臺灣彰化地方法院民事-CHDV,110,重訴,140,20220224,1

臺灣彰化地方法院民事判決
110年度重訴字第140號
原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司



法定代理人 施俊吉
訴訟代理人 林忠良
方一珊
被 告 陳富昌
訴訟代理人 王俊文律師
受 告知人 郭龍傳
訴訟代理人 林漢青律師
上列當事人間代位塗銷抵押權等事件，本院於民國111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：按債權人基於民法第242條規定，乃代位行使債務人之權利，自無再以被代位人（即債務人）列為共同被告之餘地（最高法院64年度第5次民庭庭推總會會議決定㈠、107年度台上字第92號判決意旨參照）。

本件原告起訴主張其係以受告知訴訟人郭龍傳之債權人身分行使代位權，提起本件訴訟，經本院闡明其究係基於郭龍傳債權人身分行使代位權，或依自己的確認權，提起訴之聲明第一項確認之訴？原告明確表示其係基於郭龍傳債權人身分行使代位權提起訴之聲明第一項確認之訴（見本院卷第215頁），則依上開規定，原告未將被代位人郭龍傳列為共同被告，自屬適法，先以敘明。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、原告為郭龍傳之債權人，業已對其取得本院核發之102年度司執字第36723號債權憑證。

郭龍傳前雖於民國90年2月6日以其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），為被告陳富昌設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）800萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。

然系爭抵押權所擔保之800萬元債權（下稱系爭800萬元債權）應已清償完畢；

縱未清償完畢亦已罹於15年時效；

且被告於擔保債權罹於時效5年內，迄未行使系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅。

雖陳富昌與郭龍傳一致陳稱係因郭龍傳向陳富昌借款800萬元，而設定系爭抵押權，且系爭800萬元債權現仍存在並未罹於時效等語，然彼二人屬通謀虛偽意示表示，應認系爭抵押債權不存在。

因郭龍傳本得請求陳富昌塗銷系爭抵押權，卻怠於行使，原告為其債權人，為保全債權，自得以自己名義代位行使。

爰依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。

二、並聲明：

㈠、確認被告陳富昌就郭龍傳所有如附表所示不動產，所設定之如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。

㈡、陳富昌應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

貳、被告則以：

一、郭龍傳於82至86年間陸續向被告借款至少750萬元本金，嗣於90年間，郭龍傳與被告結算金錢往來，同意加計利息後，以借款800萬元結算，並由郭龍傳提供其所有系爭不動產於90年2月6日設定系爭抵押權，及於同日開立800萬元之本票一紙予被告供作擔保。

之後，因被告向郭龍傳催討還款，郭龍傳於96年7月15日清償本金102萬5000元，並將前開800萬元本票收回換票，另行開立697萬5000元之本票一紙予被告供作擔保；

又於105年7月1日清償本金50萬元予被告，並將前開697萬5000元本票收回，另行開立647萬5000元之本票一紙予被告擔保；

且因上開647萬5000元本票已逾3年，郭龍傳再於109年6月30日重新開立相同面額之647萬5000元本票予被告續供擔保，是系爭800萬元債權確屬真正。

又系爭800萬元債權，扣除陳富昌上開還款金額後，目前尚餘本金647萬5000元，另加計自105年7月1日起至110年12月31日止，以年息6%計算之利息共213萬6750元，借款本息總計為861萬1750元。

則原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權，均無理由等語資為抗辯。

二、答辯聲明：原告之訴駁回。

參、兩造經本院整理及簡化爭點，結果如下（本院依判決格式調整文字，本院卷一第156頁）：

一、兩造不爭執事項

㈠、被告陳富昌就郭龍傳所有如附表所示不動產設定如附表所示之抵押權。

二、兩造爭執事項：

㈠、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，是否有理由？

㈡、原告前項主張如有理由，原告請求被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？

肆、本院之判斷：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查原告為郭龍傳之債權人，其主張系爭抵押債權不存在，被告則否認之，可認系爭抵押權擔保之系爭抵押債權存否，足以影響系爭抵押權應否塗銷，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此一狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認訴訟，當認有確認利益。

二、原告主張其為郭龍傳之債權人，業已對其取得本院核發之102年度司執字第36723號債權憑證。

又郭龍傳前於90年2月6日以其所有系爭不動產，為被告設定如附表所示擔保債權總金額800萬元之普通抵押權等情，為兩造所不爭執，且有系爭不動產登記資料在卷可稽，堪信屬實。

三、原告主張被告與郭龍傳就系爭抵押權之設定及所擔保之系爭800萬元債權，屬通謀虛偽意思表示，並無理由：

㈠、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。

所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判決要旨參照）。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

且按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上29號判決意旨參照）。

㈡、被告主張郭龍傳於82至86年間陸續向被告借款至少750萬元本金，嗣於90年間，郭龍傳與被告結算金錢往來，同意加計利息後，借款以800萬元結算，並由郭龍傳提供其所有系爭不動產於90年2月6日設定系爭抵押權，及於同日開立800萬元之本票一紙予被告供作擔保。

之後，被告向郭龍傳催討還款，郭龍傳於96年7月15日清償本金102萬5000元，並將前開800萬元本票收回換票，另行開立697萬5000元之本票一紙予被告供作擔保；

又於105年7月1日清償本金50萬元予被告，並將前開697萬5000元本票收回，另行開立647萬5000元之本票一紙予被告續供擔保；

且因上開647萬5000元本票已逾3年，郭龍傳再於109年6月30日重新開立相同面額之647萬5000元本票予被告續供擔保，系爭800萬元債權確屬真正等情，核與郭龍傳於本院之陳述相符（見郭龍傳答辯狀及本院卷第229頁），且有郭龍傳所開立予被告收執之上開本票4紙（見本院卷第139-14頁），及陳富昌名下鹿港信用合作社帳號0000000000000號帳戶有陸續轉出總計750萬元金額，進入郭龍傳名下合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）帳號0000000000000號帳戶，有該二帳戶存摺明細（見本院卷第167-181頁、193-207頁）在卷可稽，堪信被告就其係因出借款項予郭龍傳，陳富昌因而設定系爭抵押權予被告乙情，已為相當之證明，而堪信為真實。

相較而言，原告以依陳富昌上開所述，其出借數百萬元款項時，並無抵押權可供擔保，借800萬元跟借800元一樣簡單，且郭龍傳2次清償均清償本金與常情不符，及郭龍傳與陳富昌在本案之陳述一致等語，認被告與郭龍傳就設定系爭抵押權及系爭800萬元債權，屬通謀虛偽意思表示，尚無可採。

則原告據此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無據。

四、原告另主張系爭抵押權所擔保之債權，因被告未行使權利，已罹於15年時效，被告復未於時效完成後5年內行使系爭抵押權，系爭抵押權已消滅等語。

被告則否認之，並以前詞置辯。

經查：

㈠、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段亦有明文。

惟消滅時效，因債務人承認而中斷，此觀民法第129條第1項第2款規定即明。

㈡、查系爭抵押權係因郭龍傳積欠陳富昌系爭800萬元借款而設定，已據前述。

又被告主張郭龍傳曾於96年7月15日清償本金102萬5000元，並將前開800萬元本票收回換票，另行開立697萬5000元之本票一紙予被告供作擔保；

又於105年7月1日清償本金50萬元予被告，並將前開697萬5000元本票收回，另行開立647萬5000元之本票一紙予被告續供擔保；

且因上開647萬5000元本票已逾3年，郭龍傳再於109年6月30日重新開立相同面額之647萬5000元本票予被告續供擔保等語，除有上開本票4紙（見本院卷第139-14頁）在卷可稽外，並為郭龍傳所承認，郭龍傳並陳稱其就積欠郭龍傳上開借款之利息部分，主張5年時效抗辯，即就尚欠之647萬5000元本金，陳富昌僅得請求194萬2500元利息等語（見本院卷第229頁）。

則依郭龍傳2次清償借款及開立本票以為擔保之經過，自應認上開借款債權，業因郭龍傳承認而中斷時效，原告主張系爭抵押權所擔保之債務，因被告未行使權利已罹於15年時效云云，要無可採。

㈢、被告否認郭龍傳前開所為利息時效抗辯，主張其就上開欠款利息，應得請求自105年7月1日起至110年12月31日止，以年息6%計算之利息共213萬6750元，加計上開欠款，本息總計應為861萬1750元等語。

然本件縱依郭龍傳所述，上開欠款，加計5年時效內之利息，郭龍傳亦尚欠陳富昌841萬7500元（計算式：647萬5000元＋194萬2500元＝841萬7500元），顯已逾系爭抵押權所擔保之系爭800萬元債權。

是原告主張系爭抵押權所擔保之系爭800萬元債權不存在；

縱認存在，因所擔保之債權已罹於15年時效，故其得代位郭龍傳請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，亦屬無據。

㈣、系爭抵押權所擔保之債權現仍存在，業經本院認定如前。則原告另以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，代位郭龍傳請求陳富昌應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，要屬無據。

三、綜上所述，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已消滅云云，均無可採。

從而，原告以其為郭龍傳之債權人，為保全債權，代位郭龍傳，依民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。

肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 李盈萩
附表：普通抵押權
編號 設定之不動產 收件年期及字號 登記日期 權利種類 權利人 擔保債權總金額 債務人及債務額比例 設定義務人 備註 1 彰化縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍7280分之5824）及其上同段2559號建號（即門牌號碼同鎮鹿和路2段537巷39號，權利範圍1分之1） （登記所有權人郭龍傳） 90年鹿登資字第11260號 90年2月6日 抵押權 陳富昌 臺幣800萬元 郭龍傳 郭龍傳