則原告再據以請求此部分之損害賠償，自屬無據。

三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第184條第1項、第196條定有明文。

茲就本院認定之原告所有物品因系爭施工受損，得請求之對象及金額，分述如下：

㈠、原告應得請求被告甲○○、癸○○負損害賠償責任：系爭施工主要為被告甲○○、癸○○為興建吳府王爺廟而指派洪炳楠進行整地施工，洪炳楠係依甲○○、癸○○現場之指示施工，已據前述。

足見洪炳楠對於系爭土地及其上地上物之所有權歸屬並不清楚，此參本件刑事判決之認定即明，原告亦未證明洪炳楠對其所受損害，有何故意或過失之歸責事由存在，則原告請求洪炳楠之承受訴訟人即辛○○等4人負損害賠償責任，應屬無據。

又被告庚○○等4人辯稱庚○○、戊○○前已於106年11月14日出具土地捐獻書，捐獻名下所有之134-4、134-5地號土地及其上房屋，用以興建吳府王爺廟，並將其上之房屋交給建廟籌備委員會處理，其等並不清楚原告受損之經過，施工之時亦未到場乙節，原告並未爭執，原告復未證明被告庚○○等4人有何歸責事由存在。

則原告徒以被告庚○○等4人身為地主，未盡監督之責，故其等亦應對原告負侵權行為損害賠償責任云云，亦屬無據。

故而，本件原告就其所損害，應僅得請求被告甲○○、癸○○負賠償之責。

㈡、原告得請求被告甲○○、癸○○賠償之金額應為15萬4409元：⒈原告因系爭施工，受有①附表編號2之水泥板圍牆1扇即1格，含水泥柱1支及水泥板4片、②附表編號3之鍍鋅鋼管鐵門下方鐵軌、③附表編號4之門口埕柏油鋪設、屋前斜坡、④附表編號5之造型象牙樹1棵、⑤附表編號8之小象牙樹5棵之損害，應得請求損害賠償，業據前述。

⒉按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1、3項定有明文。

又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。

本院酌以：①附表編號2之水泥板圍牆1扇即1格，含水泥柱1支及水泥板4片：依原告所提群頂工程有限公司工程報價單（見本院卷二第395頁），其中「水泥板600元」、「水泥柱1500元」、「水泥板、水泥柱組立工資4500元，三者總計為6600元，且被告甲○○、癸○○對此金額亦不爭執，則原告此部分得請求之金額應為6600元。

②附表編號3之鍍鋅鋼管鐵門下方鐵軌：因原告所有該鐵門並未損害，其所受損害應為鐵軌受損，及因此致鐵門失去開關作用，依原告所提上開工程報價單，其中鋼軌材料4500元、鍍鋅鋼管鐵門及鋼軌焊接組裝工資1萬4000元，而上開鋼軌材料，乃以新品更換舊品之方式回復原狀，應依折舊計算後之409元採計（詳見附件計算式）方屬合理，以上二者總計為1萬4409元，故原告此部分得請求之金額應為1萬4409元。

③附表編號4之門口埕柏油鋪設、屋前斜坡：依原告所提上開工程報價單，此部分之估價計4萬8000元，核其各分項及金額應屬合理，故原告此部分得請求之金額應為4萬8000元。

④附表編號5之造型象牙樹1棵：原告主張該樹價值22萬元，固據其提出台灣銘園之估價單（見本院卷一第41頁）、彰化縣園藝花卉商業同業公會函及建議價格清單（見本院卷三第149-151頁）為證，惟樹木之價值除樹齡、大小外，品相良窊亦為重要參考，又上開估價乃原告自行委託估價，並非法院囑託鑑定，且係原告自行設定該樹之規格委託估價，既經被告否認估價之正確性，自難遽以上開估價或建議價格直接採為原告所受損害金額之依據。

本院參諸原告所提該樹遭毀損前之照片及上開估價結果，認此部分原告得請求之金額應以8萬元為合理。

⑤附表編號8之小象牙樹5棵：原告主張該樹每棵金額為2000元，5棵計1萬元，固據其提出華利園藝估價單為證（見本院卷一第43頁）、彰化縣園藝花卉商業同業公會函及建議價格清單（見本院卷三第149-151頁）為證，然同前所述，本院參諸原告所提該樹遭毀損前之照片及上開估價結果，認此部分原告得請求之金額應以5000元為合理。

以上總計為15萬4009元（計算式：6600元＋1萬4409元＋4萬8000元＋8萬元＋5000元＝15萬4009元）。

另本院已認定上開樹木得請求之合理金額，原告另請求附表編號9之吊車及栽種工資，自無理由。

⒊基上，本件原告依侵權行為法律關係請求被告甲○○、癸○○賠償之金額，在15萬4009元範圍內，應屬有據，逾此範圍之請求，即屬無據。

四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件原告對被告甲○○、癸○○之侵權行為債權，屬無確定期限之給付，經原告提起本件訴訟，而起訴狀繕本已分別於109年9月10日送達甲○○、癸○○（見本院卷一第53、55頁），其等迄未給付，應負遲延責任。

因之，原告併請求自起訴狀繕本送達甲○○、癸○○之翌日即109年9月11日，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。

五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段、第196條等侵權行為法律規定，請求被告甲○○、癸○○共同給付15萬4009元，及均自109年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

陸、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。

本院並依被告聲請命被告預供相當擔保金額，得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

柒、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
民事第三庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
書記官 李盈萩

附表：
編號 項目 坐落之土地 年限 復原費用及植栽毀損前市價 請求金額 本院採認之金額 備註 1 水泥板圍牆（含RC大門柱施作；
挖土機整地基開挖、鋼筋加工綁紮、模板組立、混凝土灌漿、泥作粉刷、後段傾倒修復） 134-1地號土地 60年建 齡47年 7萬5000元 7萬5000元 0 2 水泥板圍牆（含RC大門柱施作；
挖土機整地柱基開挖、鋼筋加工綁紮、模板組立、混凝土灌漿、泥作粉刷） 134-8地號土地 86年建 齡20年 5萬5000元 5萬5000元 6600元 3 鍍鋅鋼管鐵門（含鋼軌、地基、RC大門柱施；
挖土機整柱地基開挖、鋼筋加工綁紮、模板組立、混凝土灌漿、泥作粉刷） 134-8地號土地 86年設 齡20年 8萬5000元 8萬5000元 1萬4409元 4 門口埕柏油鋪設8×3.3m、屋前斜坡4.32×2×2.2m 134-1地號土地 齡20年 4萬8000元 4萬8000元 4萬8000元 5 造型象牙樹（樹圍約70公分） 134-1地號土地 79年種 齡28年 22萬元 22萬元 8萬元 6 界址鑑界 134-1、134-8地號土地 105年鑑 8000元 8000元 0 7 老榕樹2棵 134-8地號土地 齡55年 12萬元×2棵 24萬元 0 8 小象牙樹5棵 134-8地號土地 齡5年 2000元×5棵 1萬元 5000元 9 吊車及2員栽種工資 1萬40000元 1萬4000元 0 10 遭挖土埋廢物復原 134-8地號土地 104年繼承 23萬1000元 5萬2000元 0 11 七里香 134-6地號土地 79年種植 齡28 4萬2000元 4萬2000元 0 12 狗籠1.25×0.93m 134-6地號土地 齡20年 1萬元 1萬元 0 13 廁所1.5×1.5×2.1m 134-6地號土地 齡47年 3萬元 3萬元 0 14 磯山椒（胡椒木） 134-6地號土地 79年種植 齡28年 4萬8000元 4萬8000元 0 15 竹柏 134-6地號土地 79年種植 齡28年 8萬元 8萬元 0
附件：附表編號3中鋼軌材料折舊計算式：
依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表，【其他】之耐用年數為10年，依平均法計算其折舊結果（即以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算折舊額），每年折舊率為10 分之1 ，並參酌營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「 固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1 月計」。
本件損壞之鋼軌，依原告自陳，迄系爭施工損毀時，已使用20年，則材料扣除折舊後之修復費用估定為409元【計算方式：1.殘價＝取得成本÷( 耐用年數＋1)即4,500÷(10+1)≒409（小數點以下四捨五入）；
2.折舊額 ＝(取得成本－殘價)×1/（耐用年數）×（使用年數）即(4,500－409) ×1/10×（10+0/12）≒4,091（小數點以下四捨五入）；
3.扣除折舊後價值＝（新品取得成本－折舊額）即4,500－4,091＝409】