臺灣彰化地方法院民事-CHDV,110,重訴,88,20211207,1

臺灣彰化地方法院民事判決
110年度重訴字第88號
原 告 臺中市烏日區農會

法定代理人 廖春田
訴訟代理人 陳昭全律師
被 告 蘇建認
訴訟代理人 陳武璋律師
被 告 蘇煐震
林水得
林美秀
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告蘇建認與被告蘇煐震就附表一所示不動產，所設定附表二編號1之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

二、被告蘇煐震應將附表二編號1所示抵押權設定登記塗銷。

三、確認被告蘇建認與被告林水得就附表一所示不動產，所設定附表二編號2之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

四、被告林水得應將附表二編號2所示抵押權設定登記塗銷。

五、確認被告蘇建認與被告林美秀就附表一所示不動產，所設定附表二編號3之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

六、被告林美秀應將附表二編號3所示抵押權設定登記塗銷。

七、訴訟費用由被告蘇建認負擔42分之21、被告蘇煐震負擔42分之4、被告林水得負擔42分之4、被告林美秀負擔42分之13。

事實及理由甲、程序方面：被告蘇煐震、林水得、林美秀受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、緣訴外人廖朝慶於民國86年4月28日邀同被告蘇建認為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）1,300萬元（下稱系爭借款），因廖朝慶未依約還款，原告遂分別對廖朝慶取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書，對被告蘇建認取得臺中地院89年度訴字第3233號民事判決及其確定證明書。

原告於109年10月6日對被告蘇建認所有如附表一所示土地及建物（下稱系爭不動產）聲請強制執行，經本院109年度司執字第46768號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案，惟系爭不動產價值經鑑估為1316萬4847元，本院執行處認不足清償系爭不動產所設定第一順位最高限額抵押權600萬元及如附表二所示之第二、三順位最高限額抵押權800萬元（下稱系爭甲抵押權）、1300萬元（下稱系爭乙抵押權），共計2700萬元之優先債權，認顯無拍賣實益，未經拍賣程序即核發債權憑證結案。

故被告間就系爭甲、乙抵押權及其所擔保之債權是否存在，業已影響原告後續得否執行受償，爰依民事訴訟法第247條規定，提起本件確認之訴。

二、被告蘇建認大約係在借款人廖朝慶未依約還款之際，即於86年9月1日將系爭不動產設定甲抵押權予被告蘇煐震、林水得，並於89年8月10日再設定乙抵押權予被告林美秀，存續期間均定為不定期限，顯見上開抵押權之設定是否有擔保之債權存在，已非無疑。

況系爭甲抵押權設定後迄今已近24年，系爭乙抵押權設定後迄今已近21年，均未見抵押權人行使權利，顯見甲、乙抵押權所擔保之債權並不存在。

茲因系爭不動產業經原告於90年1月16日聲請為假扣押查封登記在案，故至遲被告應於收受本件起訴狀時，已知悉系爭不動產遭法院查封之事實，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭甲、乙最高限額抵押權均已確定，而成為普通抵押權，其從屬性因而回復，被告蘇建認既與被告蘇煐震、林水得及林美秀等人間既無抵押權所擔保之債權債務關係存在，則系爭甲、乙抵押權應失所附麗而消滅，原告另得依民法第242條及同法第767條第1項中段規定，代位被告蘇建認請求被告蘇煐震、林水得及林美秀等人應分別將系爭甲、乙抵押權設定登記予以塗銷。

三、並聲明：

㈠、確認被告蘇建認與被告蘇煐震就附表一所示不動產，所設定附表二編號1之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

㈡、被告蘇煐震應將附表二編號1所示抵押權設定登記塗銷。

㈢、確認被告蘇建認與被告林水得就附表一所示不動產，所設定附表二編號2之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

㈣、被告林水得應將附表二編號2所示抵押權設定登記塗銷。

㈤、確認被告蘇建認與被告林美秀就附表一所示不動產，所設定附表二編號3之抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。

㈥、被告林美秀應將附表二編號3所示抵押權設定登記塗銷。

㈦、訴訟費用由被告負擔。

貳、被告答辯：

一、被告蘇建認：

㈠、原告主張為被告蘇建認之保證債權人，並援臺中地院89年度訴字第3233號民事判決暨確定證明書為憑，惟該判決係於89年11月7日宣判，並於89年12月6日發給確定證明書，原告於89年取得上開債權憑證後應於15年內向執行法院聲請換發債權憑證，惟原告遲至109年10月間始持上開判決及確定證明書聲請強制執行，是原告本件保證債權之請求應於104年底即已罹於時效而消滅，原告已無從為保全債權而代位被告蘇建認行使權利，就本件無確認利益，其請求亦無理由。

㈡、系爭不動產原為被告蘇建認之亡父蘇進益與姐姐出資協助購買，登記於被告蘇建認名下，嗣因蘇進益因周轉需要，陸續向被告蘇煐震、林水得、林美秀借款，並經被告同意將系爭不動產設定系爭甲、乙抵押權，以供後續周轉借款之擔保，當時除以系爭不動產設定最高限額抵押外，並就蘇進益商借之款項開立本票約定清償日期，此由系爭不動產登記謄本他項權利欄清償日期載明「依照票據所約定之清償日期」，可證抵押權設定之時，被告蘇建認對被告蘇煐震等人確有借款債務存在。

又原告請求確認系爭甲、乙抵押權不存在，應由原告負舉證之責，且依民事訴訟法第355條第1項規定，系爭不動產登記謄本顯示系爭甲、乙抵押權係因票據債權債務所生，應推定抵押債務存在，原告請求實屬理由等語資為抗辯。

答辯聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

二、被告蘇煐震、林水得、林美秀均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

參、本件經到場兩造整理及簡化爭點，不爭執事項如下（見本院卷第171-172頁，本院依判決格式調整文字）：

一、廖朝慶於86年4月28日邀同被告蘇建認為連帶保證人，向原告借款1,300萬元，借款期間自86年4月28日起至88年4月28日止。

二、廖朝慶未按期支付系爭借款本息，原告遂分別對廖朝慶取得臺中地院86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書（見本院卷第49-50、105-106頁），對被告蘇建認取得臺中地院89年度訴字第3233號民事判決及其確定證明書（見本院卷第51-55頁）。

原告先持臺中地院86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書為執行名義，對廖朝慶聲請強制執行，後因尚有不足額4,795,837元，故原告乃又以該不足額對廖朝慶及被告蘇建認聲請臺中地院核發支付命令（見本院卷第57-61頁），並經該院核發90年度促字第2848號支付命令在案（見本院卷第63-65頁）。

三、原告對廖朝慶所取得之執行名義即臺中地院86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書，原告業已持續聲請強制執行，並陸續取得臺中地院所換發之87年度執丑字第15012號債權憑證（見本院卷49-50頁）、91年度執丑字第13606號債權憑證、95年度執丑字第68301號債權憑證、101年度司執丑字第1349號債權憑證及106年度司執字第18669號債權憑證（見本院卷第105-106頁）。

四、原告於109年10月6日再持臺中地院89年度訴字第3233號民事判決、90年度促字第2848號支付命令及其確定證明書對被告蘇建認為強制執行（見本院卷第67-71頁）

五、兩造所提證物形式上均為真正。

肆、本院之判斷：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。

查本件原告主張其為被告蘇建認之債權人，系爭甲、乙抵押權及其所擔保之債權不存在，被告蘇建認則否認之。

是原告法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，當有受確認判決之法律上利益。

二、上開不爭執事項，為原告與被告蘇建認所不爭執，且有原告所提相關證據在卷可稽（參見前引證據），被告蘇煐震、林水得、林美秀，亦未到庭爭執，當信屬實。

三、被告蘇建認辯稱原告雖對其取得之臺中地院89年度訴字第3233號民事判決暨確定證明書，惟原告遲至109年10月間始持上開判決及確定證明書聲請強制執行，應已罹於時效，原告已無從為保全債權而代位被告蘇建認行使權利等語。

惟按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條定有明文。

查被告蘇建認為系爭借款之連帶保證人，因主債務人廖朝慶未按期支付系爭借款本息，原告遂分別對廖朝慶取得臺中地院86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書，對被告蘇建認取得臺中地院89年度訴字第3233號民事判決及其確定證明書。

原告先持臺中地院86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書為執行名義，對廖朝慶聲請強制執行，後因尚有不足額4,795,837元，故原告乃又以該不足額對廖朝慶及被告蘇建認聲請臺中地院核發支付命令，並經該院核發90年度促字第2848號支付命令。

又原告對廖朝慶所取得之執行名義即臺中地院86年度促字第49742號支付命令及其確定證明書，原告業已持續聲請強制執行，並陸續取得臺中地院所換發之87年度執丑字第15012號債權憑證（見本院卷49-50頁）、91年度執丑字第13606號債權憑證、95年度執丑字第68301號債權憑證、101年度司執丑字第1349號債權憑證及106年度司執字第18669號債權憑證（見本院卷第105-106頁），嗣後原告於109年10月6日再持臺中地院89年度訴字第3233號民事判決、90年度促字第2848號支付命令及其確定證明書對被告蘇建認為強制執行（見本院卷第67-71頁），已據前述。

則依前開民法第747條規定，原告對主債務人廖朝慶所為中斷時效之行為，對於保證人即被告蘇建認亦生效力，故被告蘇建認所為前開時效抗辯，並無可採。

四、被告蘇建認雖另辯稱系爭不動產原為被告蘇建認之亡父蘇進益與姐姐出資協助購買，登記於被告蘇建認名下，嗣因蘇進益因周轉需要，陸續向被告蘇煐震、林水得、林美秀借款，並經被告同意將系爭不動產設定系爭甲、乙抵押權，以供後續周轉借款之擔保，當時除以系爭不動產設定最高限額抵押外，並就蘇進益商借之款項開立本票約定清償日期，此由系爭不動產登記謄本他項權利欄清償日期載明「依照票據所約定之清償日期」，可證抵押權設定之時，被告蘇建認對被告蘇煐震等人確有借款債務存在；

且依民事訴訟法第355條第1項規定，系爭不動產登記謄本顯示系爭甲、乙抵押權係因票據債權債務所生，應推定抵押債務存在等語。

惟查，系爭不動產登記謄本，雖登記系爭甲、乙抵押權，並記載清償日期：依照票據所約定之清償日期，然上開登記並無登記系爭甲、乙抵押權擔保債權存否？被告蘇建認援引民事訴訟法第355條第1項規定，辯稱應依該規定推定抵押債務存在云云，自無可採。

又被告蘇建認前開主張，並未提出證據以實其說，已難認其主張為真正。

另參諸系爭不動產之登記謄本，被告等人所設定如附表二所示抵押權之「債務人及債務額比例」欄位，均記載為「蘇建認」（見本院卷第29、35頁），即僅被告蘇建認對被告蘇煐震、林水得、林美秀之債務，始屬系爭甲、乙抵押權所擔保之範圍，若非被告蘇建認之債務，當非屬上開抵押權所擔保之範圍，則被告蘇建認前開所辯蘇進益與抵押權人間之借款，要核與系爭甲、乙抵押權無涉，其所辯自無可採。

則系爭甲、乙抵押權所擔保之債權，既未存在，原告訴請確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，當屬有據。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項中段定有明文。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。

查系爭不動產業經原告於90年1月16日聲請為假扣押查封登記在案，故至遲被告應於收受本件起訴狀時，已知悉系爭不動產遭法院查封之事實，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭甲、乙最高限額抵押權均已確定，而成為普通抵押權，其從屬性因而回復。

又系爭甲、乙抵押權既無所擔保之債權存在，依上說明，其抵押權即無由成立，惟系爭甲、乙抵押權登記仍繼續存在於系爭不動產上，妨害所有權人對於系爭土地所有權之行使。

則原告代位所有權人即被告蘇建認，本於上開規定，請求被告蘇煐震、林水得、林美秀塗銷設定於系爭不動產之系爭甲、乙抵押權設定登記，亦屬有據。

六、綜上所述，被告蘇建認之抗辯應無可採，本件應以原告之主張為屬有據。

從而，原告依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定，訴請確認系爭甲、乙抵押權及其所擔保之債權權均不存在，並訴請塗銷系爭甲、乙抵押權，如其聲明所示，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第一至六項所示。

肆、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核與判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。

中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
民事第三庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 李盈萩
附表一：
編號 土地坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 彰化縣 彰化市 南興 0000-0000 78 全部 1/1
編號 建號 建物 門牌 建物坐落 地號 主要用途、主要建材、層數、層次 建物面積 （平方公尺） 權利 範圍 一層 二層 三層 騎樓 總面積 2 彰化縣彰化市南興段00000-000 彰化縣○○市○○路○段000號 彰化縣彰化市南興段0000-0000 住商用、加強磚造、003層、一至三層、騎樓 32.96 46.37 46.37 12.99 138.69 全部 1/1
附表二：
編號 抵押權人（權利人） 登記日期 (民國) 收件字號 擔保債權總金額 (新臺幣) 債權額比例 存續期間 1 蘇煐震 86年9月1日 彰字第022479號 最高限額800萬元 2分之1 不定期限 2 林水得 86年9月1日 彰字第022479號 最高限額800萬元 2分之1 不定期限 3 林美秀 89年8月10日 彰資字第193020號 最高限額1,300萬元 全部 1分之1 不定期限